臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第95號上 訴 人 林憶茹原名林麵）.訴訟代理人 吳玲華律師
楊華興律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 陳崇善律師複代理人 甲○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 戴雅韻律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年12月31日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第649號第一審判決提起上訴，本院於99年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人丙○○、乙○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）784萬0,990元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）被上訴人丙○○應給付上訴人196萬1,862元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人丙○○、乙○○均聲明：（一）如主文所示。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段6小段274地號土地所有權應有部分1454／10000及地上同小段2932建號門牌台北市○○○路○段○○○巷○○號1樓房屋（下稱系爭1樓房地），暨同門牌2、4至9樓、地下室公共設施、停車位等房地，係原法院91年度民執辛字第9696號拍賣抵押物強制執行事件之執行標的（下稱本件法拍屋）。伊與被上訴人丙○○及訴外人曾黃麗真、何秉澄共同集資參與投標。訴外人曾黃麗真、何秉澄各出資1／3，伊委由被上訴人丙○○出面參與，被上訴人丙○○與伊應各按1／6出資及分配。伊等以訴外人曾黃麗真名義投標本件法拍屋，於民國（下同）92年11月6日以總價1億2,588萬元得標。伊於92年11月6日及同年11月17日依被上訴人丙○○指示將出資金額750萬元以現金及匯款方式交付被上訴人丙○○。詎嗣經伊會算後發覺伊超付196萬1,862元，伊向被上訴人丙○○催討後，被上訴人丙○○於93年10間將系爭1樓房地所有權移轉登記予伊。伊取得系爭1樓房地後，始發現被上訴人丙○○未經伊同意，曾私自將系爭1樓房地通謀移轉於被上訴人乙○○名下，並另向訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦商銀）貸款2,700萬元，扣除被上訴人丙○○轉貸清償訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司之貸款1,944萬7,700元後，伊無端承接超額之銀行貸款債務，受損害755萬2,300元。被上訴人丙○○受任為伊處理共同集資參與訴外人曾黃麗真向原法院投標本件法拍屋之事務，伊與被上訴人丙○○間有委任及合夥或隱名合夥之混合關係。另被上訴人乙○○與丙○○間並無買賣關係存在，竟互相串謀製作虛偽不實之買賣契約，於被上訴人乙○○未支付價金之情形下將系爭1樓房地移轉所有權與被上訴人乙○○，並向聯邦商銀貸款2,700萬元，致伊受有損害。為此依民法第227條、第541條、第542條、第544條、第697條、第701條、第707條、第709條、第179條及第184條規定，請求被上訴人丙○○、乙○○連帶賠償其所受損害及返還不當得利。伊與被上訴人丙○○之合夥關係中，各應出資金額為553萬8,139元，伊已出資750萬元，故被上訴人丙○○應再給付伊196萬1,862元。被上訴人丙○○、乙○○取得系爭1樓房地增貸之款項為755萬2,300元，伊計算至起訴前繳付之利息28萬8,690元，被上訴人應連帶賠償伊784萬0,990元（7,552,300元＋288,690元＝7,840,990元）。爰求為命㈠被上訴人丙○○、乙○○連帶給付784萬0,990元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息；㈡被上訴人丙○○給付196萬1,862元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決。
被上訴人丙○○則以：
（一）伊與上訴人間係屬共同投資關係，上訴人嗣取得系爭1樓房地，伊與上訴人間之損益分配應進行結算方能得知。上訴人係於系爭房屋得標後方參與部分投資，當時伊要求上訴人須出資750萬元現金，伊為勞務出資，毋庸現金出資方同意上訴人參與。在上訴人保留系爭1樓房地之下，關於投資結算後之剩餘分配，上訴人應給付伊525萬元及將上訴人取得系爭1樓房地後使用收益之對價半數予伊。另上訴人自承本件係合夥或隱名合夥之法律關係，則應先選任清算人進行清算程序確定盈虧後，方得請求返還出資及應受分配利益，在未經清算程序前，上訴人不得主張伊就合夥事業之處理有侵權行為及債務不履行之情事。
