臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第5號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 趙培宏律師
邱任晟律師被上訴人 皇普建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 郭芳宜律師被上訴人 乙○○上列當事人間確認合建關係不存在事件，上訴人對於中華民國94年1 月10日臺灣台北地方法院93年度訴字第3212號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審， 本院於97年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）83年4月2日提供所有坐落台北縣汐止市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上門牌台北縣汐止市○○路○號1至4樓房屋（ 下稱系爭房屋）與被上訴人乙○○合建地上24層、地下2層建物， 並簽訂合作建築契約書（下稱系爭合建契約， 即原合建契約），依該合建契約書第10條約定，乙○○應於簽約後2年6個月內動工，於1500個日曆天完工，參與合建者另有同地段1633～1636、1640～1644、1658～1665地號等17筆土地之地主。
乙○○簽約後， 雖以前開土地於84年6月間申請並經台北縣政府核發84汐建字第867號建造執照（ 下稱系爭建造執照），復於85年6月17日與地主另立補充協議書，約定85年9月30日前就分得之房屋確定起造人名義，並如期完工。惟因乙○○無力履行合建契約，乃於86年2 月24日將系爭合建契約之權利義務轉讓予被上訴人皇普建設股份有限公司（下稱皇普公司），三方亦訂立協議書（下稱系爭協議書），皇普公司承諾一年內辦理變更設計，並依原合建契約完工。然系爭合建大樓工程自86年2月24日起迄今， 皇普公司仍無法興建，如自上訴人與乙○○簽訂系爭合建契約計算迄今已逾10餘年，而上訴人所有之系爭房屋於86年2 月交付皇普公司隨即拆除，致不能使用，損失慘重，乃分別於88年5月12日、 同年月19日及同年6月28日通知皇普公司違約之情事， 並為解除系爭合建契約之意思表示，已合法解除系爭合建契約。縱認依88年5月2日之地主會議紀錄重新約定完工期限在91年6 月30日之前，惟因被上訴人迄今仍未完工，已構成給付遲延，上訴人再以第一審93年11月22日準備書㈡狀送達被上訴人為解約之意思表示，兩造之合建關係亦不存在等情。爰請求：確認兩造間於83年4月2日及86年2 月24日就系爭土地之合建關係不存在之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間於83年4月2日及86年2月24日就系爭土地之合建關係不存在。
二、被上訴人乙○○以： 兩造三方已於86年2月24日簽立系爭協議書，約定由皇普公司繼受系爭合建契約一切權利及義務，該協議契約同時具有債權讓與及債務承擔之性質，皇普公司即概括承受乙○○因系爭合建契約所生之一切權利義務，乙○○已脫離系爭合建契約關係，復為另案確定判決所確認，乙○○與上訴人間已無存有合建之法律關係，上訴人不得提起確認之訴等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人皇普公司則以：兩造簽立系爭協議書，由皇普公司受讓乙○○與上訴人間合建契約權利義務，皇普公司已依系爭合建契約第10條約定，於訂約後2年6個月期限內開工，並無違約；又系爭合建大樓之興建、完工及變更設計之限期，經皇普公司與上訴人及各地主於88年5月2日之合建地主會議作成同意延後之結論，並無遲延違約之情事；況因上訴人未協力聯合鄰地參與興建，致未達到法規規定基本土地面積而無法興建，乃因停止條件不成就不生效力，致未能完成合建，皇普公司並無可歸責事由，上訴人不得逕自解除系爭合建契約。另系爭土地迄今仍由上訴人設定新台幣（下同）2,500萬元之抵押權予合作金庫銀行股份有限公司（ 下稱合庫銀行）， 顯違反系爭合建契約第9條對於所提供之土地不得設定負擔之約定，上訴人甚至於系爭土地興建大型違建出租營利而有妨害系爭土地之利用之事實，上訴人實為違約之一方，不得主張解除系爭合建契約等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠83年4月2日，上訴人與乙○○簽立系爭合建契約，由上訴人
