臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第53號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林辰彥律師複 代 理人 黃淑怡律師
呂紹聖律師林傳哲律師訴訟代理人 莫怡萍律師
戴森雄律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 詹順發律師
張玲綺律師黃捷琳律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年6月14日臺灣士林地方法院92年度重訴字第301號第一審判決提起上訴，並撤回部分聲明，經最高法院第一次發回更審，本院於97年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。經查，本件被上訴人依兩造土地買賣契約之法律關係，於原審訴之聲明即原判決主文第一、二、三項所示，原請求：㈠上訴人應於被上訴人給付新台幣（下同）5億元或在8億7,543萬元之範圍內，為上訴人向台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱中小企銀）代償抵押權擔保效力所及之債務，並將以5億元扣除此代償金額後之餘額給付上訴人之同時，以坐落台北市○○區○○段三小段71、72、73、79、
80、90之1地號土地所有權全部及同小段78地號土地所有權應有部分1/2（下稱系爭土地）為第三人曾勝男（男，民國00年00月00日生，身分證統一編號：Z000000000號）設定本金最高限額5億零300萬元之抵押權，並將如附表所示之抵押權塗銷，且將上開土地所有權移轉登記予曾勝男；㈡上訴人應於被上訴人在3億7,243萬元之範圍內為上訴人繳納前項土地所有權移轉登記應納之土地增值稅，並將上開數額繳稅後餘額給付上訴人之同時，將系爭土地交付被上訴人；㈢上訴人應將台北市政府工務局75年建字第209號建造執照（下稱系爭建照）交付被上訴人，並應協同被上訴人將起造人變更為曾勝男（見原審卷㈥第115頁、第116頁之筆錄）。嗣上訴人上訴後，被上訴人撤回其聲明第一項關於請求上訴人塗銷中小企銀抵押權及第三項關於請求上訴人交付系爭建照部分之起訴（見本院重上更㈠卷第39頁之筆錄），並為符合其請求之真意係主張依買賣契約條款之約定，不限定代償之範圍及應納之土地增值稅數額，其撤回後訴之聲明為：㈠上訴人應於被上訴人給付5億元或以此金額扣除為上訴人向中小企銀代償抵押權擔保效力所及債務後之餘額給付上訴人之同時，以系爭土地為被上訴人所指定之第三人曾勝男設定本金最高限額5億零300萬元之抵押權，並將上開土地所有權移轉登記予曾勝男；㈡上訴人應於被上訴人為上訴人繳納前項土地所有權移轉登記應納之土地增值稅，並將繳稅後扣除尾款（即總價款10％）之餘額給付上訴人之同時，將系爭土地交付被上訴人；㈢上訴人應協同被上訴人將系爭建照之起造人變更為曾勝男，業經上訴人表示同意 (見本院重上卷㈡第171頁之筆錄），依民事訴訟法第463條準用第262條第1項規定，被上訴人撤回部分之請求，程序自屬合法，撤回部分已確定，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：兩造於91年6月28日簽訂土地買賣契約（下稱系爭契約），約定上訴人將其所有系爭土地出售予被上訴人，價金為9億7,270萬元，分4次給付，第1期款300萬元已於簽約時，由被上訴人交付支票號碼BA0000000號、發票日91年6月27日、票面金額300萬元、發票人世華聯合商業銀行中山分行之支票（下稱系爭300萬元支票）以為給付，詎上訴人隨後即避不見面，且未履行系爭契約所定各項義務，屢經被上訴人委任律師寄發信函催促履行未果等情，爰依系爭契約第3條第1、2、3項及第6條第1、2項之約定，求為判命：㈠上訴人應於被上訴人給付5億元或以此金額扣除為上訴人向中小企銀代償抵押權擔保效力所及債務後之餘額給付上訴人之同時，以系爭土地為被上訴人所指定之第三人曾勝男設定本金最高限額5億零300萬元之抵押權，且將上開土地所有權移轉登記予曾勝男。