臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第89號上 訴 人 桃園縣蘆竹鄉農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 藍瀛芳律師
蔡志揚律師陳佳妤律師被上訴人 隆建營造工程有限公司法定代理人 乙○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年12月27日臺灣桃園地方法院95 年度重訴字第125號第一審判決提起上訴，本院於98年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣柒佰捌拾參萬柒仟參佰肆拾陸元，及自民國九十五年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
原判決關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分四，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰陸拾貳萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人以新台幣柒佰捌拾參萬柒仟參佰肆拾陸元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人就上訴人所發包之山腳綜合辦公大樓（下稱系爭大樓）新建工程（下稱系爭工程）於民國（下同）92年11月28日得標承攬，兩造並於92 年12月1日簽訂「桃園縣蘆竹鄉農會工程採購契約」（下稱系爭工程契約），被上訴人於93年2月17 日開工，依系爭工程契約約定，原預定完工日期為93年12月31日，嗣上訴人同意展延工期80天，故系爭工程應於94年3月20日完工。詎被上訴人自93年7月31日起自行停工，迄至93年12月20日止，系爭工程預定進度為41.339%，然實際完成進度為15.285%，已符合系爭工程契約第40條第1項第2款所定終止契約事由。又系爭工程經台灣省結構工程技師公會鑑定結果證實有諸多缺失存在，且造成鄰房損害，是被上訴人亦違反系爭工程契約第19 條、第24條第4項及第40條第1項第3款之約定。上訴人已於94 年6月27日委由律師發函向被上訴人為終止系爭工程契約之意思表示，爰依系爭工程契約約定，請求被上訴人賠償新台幣（下同）27,453,400元（即重新發包價差1,360萬元、懲罰性違約金1,796萬元、鄰房損害813,800元及租金損失4,059,600元合計36,433,400 元，扣除履約保證金898萬元之餘額），並加付法定遲延利息等語。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，命被上訴人給付上訴人5,324,673元，及自95 年5月9日起算之法定遲延利息。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人22,128,727元，及其中18,069,127元自95年5月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息；其餘4,059,600元自追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 %計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於簽訂系爭工程契約前即辦理第1 次變更設計，於93年2月12日始經桃園縣政府核准取得第1次變更設計之建築執照，被上訴人隨即於93 年2月17日進場施作並申報開工，經桃園縣政府工務局於93 年5月12日發函准予備查，此項遲延係因可歸責於上訴人之事由所致，上訴人並於93 年7月30日發函准予展延工期80日，是系爭工程之工期應自93年5月12日起算。又系爭工程於93年3月10日辦理基地鑑界時，發現基地右側遭鄰房5戶、基地左側遭鄰房1戶占用部分工程用地，致被上訴人無法依設計圖完成放樣，而影響後續工程之施作，嗣上訴人因將部分基地讓售予越界之鄰房，又於93年6月16日申請第2次變更設計，經桃園縣政府於93年7月5日核准變更，復影響系爭工程之施工進度。