臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第64號上 訴 人 北昌營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林維堯律師被 上 訴人 長榮開發股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 郭啟榮律師上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國95年5月4日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第993號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟壹佰柒拾壹萬貳仟柒佰零伍元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人因承攬工程，於民國九十二年十一月十七日與伊簽訂買賣合約書，陸續向伊購買一定數量之鋼筋材料。嗣上訴人因承攬「太陽城」「華府CD」「四季會館」及「峇里島」等新建工程，再與伊簽訂編號93261及94065之工程追加減附約書及合約書備註，約定由伊陸續提供鋼筋材料5,000噸及12,000噸。上訴人於九十四年四月二十六日及同年五月六日下料單二次，其中須加工部分計113.42噸已完成，該鋼筋需上訴人協同提領始能完成給付，依民法第二百三十五條但書規定，伊得以準備給付之事情通知上訴人，以代提出。伊多次催促上訴人提領，即已提出給付，上訴人自應支付該部分貨款及加計百分之五營業稅暨磅差所生之折讓計新臺幣（下同）一百九十六萬四千元。又上訴人迄九十四年六月十六日遲未依約給付同年四、五月份貨款共六千八百七十一萬九千八百五十一元，累計六月份未付之貨款高達一億餘元，復拒不提領上開已下單加工完成之113.42噸鋼筋，經伊於九十四年六月十五日催告提領及於同年月十六日催告付款，上訴人仍拒不履行，伊遂於同年七月一日以存證信函解除契約。上訴人雖於訴訟中之九十四年九月七日給付貨款九千七百四十四萬九千九百九十六元，然尚有上開未提領鋼筋之貨款一百九十六萬四千元拒不給付。另上訴人未依編號94065工程追加減附約書下單提領之鋼筋高達6,270.9噸，且預示拒絕繼續下單進料。伊於訂定系爭買賣契約後，需隨時備料待提，因上訴人拒不下單，致伊出售上開鋼筋備料受有跌價損失一千四百七十五萬四千零三十元，亦應由上訴人賠償等情。爰依買賣關係及民法第二百六十條規定，求為命上訴人給付一千六百七十一萬八千零三十元，及加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語。
二、上訴人則以：伊於下料單內所載之鋼筋數量、尺寸、預定交貨期間，均屬訂貨之行為，非給付之行為，又伊派人會磅僅是單純確認交貨數量之受領行為，難認被上訴人給付鋼筋義務兼需伊之協力行為始能完成。被上訴人遲未將加工完成之
113.42噸鋼筋運送至指定地點由伊會磅受領，伊得主張同時履行抗辯，拒絕給付貨款。又伊於九十四年四月二十六日及同年五月六日下料單之定尺料鋼筋，上訴人逾二十日始交貨，依買賣合約書第七條第二項約定，伊已於九十四年六月十七日發函通知被上訴人終止系爭買賣契約，被上訴人嗣後再主張解除契約，為不合法。縱認被上訴人解除契約合法，惟備料產製鋼筋本屬被上訴人之主要業務，應自行負擔進貨價格下跌之風險，且依系爭買賣契約約定兩造係按實際交貨數量計算價金，自不能因交貨數量較預定少即謂受有損失。況被上訴人未證明解除契約後轉售第三人之鋼材係其原備妥擬出售予伊者。且縱受有差價損失，乃屬契約解除後所發生之損害，不得依民法第二百六十條規定向伊請求賠償。再者，被上訴人交貨延遲，依買賣合約書第七條第三項約定須給付罰款一百二十二萬三千三百零四元，茲與被上訴人請求之金額抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人一千六百七十一萬八千零三十元，及自九十四年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人聲明不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明為：駁回上訴人之上訴。