㈡上訴人應於被上訴人為上訴人繳納前項土地所有權移轉登記應納之土地增值稅，並將上開數額繳稅後餘額給付上訴人之同時，將系爭土地交付被上訴人；㈢上訴人應協同被上訴人將起造人變更為曾勝男之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人並撤回部分聲明。本院前審判決駁回上訴人之上訴《除撤回起訴部分外》，上訴人上訴最高法院，經最高法院廢棄發回）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭契約作為契約必要之點之偶素，意思表示並不一致，故系爭契約尚未成立生效；又伊係於91年6月28日遭不知名人士綁架，至91年6月28日始獲釋，而系爭契約係伊被綁架期間遭脅迫所為，伊已於92年6月6日委由莊柏林律師寄發存證信函撤銷之，被上訴人自不得依系爭契約為請求；再者，縱認兩造間之系爭契約成立生效，惟伊所持有之系爭300萬元支票係出於被迫，並無受領之真意，自不生清償之效果，被上訴人既未依約履行買受人義務，伊自得依系爭契約第3條第1項約定拒絕履行契約等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決除撤回確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為上訴人所有。
㈡上訴人在買賣契約、土地買賣附帶履行同意書、同意書及道路土地使用同意書上簽名、蓋指印。
㈢第一次款300萬元支票現為上訴人持有中，上訴人並曾於
載有「茲收到本人所有坐落於台北市○○區○○段三小段七八地號等八筆土地，出售價款計新台幣參佰萬元整無誤。此致（空白）有限公司」等字樣之收據簽名並捺指印；惟上訴人迄未提示兌現上開支票。
㈣上訴人以遭脅迫簽訂系爭契約為由，於92年6月6日委由莊
柏林律師發函給被上訴人，撤銷其簽訂系爭契約之意思表示。
㈤關於上訴人指控91年6月20日至同年6月28日被「綁架」之
事，台灣台北地方法院（下稱台北地院）檢察署以91年度偵字第22326號不起訴處分；上訴人聲請再議及交付審判均被駁回。
㈥游淑阮、曾勝男、彭乾業均為台北市○○區○○段○○○號土地之共有人，應有部分分別為1/72、2/72、2/72。
㈦上訴人於至少4份土地買賣契約書之文首及文末賣主（乙
方）欄位下，有上訴人簽名；另在簽名、記載價金處及契約各頁騎縫處，均捺有上訴人指印。
㈧前開4份土地買賣契約書，除契約本身外，尚附有同意書
、道路土地使用同意書、土地買賣附帶履行同意書、房屋合建契約書等件之事實，為兩造所不爭執（見本院重上更㈠卷第184頁之筆錄、第169頁、第181頁之書狀），且有土地登記謄本、土地買賣契約書、收據、台北漢中街郵局第1135號存證信函、台北地院檢察署91年度偵字第22326號92年度偵字第5227號不起訴處分書、台北地院92年度聲判字第104號刑事裁定、土地買賣附帶履行同意書、房屋合建契約書可證（見原審卷㈠第14頁、第15頁之土地登記謄本、第16頁至第21頁之土地買賣契約書、第23頁之收據、第28頁、第29頁之同意書、第72頁、第73頁之存證信函、第82頁至第85頁之不起訴處分書、第86頁至第90頁之刑事裁定書、第181頁之同意書、第182頁至第186頁之房屋合建契約書、原審卷㈡第62頁至第64頁之土地買賣契約書、第65頁之同意書、第66頁之道路土地使用同意書、原審卷㈢第231頁至第245頁之土地登記謄本、原審卷㈤第96頁至第98頁、第101頁至第103頁、第106頁至第108頁之土地買賣契約書、第99頁、第100頁、第104頁、第109頁之同意書、第105頁、第101