（二）上訴人主張伊偽造訴外人曾黃麗真之印章及買賣契約書部分，伊早已獲刑事不起訴處分在案。上訴人並未參加伊與訴外人曾黃麗真、何秉澄間之合夥（此部分之合夥共3人，簡稱「大合夥」），上訴人與伊之合夥部分（簡稱「小合夥」）係以伊為出名名義人，參加「大合夥」。上訴人實際上係與伊合夥，與訴外人曾黃麗真、何秉澄無關。縱伊與訴外人曾黃麗真、何秉澄間已完成清算及分配，此部分屬「大合夥」之清算，與上訴人、伊間之「小合夥」無關，上訴人主張本件法拍屋之移轉、分配已完成，已清算結束云云，實係錯誤。伊乃有權執行合夥事務之人，且系爭1樓房地出售予另一被上訴人乙○○及嗣後轉讓予上訴人，上訴人皆知悉。伊與上訴人間尚未進行清算，自難遽以系爭1樓房地第二次貸款之金額較第一次貸款之金額為高即認定上訴人受有損害，遑論上訴人受讓系爭1樓房地時早已知悉其上已有2,700萬元之銀行貸款。上訴人主張伊有侵權行為云云，與事實不符等語，資為抗辯。
被上訴人乙○○則以：伊與被上訴人丙○○就系爭1樓房地確有買賣契約，上訴人並未舉證證明伊與被上訴人丙○○間之買賣契約為通謀虛偽意思表示，不得向伊請求侵權行為之損害賠償。又伊取得系爭1樓房地後自得向銀行貸款，上訴人依不當得利之法律關係請求伊返還增貸所得之金額，亦無理由。另伊亦無偽造與訴外人曾黃麗真之買賣契約等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人丙○○與訴外人曾黃麗真、何秉澄共同集資各出資1／3，於92年11月6日以訴外人曾黃麗真名義投標本件法拍屋即原法院91年度民執辛字第9896號拍賣抵押物強制執行事件之執行標的，並以總價1億2,588萬元得標。
（二）上訴人於92年11月6日及同年11月17日依被上訴人丙○○指示，將出資金額750萬元以現金及匯款方式交付被上訴人丙○○。
（三）系爭1樓房地原登記於訴外人曾黃麗真名下，再移轉為被上訴人乙○○所有，再於93年10月26日移轉所有權登記予上訴人。
（四）證據：繳款通知書、收據、匯款單、臺北市○○區○○段6小段274地號土地登記謄本、同小段2932建號建物登記謄本（見原審卷第1宗11、13-18、35-36頁）。
四、關於上訴人主張被上訴人丙○○、乙○○對伊成立共同侵權行為部分：
（一）按依民法第184條第1項規定，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。準此，侵權行為係以不法侵害他人之權利為要件。
（二）經查上訴人主張被上訴人對伊成立共同侵權行為，無非以被上訴人丙○○與被上訴人乙○○通謀，未經其同意，曾將伊參與投標本件法拍屋受分配之系爭1樓房地出賣予被上訴人乙○○，並轉向聯邦商銀貸款2,700萬元，關於較原先貸款增貸之部分，係其所受損害云云為據。惟查上訴人主張伊與被上訴人丙○○及訴外人曾黃麗真、何秉澄共同集資參與投標本件法拍屋，為被上訴人丙○○所否認，並抗辯伊係與訴外人曾黃麗真、何秉澄合夥投標本件法拍屋，上訴人並未參加該合夥關係，上訴人與伊係另外之共同集資或合夥關係等語。經查上訴人在起訴狀已載明：伊委由被上訴人丙○○出面參與1／3權利等語（見原審卷第1宗5頁），被上訴人丙○○抗辯本件法拍屋係伊與訴外人曾黃麗真、何秉澄合夥投標，堪信為真實。上訴人與被上訴人丙○○、訴外人曾黃麗真、何秉澄間並不成立合夥、隱名合夥或共同集資關係。合先說明。
（三）又查上訴人在起訴狀亦載明：本件法拍屋含系爭1樓房地係以訴外人曾黃麗真名義得標（見原法院卷第1宗5頁），參諸前述本件法拍屋係被上訴人丙○○與訴外人曾黃麗真、何秉澄合夥投標，本件法拍屋應屬被上訴人丙○○與訴外人曾黃麗真、何秉澄之合夥財產。系爭1樓房地既原屬被上訴人丙○○與訴外人曾黃麗真、何秉澄之合夥財產，則在上訴人取得系爭1樓房地所有權前，被上訴人丙○○等人之合夥就系爭1樓房地所為處分，應非上訴人所得干預。況系爭1樓房地之抵押權設定狀態，上訴人本可向地政機關查詢得知，其如不同意系爭1樓房地之抵押權擔保貸款達2,700萬元，自可拒絕移轉登記為系爭1樓房地之所有權人，其明知系爭1樓房地貸款達2,700萬元，仍辦理移轉登記取得系爭1樓房地之所有權，足見上訴人對於系爭1樓房地設定抵押權擔保貸款達2,700萬元並無異議，上訴人徒以系爭1樓房地前抵押權之設定狀態，主張因系爭1樓房地有增貸之情形，其受有損害云云，應屬無據。
（四）依上所述，上訴人在取得系爭1樓房地所有權前，對系爭1樓房地並無權利存在，其以系爭1樓房地在其取得所有權前曾設定抵押權為由，主張被上訴人丙○○、乙○○成立共同侵權行為云云，為不足取。