又系爭工程於申請建築執照之初，即因誤以實方計算土石數量而有序號不足使用情事，經上訴人向桃園縣政府申請增補編列序號，迄至93 年12月1日始獲准備查，然上訴人猶藉故拒絕於剩餘土石方處理證明文件上用印，致無法完成基礎勘驗，而不能繼續施作後續工程。查系爭工程迄至93 年7月31日止累計完成進度已逾預定進行，而被上訴人於93 年7月31日後無法有效推進工程進度，全係因可歸責於上訴人之事由所致，故上訴人依系爭工程契約第40條第1項第2款約定終止系爭工程契約，自屬無據。又依上訴人所提台灣省結構工程技師公會鑑定報告所載，系爭工程結構體並無安全上之問題，另所列各項缺失並非不能改善，與系爭工程契約第40條第1項第3款所定終止契約要件不符，上訴人不得據以終止系爭工程契約。退步言之，縱認系爭工程契約業經上訴人合法終止，上訴人所請求之租金係契約終止後所發生之損害，非屬本件債務不履行所生之損害，被上訴人就此部分不負賠償責任，另上訴人所請求之違約金額過高，應予酌減等語，資為抗辯。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決 (詳如前述），被上訴人對於上訴人之上訴則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。（被上訴人就其本訴及反訴敗訴部分雖提起上訴，然因未繳納裁判費，業經本院另以裁定駁回其上訴確定，附此敘明。）
三、經查被上訴人於92年11月28日得標承攬系爭工程，兩造並於92年12月1日簽訂系爭工程契約，約定工程總價為8,980萬元。被上訴人於93年2月17日進場施作，自93年7月31日起自行停工，未繼續施作，嗣上訴人於94年5月20日召開第15屆第2次理事會，以系爭工程進度延誤，未能如期完工，影響上訴人業務營運為由，經全體理事決議終止系爭工程契約，上訴人並於94 年6月27日委由律師發函予被上訴人，以被上訴人工程進度較約定預定進度落後15 %以上及因系爭工程施工有缺失致造成鄰房損害為由，依系爭工程契約第40條第1 項約定向被上訴人為終止契約之意思表示等情，有系爭工程契約、工程採購投標須知、規劃設計監造技術工作合約、工程標單、建築工程開工申請書、被上訴人94 年4月11日隆（工）字第94041101號函、上訴人94年5月25日桃蘆鄉農總字第0940002184號函附會議紀錄及律師函可稽（見原審卷㈠第10至7
6、92至96、194、359 頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
四、上訴人主張因被上訴人違約，系爭工程契約業經其合法終止；惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭工程契約第40條第1 項約定：「乙方（指被上訴人）有
下列情事之一時，甲方（指上訴人）得不經催告，以書面終止或解除本契約…除另有規定者外，乙方逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定進度落後15 %以上者。…乙方違反本契約或因可歸責於乙方之事由發生不能營運之變故，甲方認為不能履行契約責任時…」（見原審卷㈠第29頁）。
㈡系爭工程契約第10條第1項固約定：「自開工日起至93 年12
月31日前完工」，惟上訴人因將系爭工程基地之使用區分由「特定目的事業用地」變更為「乙種建築用地」，而就系爭工程辦理第1次變更設計，於93年2月12日經桃園縣政府核准取得第1次變更設計之建築執照，被上訴人於93年2月17日進場施作，於同年3月31日申報開工，經主管機關於93年5月12日准予備查，被上訴人乃向上訴人申請展延工期，經上訴人於93年7月30 日函覆准予展延工期80日，此有系爭工程契約、被上訴人93年2月6日隆（工）字第000000-00號函、93年5月18 日隆（工）字第000000-00號函、桃園縣政府工務局93年2月12 日桃縣工建會字第70561號簡便行文表、93年5月12日府工建字第0930113250號函及上訴人93 年7月30日桃蘆鄉農總字第2606號函可證（見原審卷㈠第14、78、176至178-1、270至271頁），且為兩造所不爭執。則經展延工期80日後，系爭工程應於94年3月21日完工。
㈢被上訴人雖於93年3月31 日申報開工，並經桃園縣政府於同
年5月12 日准予備查，然被上訴人實際進場施作日期既係93年2月17 日，依系爭工程契約之約定，即應自是日起算工期；且依被上訴人所提展延工期80日之修正工程預定進度表所示，系爭工程之工期亦自93年2月17日起算，並預定於94年3月21日完工（見原審卷㈠第228、229頁），是被上訴人抗辯系爭工程之工期應自93年5月12日起算云云，並不足取。