頁之道路土地使用同意書、原審卷㈥第178頁至第188頁之土地登記謄本、本院重上字卷㈡第91頁至第93頁、第96頁至第98頁、第101頁至第103頁之土地買賣契約書、第94頁、第99頁、第104頁之同意書、第95頁、第100頁、第105頁之道路土地使用同意書、第106頁、第107頁之土地買賣附帶履行同意書、第107頁至第115頁之房屋合建契約書、本院重上更㈠字卷第48頁至第71頁之土地買賣契約書），固堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年11月10日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院重上更㈠卷第184頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
關於系爭買賣契約兩造意思表示是否合致？經查：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條第1項、第2項分別定有明文。又當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致。買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，苟當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立（最高法院93年度台上字第441號裁判要旨參照）。又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條亦有明文規定。又契約之內容，可分為要素─契約成立所不可或缺之要件，如買賣中之移轉財產權及支付價金。常素─通常為構成契約之內容，除去該內容契約仍可成立之事項，如瑕疵擔保責任為買賣之常素。偶素─雖非構成契約之內容，但因當事人特以意思表示將其附加於契約內容之因素，如條件、期限；因此，所謂必要之點係指契約之要素、經意思表示為常素（是否排除）及偶素之點。再者，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。另負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決要旨參照）。揆諸上開說明，倘被上訴人主張兩造之意思表示合致而系爭契約成立、生效，則應先由被上訴人負舉證之責。
㈡經查，依兩造所為之陳述，系爭契約至少有一式4份，此
為兩造所不爭執。再觀之被上訴人所持有之土地買賣契約書（見原審卷㈠第16頁至第21頁之契約），及上訴人所提出其持有之土地買賣契約書三份（見本院重上字卷㈡第91頁至第93頁、第96頁至第98頁、第101頁至第103頁之契約），其上記載：「土地買賣契約書：立買賣契約人…：買主甲○○；賣主：乙○○…關於乙方（指上訴人，下同）所有後開不動產賣予甲方（指被上訴人，下同），雙方協議訂立條件於後，以資遵守：第一條：買賣不動產標示，如後詳載：台北市○○區○○段三小段七一、七二、七三、七八（持分1/2）、七九、八十、九十-一地號，共計一
三六九.三六坪。第二條：買賣總價款，雙方議訂新台幣玖億柒仟貳佰柒拾萬元整。…」等情（見原審卷㈠第16頁及本院重上字卷㈡第91頁、第96頁、第101頁之契約），足見兩造就系爭契約之要素即買賣標的物及其價金之意思表示雖已合致；惟觀之被上訴人所持有之系爭契約（見原審卷㈠第16頁至第21頁之契約）及上訴人所持有之其中二份系爭契約（見本院重上字卷㈡第96頁至第98頁、第101頁至第103頁之契約）關於第6條第2項記載：「第六條：
