臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第92號上 訴 人 誠和營造有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 邱昱宇律師被 上訴 人 丙○○法定代理人 丁○○○訴訟代理人 謝恩華律師上列當事人間撤銷贈與登記等事件，上訴人對於中華民國96年12月31日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第211號第一審判決提起上訴，本院於98年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參仟陸佰玖拾參萬貳仟柒佰陸拾肆元及自民國九十六年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹仟參佰萬元為被上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人以新台幣參仟陸佰玖拾參萬貳仟柒佰陸拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人原係上訴人之法定代理人，上訴人於民國85年10月4日起至88年12月14日止，共計為被上訴人墊付新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）松山大樓工程款新台幣（下同）36,932,764元（下稱系爭款項），惟被上訴人遲未返還，嗣被上訴人於92、93年間腦部中風，並於94年間遭宣告為禁治產人，爰依消費借貸及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付36,932,764元及自96年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人辯以：系爭款項係上訴人參與「新亞公司松山大樓」營造工程，將其所得盈餘以購屋方式分配股東即被上訴人之盈餘分配款，非係借款，兩造間並無借款關係存在，上訴人依消費借貸及不當得利之法律關係，請求返還上述金額，均屬無據等語。
三、本件經原法院判決：駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服原判決，上訴聲明為：（一）原判決除撤銷贈與部分外廢棄。（二）被上訴人應返還上訴人36,932,764元，及自96年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。（原法院駁回上訴人於原審主張訴之聲明第1項，即被上訴人於92年11月3日將如原判決附表所示之不動產贈與及移轉登記予原審共同被告丁○○○之行為應予撤銷；臺北市松山區地政事務所於92年11月3日就如原判決附表所示之不動產以夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷，並回復為被上訴人所有，暨訴之聲明第2項關於利息起算點逾96年12月20日部分，未據上訴人聲明不服，已告確定。）
四、兩造不爭執之事項：（本院卷1第19頁、第170頁背面）
（一）被上訴人於92年10月24日將其所有如原判決附表所示不動產贈與其配偶即丁○○○，並於同年11月3日完成所有權移轉登記。
（二）上訴人催告被上訴人還款之函文及回執分別如原證4、5，被上訴人已收訖催告之通知無誤。
五、本件爭點：（本院卷1第170頁背面）
（一）兩造間是否有消費借貸關係存在？
（二）如認兩造間無消費借貸關係存在，則上訴人主張兩造間有不當得利之法律關係存在，是否有理由？爰分別述之如下：
（一）兩造間是否有消費借貸關係存在？
１、按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。是當事人主張有金錢借貸關係存在，自須就消費借貸關係發生所須具備之特別要件即金錢交付及消費借貸之意思表示互相一致負舉證之責。
２、上訴人主張：上訴人於85年10月4日起至88年12月14日止，為被上訴人墊付之系爭款項，係屬消費借貸關係等語。被上訴人則辯以：系爭款項係上訴人將公司盈餘以購屋方式分配予被上訴人之盈餘分配款，兩造間並無消費借貸關係存在，上訴人應舉證證明兩造間有消費借貸之合意等語。
３、經查：⑴上訴人主張兩造間有消費借貸關係存在，惟為被上訴人所
否認，則依上開１後段舉證責任分配原則之說明，上訴人自應就兩造間有金錢交付及消費借貸意思表示一致之有利事實負舉證之責。
⑵上訴人主張其自85年10月4日起至88年12月14日止，為被
上訴人墊付系爭款項之事實，業據上訴人提出代個人付新亞松山大樓款項明細表、新亞公司等31名辦公大樓新建工程起造人名冊、持分比率及工程款分配表、轉帳傳票、新亞公司收款單、統一發票等件為憑（原審卷第5至29頁、第142至182頁、第252至253頁），並經證人即曾任上訴人公司之會計林美惠、經理江上照於原審證述明確（原審卷第135至136頁、第184至185頁），且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人確有交付被上訴人系爭款項之事實無訛。
⑶另兩造間就系爭款項是否已有消費借貸之合意，查：
①觀諸上開轉帳傳票，其上記載上訴人為被上訴人代墊系爭