提供系爭土地及將其上房屋謄空點交予乙○○，同時為符合建築法規規定可興建24層建物基本土地面積，上訴人必須聯合鄰地參與合建，以達到法規規定基本土地面積，由乙○○統一規劃設計，如訂約後12個月內無法取得法定面積時合約作廢，上訴人無息退還保證金。
㈡83年5月13日 ，訴外人李隆文等提供同段1640等地號土地與乙○○訂立合建契約書。
㈢84年6月14日，乙○○以前開土地申請建造執照， 經台北縣政府核發84汐建字第867號建造執照。
㈣85年6月17日， 上訴人及其他同地段地主計12人與乙○○簽
立補充協議書，於第7條約定若任一地主退出合建案， 乙○○應辦理變更設計，但如未獲其他全部地主同意及未獲主管機關核准，雙方合意解除本合建契約，並回復原狀。此外雙方同意上訴人於85年9月30日前辦理交屋，乙○○支付第3期保證金；並約定85年9月30日前， 應就各當事人就合建契約應分得房屋確定起造人之名義；乙○○應於興建工程開工日起1500個日曆天建築完成，並取得使用執照。
㈤86年2月24日， 兩造簽立協議書同意由皇普公司繼受乙○○
於83年4月2日所簽立之系爭合建契約等一切權利義務。上訴人同意皇普公司1年期間辦理變更計， 完工期限仍依原契約，起造人變更為上訴人；如合建契約不成立時，上訴人不退還已收保證金及租金，如合建契約成立時，上訴人仍依原合約第8條退還保證金。
㈥87年9月20日，皇普公司與上訴人及其餘合建地主（ 除魏繼
宗外）於台北縣汐止鎮就新峰案會議，會議結論：未完成換約地主所增加條件，皇普公司與乙○○吸收，所有地主同意不比照辦理。 皇普公司承諾於87年10月5日前完成前開土地1658（地主為張火）及1659（地主為蕭錦松）地號土地合約簽署，逾期應於7日內召開第2次大會。
㈦88年5月2日，兩造及其餘地主就台北縣○○鎮○○段1632地號等18筆土地合建案會議決議記錄並附簽到簿，結論略以：
本合建大樓未能於91年6月30日完工交屋 ，地主得依約續向皇普公司請求補貼房租 ；雙方同意於變更建照後7日內應將相關文件交由律師保管；同段1643地號地主拒絕合建，建照需辦理變更，地下層停車空間分配原則更正，其他不變。
㈧88年5月12日，上訴人發函予皇普公司， 副本則予乙○○，
主張因皇普公司無法依系爭合建契約第10條約定，於2年6個月內動工，及依協議書第2條於1年時間辦理變更設計，故違反兩造約定， 聲明終止83年4月2日合作建築契約書及86年2月24日協議書，上訴人另於同年5月19日、6月28日發函重申上旨。
㈨89年7月11日， 皇普公司函上訴人在內18筆土地地主，說明
其與各地主於89年7月9日就系爭合建會議結論略為：①出席人員決議，本合建若張火、蕭錦松無法併入合建範圍時，同意變更為地上12層、層地下2層大樓，若該2人併入時以24層規劃建造。②地主共同推派代表5人及皇普公司1人共組合建推動委員會。③張火等2人若無法於1個月內達成共識，則取12層建造案。委員名單唐建雄（即上訴人之子）、李賢文、李隆文、周賢哉、陳明原、余其芳。
㈩台北縣政府91年7月10日北府工建字第0910433293號函 （正
本予上訴人，副本予皇普公司）略稱： 本工程業已於85年6月10日申報開工，且已完成舊有房屋拆除及整地工程；又同時上訴人所指之事，屬土地所有權人與起造人間之私權爭議等語。
88年8月31日， 上訴人訴請皇普公司履行契約賠償損害事件