㈣被上訴人雖抗辯其自93 年7月31日起停工，全係因可歸責於
上訴人之事由，致無法進行後續工程等語；惟為上訴人所否認。經查：
⒈關於系爭工程部分基地遭鄰房越界占用， 致系爭工程為第2次變更設計部分：
①查被上訴人於93年2月17日進場施作，於同年月22 日進行
地上物之前期拆除工程以供上訴人辦理基地鑑界，並於同年3月8日拆除完畢。上訴人即於93年3月10 日進行基地鑑界，發現系爭工程基地右側遭鄰房5 戶越界占用，左側遭鄰房1 戶越界占用等情，有被上訴人簡便行文備忘錄、被上訴人93年3月17日隆（工）字第000000-00號函及工程日報表可證（見原審卷㈠第179、180頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
②兩造為解決上開工地遭占用之問題，曾於93年4月5日召開
協調會議，被上訴人固於會中表示：因鄰房問題未處理，系爭工程勢必要停工等語，然該次會議所達成結論為：「㈠請廠商 (指被上訴人）依合約規定儘速開工。㈡與鄰房問題與使用執照有關者，由本會（指上訴人）排除，與建商無關。㈢工期問題由建商書面提出，由本會核定之。㈣請建築師協助廠商開工施工」，有上訴人93年4月6日桃蘆鄉農總字第1096 號函附會議紀錄可稽（見原審卷㈠第181至183頁）。嗣被上訴人雖又於93 年4月9日、同年月13日發函予上訴人，表示因系爭工程部分基地遭鄰房侵占，致設計圖中建物丙梯部分與鄰房重疊，而無法進行打樁工作，請求上訴人協助取得全部建築用地，並向上訴人申請停止計算工期（見原審卷㈠第184至186頁）。惟兩造於93年4月26 日會同建築師就上開問題進行工程協調會，會後並由建築師依該協調會會議紀錄所核定之會簽圖修正丙梯之面積範圍以配合現場施工（見原審卷㈡第211至212頁），上訴人亦函覆被上訴人表示：兩造已於93年4月5日及同年月26日進行協調，並於93 年4月26日與蔡孟哲建築師事務所簽立相關變更後之圖說，並無無法打樁問題，請被上訴人依建築師之指示逕行施工（見原審卷㈠第215 頁）；又依工程日報表所載，被上訴人已於93年3月18 日就系爭工程進行打樁工作（見原審卷㈠第220 頁）。是綜合上開事證，被上訴人抗辯其因系爭工程部分基地遭鄰房侵占，致無法進行打樁工作而延誤工期云云，尚不足取。
③兩造於93年5月17 日召開系爭工程施工進度說明會時，上
訴人出席代表之一林振輝於會中表示：「鄰房目前6 戶侵占，4戶已切結同意拆除，2戶本會存證信函追討，然2 戶發文要求本會讓售，5 月理事會同意讓售，待縣府核備後，召開臨時代表大會」，另上訴人出席代表之一林丕羽表示：「變更設計在結構起來後再變更較為適當，要求建商文書要做好」，又到場之建築師亦表示：「一邊施工，一邊變更，查驗較不會有問題」，而被上訴人出席代表亦表示：「進度因變更丙梯，公司會重新排定報貴會新的進度表」，該次會議並達成結論：「前述各項均列入結論，另加山腳遭侵占土地，暫緩追討」，有上訴人93 年5月17日桃蘆鄉農總字第1595號函附會議紀錄可稽（見原審卷㈠第190至192頁）。嗣上訴人於93年6月16日第2次申請變更設計，經桃園縣政府於93年7月5日核准，亦有桃園縣政府93年7月5日府工建字第0930153800號函可稽（見原審卷㈠第
193 頁），而依該函所載，被上訴人於核准變更設計前即已先行施工；復據桃園縣政府96年3月8日府工建字第0960072862號函覆：「（營建）基地受占用部分對基礎勘驗有無影響，應由負責之監造建築師認定判斷…經調卷第2 次變更設計，變更內容為面積微調及丙梯形式改變，SD3 門變更為FD3 乙種防火門等項與地下層有關之項目，所變更內容與基礎勘驗無影響」（見原審卷㈠第352至354頁）。
足見上訴人雖因系爭工程部分基地遭鄰房占用而為第2 次變更設計，然該部分土地僅占系爭工程基地一小部分，且上訴人係減縮該被占用土地面積而為變更設計，並於核准變更設計前即由被上訴人依變更設計之相關圖說先行施工，是上訴人主張第2 次變更設計並不影響被上訴人繼續施工，應屬可取。
⒉關於系爭工程剩餘土石方運棄及基礎勘驗部分：
①依92年7月7日發布之「桃園縣營建剩餘土石方管理要點」