特約事項：…㈡乙方以乙方名義為起造人，於本件買賣土地上領有台北市政府核發之建字第二０九等建築執照，有效期限至民國玖拾貳年拾壹月拾伍日，乙方同意於甲方付第二次款時無償轉讓甲方同時變更起造人名義給甲方或其指定之人，但其建築師設計費用則由甲方變更起造人名義後，補貼乙方新台幣（空白）萬元整。」等情（見原審卷㈠第18頁及本院重上字卷㈡第97頁、第102頁之契約）；另上訴人所持有之另一份契約（見本院重上字卷㈡第92頁至第93頁之契約）關於第6條第2項之記載：「第六條：特約事項：…㈡乙方以乙方名義為起造人，於本件買賣土地上領有台北市政府核發之（空白）字第（空白）等建築執照，有效期限至民國（空白）年（空白）月（空白）日，乙方同意於甲方付第二次款時無償轉讓甲方同時變更起造人名義給甲方或其指定之人，但其建築師設計費用則由甲方變更起造人名義後，補貼乙方新台幣（空白）萬元整。」等情（見本院重上字卷㈡第92頁之契約）；關於建築執照之轉讓、變更其起造人名義，及補貼建築師設計費用，雖僅屬系爭契約之偶素，惟既經雙方特別約定於系爭契約中，且並載明為「特約事項」，揆諸前揭說明，則上開偶素即屬於系爭契約之必要之點，故系爭契約必須就該必要之點之偶素為意思表示一致始得謂之成立；然上開系爭契約第6條第2項雖約定上訴人同意於被上訴人付第二次款時，無償轉讓建築執照予被上訴人，同時變更起造人名義給被上訴人或其指定之人，而但書則係約定於被上訴人辦理變更起造人名義後，由被上訴人補貼上訴人建築師設計費用，惟費用究竟為新台幣若干則未為記載，甚至於上訴人所持有之另一份契約（見本院重上字卷㈡第92頁至第93頁之契約）關於建築執照之字號及有效期限亦無記載（見本院重上字卷㈡第92頁之契約），顯然雙方就此一特約事項之意思表示尚未達成一致，況對上訴人而言，該補償金額之數額乃係上訴人是否同意轉讓建築執照之重要考量條件，此攸關上訴人之重大利益，倘雙方尚未就此補償金額之意思表示達成合致，自難遽認雙方就系爭契約之必要之點之意思表示已為合致。
㈢再參酌被上訴人所持有之系爭契約（見原審卷㈠第16頁至
第21頁之契約），及上訴人所提出其持有之其中2份系爭契約（見本院重上字卷㈡第96頁至第98頁、第101頁至第103頁之契約）關於第9條原記載：「本約簽訂後，倘甲方（指被上訴人，下同）不買，願將既付款全部由乙方（指上訴人，下同）無條件沒收，抵充違約金外，並即解除本約。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收款如數退還與甲方外，另加相當於所收價款貳倍之懲罰性違約金交付甲方後，經甲方同意後，本約方得解除，各無異議。」等情，惟該條文之內容業經刪除，並以手寫註明：「（本條文作廢，另附履行同意書）」（見原審卷㈠第20頁、本院重上字卷㈡第98頁、第103頁之契約）；而上訴人所持有之另一份系爭契約（見本院重上字卷㈡第91頁至第93頁）則未將原第9條條文內容刪除，亦未有上開手寫註明之文字，則系爭契約第9條之約定究應以何者為據，亦即雙方就契約之履行及違約賠償究竟達成何項意思表示之合致，自有疑義。
㈣再觀之系爭契約第9條刪除後之另記載之履行同意書（見
原審卷㈠第181頁正反面、本院重上字卷㈡第106頁、第107頁、本院重上更㈠卷第23頁正反面、第120頁之土地買賣附帶履行同意書）之記載：「立買賣契約人：買主甲○○、賣主乙○○…雙方就台北市○○區○○段三小段七一、七二、七三、七八（持分1/2）七九、八十、九十-一地號，共八筆土地買賣附帶履行同意書如下：…㈢乙方（指上訴人，下同）同意於本契約簽訂同時，與甲方（指被上訴人，下同）簽訂合建契約做為乙方之履行保證，如乙方違反買賣合約，則無條件同意由甲方或甲方指定或轉讓之第三人，以合建契約條件履行，乙方不得異議。…」等情（見原審卷㈠第181頁、本院重上字卷㈡第106頁、本院重上更㈠卷第23頁、第120頁之土地買賣附帶履行同意書），故雙方係以另簽訂之合建契約做為上訴人之履約保證；再參酌該合建契約即「房屋合建契約書」（見原審卷㈠第182頁至第186頁、本院重上字卷㈡第107頁至第115頁之契約）之記載：「立契約書人：土地所有權人：乙○○（以下簡稱甲方）、投資興建人：（空白未記載）（以下簡稱乙方）茲為合作興建大廈事宜，雙方同意訂立條款如左……第一條、合建基地及合建範圍：甲方（指上訴人，下同）願意提供其所有坐落於台北市○○區○○○○段七一、