，請求皇普公司給付違約金1,000萬元， 經原法院88年度重訴字第2176號判決上訴人全部勝訴，嗣經本院90年度重上字第2號判決：廢棄第一審判決，改判上訴人全部敗訴， 再經最高法院92年度台上字第1196號判決：廢棄第二審判決，發回更審，又經本院以92年重上更㈠字第97號判決：廢棄第一審判決，仍將上訴人第一審之訴全部駁回，上訴人不服上訴三審， 經最高法院94年度台上字第564號判決駁回其上訴，而告確定。
本件其他地主鄭丞雄、鄭榮錕訴請皇普公司損害賠償事件，
經原法院90年重訴字第1927號判決鄭丞雄等人全部敗訴確定。另地主即李隆文等4人訴請皇普公司損害賠償等事件， 經原法院91年度訴字第4761號判決：上訴人請求確認合建關係不存在部分敗訴確定，但李隆文等人請求損害賠償部分則勝訴，皇普公司提起上訴， 經本院92年度上字第545號判決，駁回皇普公司上訴，皇普公司上訴第三審，嗣經最高法院94年度台上字第771號判決駁回其上訴，而告確定。（ 見原審卷第250至253頁）
四、上訴人主張： 系爭合建大樓工程自86年2月24日起迄今，皇普公司仍無法興建，如自上訴人與乙○○簽訂系爭合建契約計算迄今已逾10餘年， 而上訴人所有之系爭房屋於86年2月交付皇普公司隨即拆除，致不能使用，損失慘重，乃分別於88年5月12日、同年月19日及同年6月28日通知皇普公司違約之情事，並為解除系爭合建契約之意思表示，已合法解除系爭合建契約。縱認依88年5月2日之地主會議紀錄重新約定完工期限在91年6 月30日之前，惟因被上訴人迄今仍未完工，已構成給付遲延，上訴人再以第一審93年11月22日準備書㈡狀送達被上訴人為解約之意思表示，兩造之合建關係亦不存在，因皇普公司聲稱系爭合建關係依然存在，則此法律關係存否已屬不明，影響伊之權益至鉅，而此不安狀態得以確認判決除去，為此請求確認兩造間就系爭合建法律關係不存在等語，惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：上訴人對乙○○提起本件確認之訴，是否有確認之利益？上訴人解除系爭合建契約是否合法？上訴人請求確認其與皇普公司系爭合建關係不存在，是否有理由？茲分述如下。
五、上訴人對乙○○提起本件確認之訴，是否有確認之利益？㈠上訴人主張： 兩造三方雖於86年2月24日簽立協議書，然乙
○○仍未脫離系爭合建契約之當事人地位，而係與皇普公司併存承擔系爭合建契約，上訴人自得起訴確認上訴人與乙○○間合建關係不存在云云。
㈡按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告認其在法律上之地位，有不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認判決除去者而言，若當事人間之法律關係並無不明確之情形，自無以確認判決除去之必要。㈢經查，乙○○辯稱其於86年2 月24日簽訂系爭協議書，約定
系爭合建契約由皇普公司承受，其已脫離系爭合建契約當事人之地位，已據其陳明在卷，乙○○顯已自認其與上訴人間並無合建法律關係存在，本件確認之訴係以法律關係為訴訟標的， 確認83年4月2日及86年2月24日就系爭土地合建關係不存在，上訴人及乙○○主張之基礎事實相同，雖因法律見解不同，上訴人主張因解除契約而合建關係不存在；乙○○則抗辯係因皇普公司承受系爭合建契約，乙○○已非契約當事人，但對上訴人與乙○○就系爭合建關係不存在乙節，則無爭執。則上訴人與乙○○間就系爭合建法律關係存否並無不明確之情形，況上訴人曾對乙○○提起給付之訴，請求乙○○依系爭合建契約第11條約定將1635地號土地面積17平方公尺所有權移轉登記予上訴人，經本院90年度上字第767 號判決上訴人敗訴確定，並於理由論斷乙○○已非系爭合建契約之當事人，有判決影本在卷可稽（見原審卷第301至304頁）。按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟程序上之誠信原則（最高法院88年台上字第2230號判決參照）。本院前開判決並無顯然違背法令情形，上訴人亦未提出新訴訟資料足以推翻判斷，自有爭點效之適用。上訴人提起本件確認之訴，亦無受確認判決之法律上利益（最高法院72年4月19日72年度第4次民事庭會議參照）。依上開說明，上訴人對乙○○自不得提起本件確認之訴。是上訴人對乙○○起訴，即無理由，應予駁回。