第7條第1項規定：「建築工程及公共工程剩餘土石方應由起造人或公共工程主辦機關會同承造人、監造人於施工場所實際產出剩餘土石方前提出處理計畫，報請本府工務局核備。計畫變更時，亦同」（見原審卷㈠第275 頁）；又依桃園縣政府93 年5月12日府工建字第0930113250號函示：「本案（指系爭工程）申報土石方數量之計算及確認，概由起造人、建築師簽證負責土質及數量之確認」（見原審卷㈠第271頁）；另依桃園縣政府93年12月1日府工建字第0930324346號函示：「依行政與技術分離之原則，本案（指系爭工程）申報剩餘土石方處理計畫由建築師與相關技師簽證負責，本府依『桃園縣營建剩餘土石方管理要點』予以備查」（見原審卷㈠第187至188頁）。足見系爭工程之剩餘土石方處理計畫應由兩造會同監造之建築師提出，且監造之建築師負有計算、確認系爭工程土石方運送數量之義務。
②被上訴人抗辯上訴人就系爭工程剩餘土石方數量申請運送
憑證時，誤以實方計算，致運送憑證序號不足使用，迄於
93 年12月1日始經桃園縣政府就補增編列之運送憑證序號予以核備等語，並提出桃園縣政府93 年12月1日府工建字第0930324346號函及說明書為證（見原審卷㈠第187至188、285頁）；又據桃園縣政府於96 年3月8日以府工建字第0960072862號函覆：「93年間營建剩餘土石方運送憑證之數量計算並無『鬆』『實』方之機制，其申報均係以建築師簽證之計算式為準…（系爭工程剩餘土石方運送憑證）係於93 年3月31日提出開工報告並同時申請剩餘土石方運送憑證，另於93年10月21日申請補增運送憑證序號，本申請補增運送憑證序號之情況較少發生，其原因係由建築師所負責簽證之計算式有誤致有車次不足之情形，始再提出上開申請，而於93 年12月1日准予補發序號」（見原審卷㈠第353 頁），是被上訴人抗辯因系爭工程剩餘土石方原申請之運送憑證序號不足使用，致事後復申請補增運送憑證序號，應屬可取。然查依系爭工程標單所載，系爭工程之工程款係包括「土方運棄（含必要之棄土相關資料）」之相關費用在內（見原審卷㈠第222 頁），另單價分析表亦載明「棄土證明」之費用（見原審卷㈠第326 頁），是上訴人據以主張兩造就有關系爭工程棄土申報作業係約定由被上訴人負責全權處理，上訴人僅負責配合具名及用印一節，亦屬可取。又查被上訴人係於93 年3月30日開始進行挖土工作，於同年5月30 日完成挖土，此有施工日報表可證（見原審卷㈠第216、217頁），則被上訴人於完成挖土工作後，照理即會發現原申請之運送憑證不足使用，而被上訴人並不能證明上訴人有拒絕配合辦理申請補增運送憑證序號之情事，則被上訴人遲至93年10月21日始提出上開申請，致桃園縣政府於93 年12月1日始准予補發序號備查，此項遲延尚難認係可歸責於上訴人之事由所致。
③查桃園縣政府於94年6月14 日就系爭工程基礎勘驗及剩餘
土石方處理計畫流向證明文件第2 階段同意備查，此有桃園縣政府94 年6月14日府工建字第0940160240號函可稽（見原審卷㈠第189 頁），該函說明欄第三項並記載：「本案因申請人（指被上訴人）補正資料故延誤公文處理時效，如有因此造成申請人工程延誤概由申請人全權負責」；又據桃園縣政府96 年10月5日府工建字第0960306997號函覆：「㈠ (系爭工程）於93年8月2日向本府申報基礎勘驗，因承造人原申請核准之運送憑證序號誤以實方計算，造成序號不足使用，於93 年12月1日申請核准補增列序號，於94年5月4日補齊棄土階段申報文件提出申請備查，本府於94 年6月14日府工建字第0940160240號函備查。㈡建築工程應依規定向本府於申報開工（含營建剩餘土石方處理計畫）、放樣勘驗、基礎勘驗（含剩餘土石方處理完成文件）、各層樓版勘驗及申領使用執照。如申請基礎勘驗所檢送之營建剩餘土石方處理計畫流向證明文件不完備或需補正者，應續行其補正資料後方予備查」（見原審卷第㈡第173至174頁）；又桃園縣政府於96年3月8日另以府工建字第0960072862號函覆：「（營建工程之基礎）勘驗未通過前，依規定不得繼續進行後續工程之施作…有關本府94年6月14 日府工建字第0940160240號函之內容，係指剩餘土石方處理計畫流向證明文件第2 階段備查案，與前開『基礎勘驗』部分無涉，其意係指於土石方清運完成後至請領使用執照前，需檢附以下『處理運送證明文件副聯、處理紀錄表、收容處理場所所出具之收受完成處理證明文件』等資料報府核備，上開資料齊全後始同意備查，函中說明三緣由即係指核備過程中資料有所不符或不實應予補正造成工程延誤概由申請人全權負責而加註之事項」（見原審卷㈠第352至354頁）。由上足見系爭工程基礎勘驗雖於94年6月14 日始經桃園縣政府准予備查，然此係因被上訴人遲延申請補增運送憑證序號，造成所檢送之營建剩餘土石方處理計畫流向證明文件不完備，因而需時補正相關資料所致，並非系爭工程未通過基礎勘驗。