七二、七三、七八、七九、八十、九十-一地號等七筆土地，權利範圍全部，面積（空白未記載）平方公尺約（《空白未記載》坪）之土地與乙方合建，雙方同意本合建案之範圍如附件（附件二）紅線所示之區域內之地號，但乙方如因實際開發之需，經甲、乙雙方同意增減本約基地範圍，前揭土地經甲方書面同意後，依約提供乙方使用。…第十五條、附件本契約附件，視為本契約一部份，與本契約具同等效力，雙方均應共同遵守履行。附件一：…。附件二：…附件三：…第十六條、特約條款㈠甲乙雙方同意簽訂本契約日起六個月內，如乙方籌得資金，甲方願以每坪新台幣（空白未記載）萬元整將本案基地全數售給乙方，並於乙方付清土地價款時解除本約。」等情（見原審卷㈠第182頁、第185頁之契約），上開合建契約之投資興建人係空白未記載，亦即該契約並無雙方之當事人，尚難謂上開合建契約業已成立；又關於上訴人所應提供合建所需土地之面積，亦係空白未記載；復關於雙方以特約條款所約定上訴人出賣之基地之每坪之價額亦未記載，亦難謂雙方就此已達成意思表示合致；況關於上開契約之附件一、
二、三既依第15條約定視為該契約之一部分，而與該契約具同等效力，惟卻付之闕如，實難謂兩造關於該合建契約業已成立，遑論關於系爭契約第9條所記載之履行同意書已達意思表示合致。
㈤另參以系爭契約第6條第3項記載：「乙方與本件買賣中之
七八地號土地共有人（空白未記載）等全部地主前所簽定之合建契約，於本約簽訂時其權利及義務全部由甲方概括承受，乙方應將該合建契約書交付甲方，並由雙方將該轉讓事實以書面通知合建關係人，乙方不得異議。」（見原審卷㈠第19頁及本院重上字卷㈡第92頁、第97頁、第102頁之契約）；另第6條第4項記載：「乙方所有同所八二地號土地上建有房屋，惟於東端尚有保留未建土地約（空白未記載）坪，乙方同意倘擬出售、出租或出借該地於他人，甲方享有優先承購或借用權利，乙方不得拒絕。」等情（見原審卷㈠第19頁及本院重上字卷㈡第92頁、第97頁、第102頁之契約），故上開特約事項亦有關於何一土地共有人及上訴人應享有之優先承購或借用權利之土地面積均尚未約定，尚難逕認兩造就此特約事項已為意思表示合致。
㈥又關於契約之特約事項、履行及違約賠償雖非屬於契約之
要素，揆諸首揭說明，契約之常素或偶素既經雙方為意思表示，則為契約必要之點，亦須經雙方互相表示意思一致，始得謂契約成立，系爭契約之特約事項、履行及違約賠償業經雙方以意思表示為之，則該特約事項、履行及違約賠償應為契約必要之點，而關於該契約必要之點既有未經意思表示合致之情形，且被上訴人就系爭買賣亦未能提出關於上開事項有其他已為意思表示合致之證據，自難逕認系爭契約已為成立。
㈦被上訴人雖主張系爭契約已經雙方意思表示，惟卻有前開
所述空白未記載之處（見原審卷㈠第18頁、第19頁、第182頁、第185頁及本院重上字卷㈡第92頁、第97頁、第102頁之契約），而該空白未記載處均係攸關上訴人利益重大之事項，衡諸常情，上訴人既簽名於契約之末頁，並捺指印於手寫部分及騎縫處，豈有冒險將上開攸關自己利益之處留白不先予以填寫，卻先完成系爭契約之簽署並交付被上訴人一份之理？此顯有可疑之處。
㈧再參酌證人李明諭律師證述：「91年夏天某日，我的秘書
接到原告（指被上訴人，下同）的電話，說要見證一份契約…是原告先到，…下午六點時我看到被告（指上訴人，下同）進來…我準備用見證章，接下來被告就說價格賣得太便宜了，…」（見原審卷㈢第162頁之筆錄蔡宗勳）、「…不料被告（指上訴人，下同）當場就當著原告（指被上訴人，下同）的面以台語說：『我是被你們綁來，不然我是不會這樣簽的。」等語（見原審卷㈢第163頁之筆錄）；足見上訴人於91年6月28日即系爭契約簽訂之日仍與被上訴人就系爭契約之內容有所爭執，且於簽訂之後隨即於李明諭律師面前爭執等情。衡諸一般經驗法則，以系爭契約標的金額之鉅，且內容非簡，一般人於簽訂時必當對各項重要細節與契約之相對人仔細商議而謹慎為之，而於雙方就契約之內容均達成合意始簽署契約，豈有於簽訂後隨即對簽訂之內容仍有爭執之理？且系爭契約有前述必要之點未經意思表示合致之情形，且被上訴人就系爭亦未能提出關於上開事項有其他已為意思表示合致之證據，自難認契約已成立，充其量僅能認定為預約。