㈣末查「87年9月20日，兩造及其餘合建地主（除魏繼宗外）
於台北縣汐止鎮就新峰案會議，會議結論：未完成換約地主所增加條件，皇普公司與乙○○吸收，所有地主同意不比照辦理。」雖經原判決列為兩造所不爭執之事項，惟查原審於93年10月20日言詞辯論期日協助兩造整理爭點時，乙○○並未到庭（見原審卷第248頁）， 嗣乙○○於93年11月30日具狀就此爭點予以爭執（見原審卷第294、295頁），辯稱其並未於該會議紀錄簽名，亦未就會議結論為承諾等語，經核對87年9月20日會議紀錄簽名處並無乙○○之簽名（ 見原審卷第68、69頁），乙○○此部分之抗辯，應可採信，故此不爭執之事項應屬上訴人與皇普公司間之不爭執之事項，自不得單憑該會議結論即認乙○○仍有與皇普公司繼續合力履行系爭合建契約之意，而未脫離原合建契約之關係，併此說明。
六、上訴人解除系爭合建契約是否合法？上訴人請求確認其與皇普公司系爭合建關係不存在，是否有理由？㈠上訴人主張系爭合建大樓工程自86年2月24日起迄今， 皇普
公司仍無法興建，如自上訴人與乙○○簽訂系爭合建契約計算迄今已逾10餘年， 而上訴人所有之系爭房屋於86年2月交付皇普公司隨即拆除，致不能使用，損失慘重，上訴人乃分別於88年5月12日、同年月19日及同年6月28日通知皇普公司違約之情事，並為解除系爭合建契約之意思表示，已合法解除系爭合建契約。縱認依88年5月2日之地主會議紀錄重新約定完工期限在91年6月30日之前， 惟因皇普公司迄今仍未完工，已構成給付遲延，上訴人再以第一審93年11月22日準備書㈡狀送達被上訴人為解約之意思表示，兩造之合建關係亦不存在等語，惟為皇普公司所否認，並以上述情詞置辯。
㈡經查系爭合建契約第十條固約定簽約後2年6個月內動工，自
開工日起於1500個日曆天完工，惟其第二條約定：「為符合建築法規定可興建24層大樓建物基本土地面積，上訴人必須聯合鄰地合建…，如訂約後12個月內無法取得法定面積時本合約作廢…。」（見原審卷第14頁）， 嗣於85年6月17日之補充協議書第七條約定；「若其他任一地號地主退出本合建案，乙方（即乙○○）應辦理變更設計，但如未獲其他全部地主同意及未獲主管機關核准，雙方合意解除本合建契約，並回復原狀。」（見原審卷第28頁），顯見系爭合建契約自始即以其他鄰地地主同意合建24層大樓為條件。
㈢次查， 上訴人與其餘合建地主於87年9月20日於皇普公司11
樓會議召開台北縣汐止鎮新峰案會議，會議結論：「未完成換約地主所增加條件，請皇普公司與乙○○吸收，所有地主同意不比照辦理，鼓勵公司早日完成合建工程。全數地主同意將643地號排除於合建範圍外。 皇普公司與乙○○承諾於87年10月5日前完成1658（地主為張火）及1659（ 地主為蕭錦松）地號土地合約簽署，逾期請雙方面負責人應於7日內召開第二次大會。」 ，嗣上訴人與其餘合建地主又於88年5月2日於皇普公司11樓會議召開台北縣○○鎮○○段○○○○○號等18筆土地合建案會議，決議：「本合建案因張火、蕭錦松未完成換約手續而有興建困難…。基於合作互惠精神，不使皇普公司成本一直增加，全體地主同意已領取之四年房租補貼款全部兌現後不再向皇普公司繼續請求補貼，但若本合建大樓未能於91年6月30日完工交屋， 則地主得自91年6月30日後依約向皇普公司請求補貼房租。本案因1643地號拒絕合建，致原核准之建照須辦理變更， 有關地下層停車空間分配原則更正為…。」此有會議紀錄及簽名簿可稽（見原審卷第68至71頁），足證系爭合建契約原訂聯合其他鄰地地主合建24層大樓之條件無法成就，上訴人乃與皇普公司合意變更原核准之建照，並將系爭合建契約原訂之完工日期延長至91年6月30日， 而上訴人亦自承其自85年10月起至89年9月止依約領取乙○○及皇普公司給付之房租補貼（ 見本院卷第99頁反面、見原審卷第21頁），合計上訴人共領取四年之房租補貼，亦與上述88年5月2日會議決議相符，如上訴人不同意該會議決議，豈有在該會議決議後繼續領取房租補貼長達一年四個月之理？此益加可證系爭合建契約所約定之完工日期業經上訴人與皇普公司合意延長。