④按建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管
建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之；前項建築工程必須勘驗部分、勘驗項目、勘驗方式、勘驗紀錄保存年限、申報規定及起造人、承造人、監造人應配合事項，於建築管理規則中定之，建築法第56條定有明文。又依桃園縣建築管理自治條例第27條第2項、第3項規定，建築工程必須勘驗部分，得由桃園縣政府委託建築師公會或相關專業工程技師公會遴派適任之會員辦理勘驗；申報勘驗之文件應經承造人會同監造人查核簽章後於該階段工程施工前3 日內送達桃園縣政府工務局方得繼續施工，但有緊急施工之必要者，監造人或承造人得監督先行施工並於3 日內報備，依本自治條例第17條規定免由營造業承造及建築師監造之建築物由起造人自行依核定圖樣施工免予施工勘驗。依上開規定，建築工程必須勘驗部分經依法申報後，即得繼續施工，並非須經主管機關准予備查後始得施工。經查系爭工程業經被上訴人會同監造建築師於93年8月2日檢附建築工程勘驗查核報告表向桃園縣政府申報基礎勘驗，此有建築工程勘驗申報書及建築工程勘驗查核報告表可稽（見原審卷㈡第175頁反面、176頁）；又上開建築工程勘驗申報書已載明：「勘驗項目業經承造人及其專任工程人員會同監造人查核合格後申報」，並經被上訴人與監造建築師簽章，則依前揭規定，被上訴人於申報基礎勘驗後即得繼續施工，是被上訴人抗辯其於94 年6月14日系爭工程基礎勘驗經桃園縣政府准予備查前不得施工云云，委無可採。
⑤被上訴人雖又抗辯上訴人於系爭工程基礎勘驗通過後，仍
拒絕配合於土石方證明文件用印，顯不願配合工進等語，並提出上訴人於94 年6月20日致被上訴人函文為證。惟依該函所載：「貴公司（指上訴人）剩餘土石方處理證明文件請依實際開挖運送日期、處所填報，本會同意於實際發生之文件上用印，不同意於貴公司提供之不實文件上用印。貴公司不依合約規定及貴公司自提之施工計畫、品質計畫履行合約，自行退離工地，應對此行為及衍生之問題負全責」（見原審卷㈠第296 頁），可見上訴人係拒絕於不實文件上用印，而非無故拒絕配合於土石方證明文件用印，被上訴人所為此部分抗辯，亦不足取。
㈤系爭工程之工期應自93年2月17日起算，並預定於94年3月21
日完工，已如前述。查依監工日報表所載，系爭工程迄至93年7月29 日止，累計完成14.7722%，迄至同年月31日止，累計完成15.2466%（見原審卷㈠第272、273頁）；又依系爭工程之監工單位即蔡孟哲建築師事務所於93年12月22日函覆上訴人表示：系爭工程截至93年12月20日止，預定進度為41.339%，實際進度為15.285%，亦有蔡孟哲建築師事務所93年12月22 日93哲字第93115號函可稽（見原審卷㈠第79頁），又被上訴人自93 年7月31日已自行停工，亦如前述，堪認於94年6月27 日上訴人為終止契約之意思表示時，系爭工程之實際進度仍為15.285 %，是上訴人據以主張被上訴人施工進度較約定進度落後15%以上，而依系爭工程契約第40條第1項第2款約定終止契約，洵屬有據。
五、茲就上訴人請求賠償之金額分述如下：㈠關於上訴人請求賠償重新發包價差之損害部分：
⒈依系爭工程契約第40條第1 項約定：「乙方 (指被上訴人）
有下列情事之一時，甲方（指上訴人）得不經催告，以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，甲方因乙方違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償…」（見原審卷㈠第29頁）。
⒉查上訴人原以8,980萬元將系爭工程發包予被上訴人施作，
嗣因可歸責被上訴人之事由經上訴人終止系爭工程契約，已如前述。又上訴人於終止契約後，就未完成之工程部分另行招標，由訴外人佳邦營造有限公司以10,340萬元得標，此有開標紀錄可證（見原審卷㈠第97頁），且為被上訴人所不爭執，則上訴人因此項重新發包工程所需增加支付之工程款1,360萬元（計算式為：103,400,000－89,800,000＝13,600,000），實係因被上訴人違約所受之損害，上訴人自得依前揭約定請求被上訴人賠償。