㈨承前所述，系爭契約關於建築執照之轉讓、變更其起造人
名義，及補貼建築師設計費用，雖僅屬系爭契約之偶素，惟既經兩造特別約定於系爭契約中，且並載明為「特約事項」（第六條），揆諸前揭說明，則上開偶素即屬於系爭契約之必要之點。而兩造就上開特約事項之意思表示尚未達成一致。上訴人辯稱伊因無出售之真意，故意將銀行帳號錯寫為彰銀總部分行，帳號00000-0-00 （正確應為：
0000-00-00000-0-00）、住址、身分證號碼等賣主應填寫部分寫錯或填載不全等語（見本院重上更㈠卷㈡第62頁反面之書狀）。而觀之有關之土地買賣契約（見本院重上字卷㈡第91頁至第103頁）確實有多處空白或記載不全之處，如系爭契約第三條關於銀行及帳戶記載不全，上訴人之帳號應為彰化銀行0000-00-00 000-0-00，有該存摺可考（見原審卷㈡第155頁）、關於特約事項空白（見原審卷㈠第16頁、第19頁、本院重上字卷㈡第91頁、第92頁、第97頁、第101頁、第102頁），且標的金額如此鉅大之買賣，卻未有見證人（見原審卷㈠第21頁、本院重上字卷㈡第93頁、第98頁、第103頁），顯與常情有悖。又縱如被上訴人所提之系爭契約（見原審卷㈠第16頁至第21頁之契約）所載系爭土地之買賣總價款為9億7,270萬元，然如此高額之價款，第一次款僅為300萬元，比例顯然過低，亦有違常情。又系爭契約所約定第一次款僅為300萬元，契約第九條刪除，並記載：「本條文作廢，另附履行同意書」，而履行同意書（二）記載如上訴人不履行，應賠償被上訴人2億元作為賠償，超過買賣總價款五分之一，該違約金顯然異常；另上訴人於91年6月28日簽署契約後，於當日下午即前往李明諭律師事務所，上訴人告知李律師遭人挾持等情，業經李明諭律師於警訊中陳述明確（見本院重上更㈠卷第94頁之筆錄），是上訴人所辯被迫簽立系爭不完整之買賣契約，尚非全然無稽，益證兩造間就系爭土地之買賣尚未達成合致，土地買賣之契約尚未成立。
㈩準此，兩造就系爭契約之意思表示未達成一致，自難認系
爭土地買賣之契約業已成立；系爭契約既不成立，則契約之當事人自不受系爭契約所拘束，亦無庸履行系爭契約之義務。是被上訴人請求上訴人履行系爭契約之內容，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依據系爭契約之約定，請求：㈠上訴人應於被上訴人給付5億元或以此金額扣除為上訴人向中小企銀代償抵押權擔保效力所及債務後之餘額給付上訴人之同時，以系爭土地為被上訴人所指定之第三人曾勝男設定本金最高限額5億零300萬元之抵押權，並將上開土地所有權移轉登記予曾勝男。㈡上訴人應於被上訴人為上訴人繳納前項土地所有權移轉登記應納之土地增值稅，並將上開數額繳稅後餘額給付上訴人之同時，將系爭土地交付被上訴人。㈢上訴人應協同被上訴人將系爭建照之起造人變更為曾勝男，非屬正當，均屬不應准許。從而原審就部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以改判如主文第二項所示。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
七、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 王聖惠正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。