㈣上訴人雖辯稱88年5月2日會議紀錄非當場製作，只供參考不
具效力云云，惟查該合建會議係由皇普公司土地開發經理高銘安主持，會議中討論事項有結論時，即將結論書寫電動黑板上，所寫結論，立即影印，交給參與會議之地主，於會後將會議決議打字印出，以掛號寄送各地主之事實，業經證人高銘安於另案本院審理時結證屬實，有筆錄影本可稽（見原審卷第82頁），且上訴人就此會議紀錄已在原審不予爭執，並經原判決列為兩造不爭執事項（見原審卷第251頁）， 上訴人事後再予以爭執，主張並未達成延長完工日期之合意云云，惟未舉證證明，自無可採。而系爭合建契約所約定之完工日期業經上訴人與皇普公司合意延長，既如上所述，則皇普公司縱未依系爭合建契約第10條約定，於2年6個月內動工，及依協議書第2條於1年時間辦理變更設計，亦無違反其與上訴人之系爭合建契約可言，故上訴人於88年5月12日、5月
19 日、6月28日分別以存證信函主張因皇普公司無法依系爭合建契約第10條約定，於2年6個月內動工， 及依協議書第2條於1年時間辦理變更設計，違反兩造約定， 聲明終止系爭合建契約及系爭協議書，於法無據，不生終止之效力。
㈤上訴人雖又主張：縱認依88年5月2日之會議記錄重新新約定
完工期限至91年6月30日，惟因皇普公司迄今仍未完工， 已構成給付遲延，上訴人亦得以93年11月22日之書狀送達皇普公司為解約之聲明，雙方之合建關係亦不存在云云。惟查：⒈88年5月2日之會議結論第2項：「 基於合作互惠精神，不
使皇普建設成本一直增加，全體地主同意已領取之四年房租補貼款全部兌現後不再向皇普建設繼續領取，但若本合建大樓未能於91年6月30日前完工交屋時，地主得自91年6月30日後依約向皇普建設請求補貼房租。」等語，通觀上下文義可知，該項結論除將系爭合建契約之完工日期延長至91年6月30日，並賦予上訴人於91年6月30日未能完工交屋時得向皇普公司請求補貼房租之權利。則依此約定，皇普公司逾期完工交屋所應負之給付遲延責任，應僅為補貼房租而已。上訴人於皇普公司逾期完工交屋時，既得依此約定向皇普公司請求補貼房租，顯以兩造間仍有合建契約為前提，自不得同時再主張皇普公司逾期完工交屋而解除系爭合建契約，此雖未明文記錄，然為依上開會議結論所推論之當然解釋，上訴人主張上開會議僅在解決未能於91年6月30日前完工交屋時， 如何解決房租補貼而已云云，並無可採。
⒉更何況上訴人與皇普公司嗣後又於89年7月9日開會協議：
「本合建若張火、蕭錦松無法併入合建範圍時，同意變更為地上十二層、地下二層大樓，若該二人併入時以二十四層規劃建造。地主共同推派代表五人及皇普公司一人共組合建推動委員會。張火等二人若無法於一個月內達成共識，則取十二層建造案。委員名單唐建雄（上訴人之子）、李賢文、李隆文、周賢哉、陳明原、余其芳。乙○○先生所有之1635地號若改為十二層興建時，同意於一個月內回覆是否比照地主提供該筆土地合建，依一般條件分回面積。」（見原審卷第72頁），足證上訴人與皇普公司間因合建範圍仍未確定，而就系爭合建契約第二條所約定之興建二十四層建物之內容，有再協商審議之合意，則有關系爭合建契約開工及完工之日期，自無法再依原合建契約加以計算，或依88年5月2日之會議結論將系爭合建契約之完工日期延長至91年6月30日，而應由兩造重新協商議定。 故皇普公司抗辯稱上訴人依原合建契約計算開工日期及完工日期，進而認被上訴人遲延違約（即違背開工及完工時程）並無理由等語，應可採信。
⒊上訴人雖抗辯稱前述會議上訴人並未簽名，亦未同意云云
；惟查上訴人之子唐建雄代理上訴人參加上述89年7月9日之會議， 該次會議結論並經皇普公司於89年7月11日發函上訴人收受之事實，有該函文及出席簽到簿可稽（見原審卷第72至74頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