㈡關於上訴人請求賠償鄰房損害部分：
⒈上訴人於系爭工程施工前即委託台灣省土木技師公會鑑定鄰
房現況，並製有鑑定報告書（證物外放），嗣於系爭工程施工中，因鄰房屋主蔡陳幼換等人向上訴人陳情，主張因系爭工程施工缺失致鄰房發生損害，請求上訴人檢查修護，上訴人乃於93年12月31日委由台灣省結構工程技師公會就系爭工程施工缺失及損害鄰房結構安全進行鑑定，經鑑定結果認系爭工程有：僅有部分鋼軌樁與圍令間填塞木板、部分水平斜撐與圍令接合處之斜撐接頭鋼板因鑽孔太多導致鋼板淨斷面積太少、施工樓版面堆積落土、擋土設施向工地內凸起、擋土設施鄰地下陷或陷落等缺失，致其鄰房發生裂縫、滲水等損害，有陳情書（見原審卷㈠第98頁）及鑑定報告書（見原審卷㈠第80至90頁及外放證物）可稽，是上訴人據以主張因被上訴人施工缺失造成鄰房損害，應屬可取。
⒉查上訴人於95年3月30 日依上開鑑定報告書所載內容分別與
各受損鄰房屋主成立和解，上訴人合計賠償813,800 元，有和解協議書可證（見原審卷㈠第99至130 頁），此項賠償金額亦係因被上訴人違約所受之損害，上訴人自得請求被上訴人賠償。又上訴人因承攬系爭工程向中央產物保險股份有限公司（下稱中央產物保險公司）投保營造綜合保險，上訴人已另案起訴請求中央產物保險公司給付保險金，並經臺灣台北地方法院以94 年度保險字第108號判決命中央產物保險公司賠償上訴人816,694元（含鄰房損害139,400元、為防止損害擴大所支出之工程費73,810元及鑑定費用603,484 元）確定，亦有上開判決書可稽（見原審卷㈠第332至334頁），則上訴人就鄰房損害部分請求被上訴人賠償674,400 元（即上開和解賠償金額813,800元扣除保險理賠139,400元後之餘額），亦屬有據，應予准許。
㈢關於上訴人請求給付違約金部分：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。查依系爭工程契約第39條第1 項約定：「乙方（指被上訴人）未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價1/1000計算之懲罰性違約金，甲方（指上訴人）得於乙方尚未支領之工程款、保留款、履約保證金或差額保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳；但其最高金額不得超過結算總價20/100」（見原審卷㈠第28頁）；又第40條第1 項約定：「乙方有下列情事之一時，甲方得不經催告，以書面終止或解除本契約，並得以尚未發還乙方之履約保證金、差額保證金及估驗計價保留款，充作違約金不予發還，甲方因乙方違約而致之損害逾上開金額時，仍得向乙方請求損害賠償…」（見原審卷㈠第29頁），可見上開違約金之性質應屬懲罰性違約金，而非損害賠償總額預定之違約金。
⒉查系爭工程總價為8,980萬元，依約應於94年3月21日完工，
然迄至94 年6月27日上訴人終止系爭工程契約之日止尚未完工，已如前述，是被上訴人逾期完工達98日。又依系爭工程契約第39條第1 項約定，被上訴人僅就逾期完工期間負給付違約金義務，是上訴人自93 年7月31日被上訴人停工之日起算違約金，自屬無據。又依系爭工程契約第7 條約定，系爭工程結算方式係按工程總價結算（見原審卷㈠第11頁），則依系爭工程契約第39條第1 項約定，上訴人就被上訴人逾期完工所得請求之懲罰性違約金應按日依工程總價1/1000計算，最高不得逾工程總價2/10（即17,960,000元）。準此計算，上訴人依約得請求被上訴人給付懲罰性違約金 8,800,400元（計算式為：89,800,000×98/1000＝8,800,400）。
⒊按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條固定有明文，惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。否則，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。查被上訴人雖抗辯兩造上開違約金約定之數額過高，應予核減，惟為上訴人所否認，而被上訴人除爭執其無違約責任及上訴人就違約金之起算點有誤外，並未具體主張及舉證證明兩造約定之違約金如何過高及應核減至如何程度始為相當之事實（見原審卷㈡第363頁反面至364頁反面），依上開說明，尚難僅憑被上訴人空言主張兩造上開違約金約定有過高情事，即逕予核減，是被上訴人請求核減違約金，為無理由，不應准許。