五、關於上訴人主張被上訴人乙○○無法律上原因獲有不當得利部分：
上訴人雖主張被上訴人偽冒訴外人曾黃麗真之簽名，簽署系爭1樓房地之買賣契約，再以不實買賣契約向地政機關辦理所有權移轉登記予被上訴人乙○○，被上訴人乙○○再持以向聯邦商銀貸款，受有利益，應負不當得利返還責任云云。
然查本件法拍屋應屬被上訴人丙○○與訴外人曾黃麗真、何秉澄之合夥財產，已如前述；上訴人在取得系爭1樓房地所有權前，對系爭1樓房地並無權利存在，則被上訴人乙○○因自訴外人曾黃麗真取得系爭1樓房地所有權，持以向聯邦商銀貸款，與上訴人無涉，上訴人主張被上訴人乙○○受有利益，應負不當得利返還責任云云，為不足取。
六、關於上訴人主張被上訴人丙○○應依民法第680條準用民法第540條、第544條負債務不履行之損害賠償責任，及分配合夥損益部分：
（一）上訴人主張被上訴人丙○○與伊合夥標購本件法拍屋，且受伊委為處理投標、收受標金及標得房地利益分配事宜，被上訴人丙○○應將相關事務進行之狀況、始末詳細報告予伊知悉，惟被上訴人丙○○未將合夥事務處理情形詳細據實告知伊，又與被上訴人乙○○通謀虛偽成立假買賣契約，向聯邦銀行辦理抵押貸款，取得增貸款項755萬2,500元之不法利益，致使伊在不知情下承接超額之貸款債務，受有重大損害，被上訴人丙○○之行為構成受任人（合夥事務執行人）因處理委任事務（合夥事務）有過失，或因逾越權限之行為致使委任人（合夥人）生有損害之情形，依民法第680條準用民法第540條、第544條規定，被上訴人丙○○應對伊負債務不履行之損害賠償責任，其損害額之計算同共同侵權行為所致生之損害額云云。惟查被上訴人丙○○、乙○○對上訴人並不成立共同侵權行為，且上訴人主張被上訴人乙○○受有利益，應負不當得利返還責任云云，為不足取，均有如前述；而上訴人既主張其與被上訴人丙○○間為合夥關係，而彼等間之合夥關係尚未經清算（詳後述），上訴人主張被上訴人丙○○應依民法第680條準用民法第540條、第544條負債務不履行之損害賠償責任云云，應屬無據。
（二）又查關於上訴人主張伊與被上訴人丙○○間已完成合夥之清算程序部分，為被上訴人丙○○所否認。經查上訴人係依其在原審提出之原證4號單據（見原審卷第1宗21頁），主張投標押標金、補現金、銀行管理費合計2578萬4,600元，被上訴人丙○○、訴外人曾黃麗真、何秉澄每人應負擔859萬4,867元；相關管理費用及共同投資之銀行貸款利息算至93年6月3日止之費用，上開3人各應負擔87萬1,410元；另參上訴人在原審提出之原證12號會算書（見原審卷第1宗200頁）須補貼訴外人何秉澄本件法拍屋7、8樓之差額161萬元，合計上訴人與被上訴人丙○○共須出資1,107萬6,277元，上訴人與被上訴人丙○○應各負擔1／2之出資金額即553萬8,139元，上訴人已出資750萬元，上訴人多付196萬1,862元，被上訴人丙○○應再給付上訴人196萬1,862元云云（見本院卷256-257頁）。惟按本件法拍屋係被上訴人丙○○與訴外人曾黃麗真、何秉澄合夥投標，上訴人與被上訴人丙○○、訴外人曾黃麗真、何秉澄間並不成立合夥或共同集資關係，已如前述，上訴人在原審提出之原證4號單據及原證12號會算書，係被上訴人丙○○與訴外人曾黃麗真、何秉澄間之計算書，此觀之上開原證4號單據記載「三人平均分擔」等語亦明；上訴人以被上訴人丙○○與訴外人曾黃麗真、何秉澄間之合夥計算，作為伊與被上訴人丙○○間之合夥清算完成依據，為不足取。
（三）按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第694條第1項定有明文。又按民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依民法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀民法第697條第2項、第699條規定自明（最高法院86年台上字第2995號判決參照）。經查上訴人自認系爭1樓房地曾經出租（見本院卷189頁），然其所提出上開計算，並無出租收益之計算，足見被上訴人丙○○抗辯其與上訴人間並未完成合夥之清算，應屬有據。上訴人與被上訴人丙○○間既未完成合夥之清算程序，上訴人主張完成合夥清算，請求被上訴人丙○○給付196萬1,862元，應屬無據。
七、綜上所述，上訴人依共同侵權行為、不當得利、委任及合夥之法律關係，請求被上訴人丙○○、乙○○連帶給付784萬0,990元，被上訴人丙○○給付196萬1,862元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 蘇芹英法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 31 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。