故皇普公司主張上訴人確有參與89年7月9日會議及討論，並同意會議之結論等語，應可採信。而上訴人與皇普公司既在89年7月9日之會議中同意共組合建推動委員會，並同意地主張火等二人無法達成共識時，則原二十四層大樓規劃應改為十二層建築。則事後地主張火等二人未同意加入合建，本件皇普公司與上訴人及其他地主間之合建契約，應變更設計改建為十二層，其有關十二層大樓建築執照及開工、完工期間自無再依系爭合建契約、系爭協議書原所約定之時間定之。從而上訴人主張皇普公司未依系爭合建契約、系爭協議書對系爭二十四層大樓為開工，亦未依約完工，顯有給付遲延，並據以主張解除契約，即無理由。
⒋再查系爭合建契約第9條約定：「 甲方（即上訴人）所提
供之土地保證產權清楚，絕無設定抵押，如有抵押等情事，應於簽約後，建築執照提出申請前，甲方必須自行解決，並且不得於簽定此約後，再行與他人簽訂任何有關此土地利益之契約或抵押設定等情事。」（見原審卷第16頁），依此約定，上訴人應於建築執照提出申請前，將系爭土地原已設定之抵押權予以塗銷，惟系爭土地與其他合建土地之建築執照已於84年9月2日領得建築執照（見原審卷第3頁），而上訴人提供之系爭土地迄至上訴人88年5月12日寄上述存證信函之日止， 一直設定抵押權權利價值2,500萬元予合作金庫銀行股份有限公司，該設定登記至今仍未塗銷（見原審卷第12頁土地登記簿謄本），上訴人已違反系爭合建契約第9條之約定，至為灼然。
⒌上訴人雖主張：上訴人於83年4月2日提供系爭土地予乙○
○合建房屋， 乙○○於84年6月間申請建築執照時，乙○○與上訴人協議，由合作金庫出具同意書，而合作金庫亦出具同意書予乙○○，乙○○遂能取得建照，故抵押權不塗銷，乃此協議之結果云云。惟為皇普公司否認所否認，並辯稱合作金庫出具同意書，係因上訴人所有房屋於申請拆除執照時有抵押權登記，依建築法令房屋拆除執照申請，須經抵押權人同意後始得申領，故上開同意書，並非乙○○與上訴人毋庸塗銷系爭抵押權之協議等語。而上訴人就此部分其所主張之有利於己之事實，並未舉證證明，其此部分主張即無可採。
⒍又查上訴人雖於86年間將系爭土地上之房屋交付皇普公司
拆除，然兩造嗣後已另合意變更合建範圍（原二十四層大樓規劃應改為十二層建築）及完工期限（ 延長至93年6月30日），已如上述，上訴人卻又於89年10月間擅自將已點交於被上訴人之系爭土地，違約出租予檳榔攤搭建營業，尤其於93年3 月間更擅自在系爭土地上搭建高達四層樓之大型違章建物招租（見原一審卷第87至89頁彩色照片），為上訴人所不爭執（見本院卷第126頁反面）， 上訴人違約事實，更為明確。則上訴人顯又自89年10月間起，再度占有系爭土地使用，而違約未將系爭土地交付皇普公司開工興建，皇普公司自無從履行系爭合建契約，益加可證皇普公司並無上訴人指訴給付遲延之情事。
⒎按解除權之行使屬於不違約之一方（參照最高法院50年台上字第1883號判例）。易言之，違約之一方，無權解約。
本件上訴人既有上述之違約情事，應屬違約之一方，依上開所引判例意旨之反面解釋，上訴人應屬無權解約之一方。換言之，除依兩造於89年7月9日會議結論，系爭合建契約之完工日期應由兩造重新協商議定，自無所謂遲延外，退步言之，縱認系爭合建契約有遲延完工之情事，（僅係假設，並非矛盾）應屬可歸責於上訴人之事由所致，並非可歸責於皇普公司，上訴人無權解約，所為解約意思表示，應不生效力。
七、綜上所述，上訴人對乙○○提起確認之訴並無即受確認判決之法律上之利益，其訴即無理由，應予駁回。另上訴人對皇普公司解除系爭合建契約並不生效力，系爭合建契約仍存於上訴人與皇普公司之間，是上訴人請求確認其與皇普公司間於83年4月2日及86年2 月24日就系爭土地之合建關係不存在，亦屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，就皇普公司部分，經核於法並無不合，就乙○○部分，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。