㈣關於上訴人請求租金損失部分：
⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。又所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性，始為已足。
⒉查上訴人於95年8月29 日在原審追加請求被上訴人賠償因遲
延完工所受預期租金收益之損害，然其僅主張：「…系爭辦公大樓若能如期完工，原告得將其中的第二、三層樓出租使用，惟今因可歸責於被告之事由，致系爭辦公大樓遲未能完工，原告自得依法向被告請求因此減少的租金收益損害賠償。查依兩造工程合約，系爭工程應於94 年3月20日完工，則計算至95 年8月20日止，原告共減少了17個月的租金…」（見原審卷㈠第239 頁），並未提出任何證據以資證明系爭大樓第2、3層樓依通常情形係專供出租他人使用，或上訴人就該部分樓層原已計畫於完工後出租他人使用等情事，依前揭說明，尚難僅以系爭大樓第2、3層樓於完工後有出租他人使用而為收益之希望或可能，即認上訴人就此部分有可得預期之利益，而得視為上訴人因被上訴人遲延完工之所失利益。
是上訴人請求被上訴人賠償此部分之租金損失，尚屬無據。⒊上訴人於本院審理中固又主張：「…查系爭辦公大樓原始設
計之地上一層用途已經設定為超級市場之出租使用，地上第
2、3層則可供出租。就地上1 層而言，規劃設計圖說已揭明為出租作超市使用，已有明確之出租計劃…」，而請求系爭大樓第1、2、3層樓自94 年3月21日起至95年8月20日止之租金損失（見本院卷第43至44 頁），並提出系爭大樓第1層平面圖及規劃設計服務建議書為證。惟查上訴人於本院審理中仍未舉證證明系爭大樓第2、3層樓部分依通常情形係專供出租他人使用，或上訴人就該部分樓層原已計畫於完工後出租他人使用等事實。又依上開平面圖所示（見本院卷第45頁），充其量僅足證明系爭大樓第1 層樓有規劃「農會信用部」及「農會超市」之使用空間，尚不足以證明上訴人原已計劃將上開使用空間全部出租；又依上開規劃設計服務建議書所載：「農會辦公區：提供本農會辦公空間或出租與企業為辦公廳處」、「農會超市：共分為入口區、蔬果區、百貨區、生鮮區、辦公與進貨及倉儲區…」（見本院46至48頁），亦僅係規劃上開空間之利用狀況，尚難認已明確規劃將上開使用空間全部出租他人；況上訴人在原審並未主張就系爭大樓第1層樓有租金收益之損失，由此益徵上訴人於95年8月20日前尚無出租系爭大樓第1 層樓之計劃，是上訴人請求被上訴人賠償此部分之租金損失，亦屬無據，不應准許。
㈤上訴人原得請求被上訴人賠償之金額合計為23,074,800元（
計算式為：13,600,000＋674,400＋8,800,400＝23,074,800）。則扣除履約保證金898萬元（見原審卷㈠第7頁），及上訴人應給付予被上訴人之估驗計價保留款481,525 元（見原審卷㈡第103頁）、展延工期80日之工地管理費451,256元（見原審卷㈡第94、207 頁），上訴人尚得請求被上訴人賠償13,162,019元（計算式為：23,074,800－8,980,000－481,525－451,256＝13,162,019）。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付13,162,019元，及自起訴狀繕本送達翌日即95 年5月9日（見原審卷㈠第137頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍所為之請求為無理由，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決（即命被上訴人再給付7,837,346 元本息部分），尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；至上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，併求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又兩造就上訴人請求應予准許部分，均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。