款項之會計科目為：「股東往來」及「暫付款」（原審卷第6至29頁），而上述「股東往來」及「暫付款」之意義，證人林美惠於原審證稱：「（問：在會計科目上寫股東往來，是何意？）有時候是在幫股東代付一些款項，這屬於暫時性的科目。」、「（問：在轉帳傳票上摘要的部分，是否就是付款的用途？）都是付給新亞建設，是公司股東丙○○的私人房地款。」；證人江上照於原審證稱：「（問：公司替丙○○付款，所謂股東往來是何意？）他們之間的關係我不清楚，但這錢是公司拿出來的，不是丙○○的。」等語（原審卷第135至136頁、第185頁），可知，系爭款項係上訴人為被上訴人墊付之私人房地款。
②上訴人除為被上訴人墊付系爭款項外，亦有為該公司總經
理甲○○及經理江上照代墊款項之類此情事，而墊付之金額，分別為12,320,916元及5,408,067元，有甲○○及江上照墊支情形轉帳傳票及付款證明可按（本院卷1第23 至156頁），又上訴人為甲○○、江上照墊付之上述金額，據證人甲○○於本院到庭證稱：「（問：證人與江上照何時返還公司款項及返還之款項如何？）江上照向上訴人公司借520萬元，只還280萬元，日期還要查，其他未還原因是因為江上照在公司服務20年沒有退休金，剩下款項就當作退休金。我的部分90年度從銀行貸款1,400萬元還給上訴人公司，實際上我向上訴人公司只借1,250萬元，其他是上訴人公司欠銀行的錢我一起還掉，我多還150萬元，因為上訴人公司當時向銀行借了1,400萬元。」等語（本院卷第201頁），核與陽信商業銀行匯款收執聯、轉帳傳票所載（本院卷1第157至163頁），大致相符，堪信甲○○、江上照業已返還上訴人為其等墊付之款項。
③證人甲○○（85年10月至89年2、3月間擔任上訴人公司總
經理）另於本院證稱：「（問：傳票上所載款項係購買新亞松山大樓不動產之款項，為何該款項由公司支付？）因為上訴人公司是我和丙○○2人是股東而已，如果支付只要我和丙○○同意即可支付，有向上訴人公司借款的人有3人丙○○、甲○○、江上照，我們3人都有在新亞公司買房子，因為當時個人沒錢，所以由上訴人公司借錢給3人，當時有說新亞房子蓋好後要去銀行貸款再還給上訴人公司，後來到目前為止我和江上照已經還給上訴人公司也有收據，惟丙○○尚未償還。」、「（問：上訴人公司在上述時間有無分股息、股利？）有分過，上訴人公司成立於70年，到88年結束，當中有賺錢，新亞大樓的土地也是上訴人公司賺錢買新亞大樓部分土地直接登記給股東的當作股息股利，房子部分是股東向公司借的錢，除了土地外還有分現金。」、「（問：丙○○蓋房屋是否是公司分的現金買的？）丙○○蓋房子的錢是向上訴人公司借的，而非屬於盈餘分配，因為當時已經沒有盈餘。」、「（問：上訴人公司財務狀況及營運狀況如何？）上訴人公司於70年到80年時有分配盈餘，80年到88年就沒有分配盈餘因為當時已經沒有錢了，土地是在75到78年左右分配給股東的，蓋房子是在82年底才開始蓋。」等語（本院卷1第200頁背面至201頁正面）。
④被上訴人雖辯以：系爭款項係上訴人將公司盈餘以購屋方
式分配被上訴人之盈餘分配款等語，並提出工程結算表及甲○○出具之承諾書為憑（本院卷1第187頁、卷2第81頁）惟：
Ⅰ上開工程結算表，係由被上訴人所製作，其上並無上訴人
之簽名確認，而上訴人亦爭執該結算表上所記載之分配金額（本院卷1第183頁背面），且該結算書上所載之工程名稱，其中「安樂國宅」、「松山大樓」部分，並非上訴人承攬之工程範圍，此有營繕工程結算驗收證明書及松山大樓新建工程合約可按（本院卷2第5至25頁）。況上述結算書記載之金額，亦與系爭款項不符，自難僅憑該結算表，即認系爭款項係分配與被上訴人之盈餘分配款。
Ⅱ觀之前揭承諾書，其上記載：「有關本人松山房屋出售，
由丙○○代繳增值稅約253萬元及土地約差額360萬元正（按分配表核算及實際登記為準）以上兩項併入公司結算本人收入無誤。此致丙○○君立據人甲○○。」等語（本院卷2第81頁），僅能證明甲○○與被上訴人間基於買賣關係訂有上述約定，至該約定與系爭款項是否即係被上訴人所謂之盈餘分配款，仍難因之顯示二者之關連性。
Ⅲ如上所述，證人江上照係上訴人公司之經理，而非上訴人
公司股東，惟上訴人除為被上訴人墊付系爭款項及甲○○墊付款項外，亦為江上照墊付款項；又自82年以後，甲○○與被上訴人在上訴人公司之持股比例分別係40%與60%，此有證人甲○○證詞及上訴人變更登記表（本院卷1第201頁、原審卷第231至232頁）可按，然系爭款項（即36,932,764元）與上訴人墊付予甲○○之金額12,320,916元，經核亦與被上訴人及甲○○持股之比例不合，此外，上訴人公司亦無分配盈餘之任何紀錄。以上諸點，均與一般公司為分配盈餘之常情相悖。
Ⅳ故被上訴人辯以系爭款項係上訴人公司之盈餘分配，應不可採。
⑤準此，本院爰審酌上開轉帳傳票記載之意義、上述3位證
人之證言、甲○○與江上照均已返還上訴人為其等墊付之款項，及被上訴人辯稱系爭款項係盈餘分配款尚不足採等理由，認兩造間就系爭款項應已達成消費借貸之合意。
４、綜上，兩造間既有金錢交付之事實，復有消費借貸意思表示一致，自應認兩造間之消費借貸關係業已成立。
（二）如認兩造間無消費借貸關係存在，則上訴人主張兩造間有不當得利之法律關係存在，是否有理由？如上所述，本院已認兩造間之消費借貸關係業已成立，是本院自無再論述本項爭點之必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第474條消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付36,932,764元，及自追加起訴狀繕本送達日即96年9月26日（原審卷第292頁背面）後之96年12月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王麗莉法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。