四、被上訴人主張兩造於九十二年十一月十七日簽訂買賣合約書，約定由被上訴人陸續提供鋼筋材料予上訴人。嗣上訴人因承攬新建工程，乃再與被上訴人簽訂編號93261及94065之工程追加減附約書及合約書備註，約定由被上訴人陸續提供鋼筋材料5,000噸及12,000噸。又上訴人於原審訴訟中之九十四年九月七日當庭給付被上訴人貨款九千七百四十四萬九千九百九十六元之事實，已據被上訴人提出買賣合約書（見原審卷7至10頁）、工程追加減附約書及合約書備註（見原審卷11至12、13至14頁）為證，並有上訴人提出之應付鋼筋款總表及付款支票（見原審卷126、127頁）及和解筆錄（見原審卷129頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。
五、被上訴人主張其依系爭買賣契約所負給付鋼筋義務兼需上訴人之協力行為始能完成，但為上訴人所否認，經查：
㈠按給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，
通知債權人以代提出，民法第二百三十五條但書定有明文。而所謂給付兼需債權人之行為，指債權人於受領行為以外，並需為其他協力行為，債務人始得完成其給付。此項協力，或為事實行為，或為法律行為，均無不可。
㈡兩造簽定買賣合約書第五條關於交貨期限約定，被上訴人應
於買賣項目明細表所載期限內交貨，交貨前應通知上訴人工地現場，並於上訴人要求期限內送貨至上訴人指定地點。第六條第一項關於交貨數量約定，被上訴人須配合工地通知數量進貨，並放置於上訴人指定之地點。另買賣合約書附件「鋼筋材料供應要求」第六條第十款約定交貨日期由上訴人於出貨前二日通知（見本院前審卷108頁反面、112頁）。參酌證人饒孫奇即被上訴人之出貨人員證稱：伊要在下料單記載之預定組立綁紮日前送貨，下料單的數量不是一次可以出完，伊接到料單後會跟上訴人溝通要分幾次出貨，出貨前與上訴人之襄理溫兆郎確認出貨日期、時間、會磅地點，經上訴人同意，伊才開始安排裝車，並將所有出貨的資料打成出貨單交給司機，司機依照伊的指示工作，將貨送到會磅地點，因鋼筋是用重量來交貨的，若上訴人未指示出貨，即無法出貨等語（見原審卷291頁反面至292頁）；另證人溫兆郎證稱：依每一層樓所需數量規格通知被上訴人進貨，基本上由伊管控進料進度。每棟都有分區，某一樓層進貨之鋼筋非當天就可進完，其下貨地點須由伊告知，先排定同樓層那一區優先順序，於雙方確定順序後，隔天再相約會磅依指定地點下貨等語（見原審卷294、295頁；本院前審卷34頁）。可見被上訴人交付鋼筋，須依上訴人之明確指示方能完成。而系爭九十四年四月二十六日及同年五月六日之下料單僅記載：被上訴人應交付鋼筋之地點為上訴人之「峇里島」北區ABCDEFG-10F及11FL等工地（見原審卷89、90頁）。若上訴人未明確指示系爭鋼筋於工地之某區或某樓層交貨及會磅之時間暨下貨之地點，被上訴人尚難僅憑上開下料單記載，即能履行系爭買賣契約交付鋼筋義務，被上訴人主張其交付鋼筋兼需上訴人之協力行為，自屬可信。
㈢上訴人雖抗辯其於向被上訴人提出之下料單上記載所需鋼筋
數量、尺寸、依契約約定預定交貨時間等，此均屬訂單之內容，乃上訴人訂貨之行為，尚非被上訴人給付之行為，至於會磅係因鋼筋係以重量交貨，上訴人派人會磅，只是單純確認交貨數量之受領行為，亦非屬上訴人之協力義務等語。惟上訴人依下料單指示其所需鋼筋數量、尺寸、依契約約定預定交貨時間等，被上訴人僅得據以準備應交付之鋼筋，於上訴人明確指示應交付鋼筋於工地之某區或某樓層交貨及會磅之時間暨下貨之地點，被上訴人方能履行交付鋼筋義務。上訴人所辯就被上訴人交付鋼筋無須其協力行為，尚非可採。
六、被上訴人另主張其就加工完成之113.42噸鋼筋已提出給付，依買賣關係得請求上訴人給付此部分貨款等語，上訴人則以被上訴人應再交付上開鋼筋，未交付鋼筋前，其得行使同時履行抗辯權等語。查：
㈠被上訴人交付上訴人之鋼筋有部分須加工，有部分不須加工
，加工部分如由上訴人指派專業包商至被上訴人公司廠區內加工者，仍須由被上訴人運送至工地等情，經溫兆郎證述明確（見原審卷294、295頁）。系爭113.42噸鋼筋業由上訴人指派承包商至被上訴人廠區內加工完成之事實，為兩造所不爭執，是被上訴人就此加工完成之鋼筋仍應運送至上訴人工地，且須上訴人明確指示於工地之某區或某樓層交貨及會磅與下貨之地點，方能交付，倘上訴人未盡協力行為，被上訴人無從履行交付該鋼筋之義務，被上訴人得以準備給付之事情，通知上訴人以代提出。而被上訴人於九十四年六月十五日催告上訴人於三日內提領上開鋼筋之事實，已據被上訴人提出催告函為證（見原審卷97頁），依民法第二百三十五條但書規定，應認業已提出給付。又依買賣合約書第四條約定，被上訴人交付鋼筋後，計價至當月十五日止，於每月二十日前檢具發票於翌月五日向上訴人請款，另依工程追加減附約書合約書備註約定，每月計價一次，票期四十天。被上訴人就加工完成之上開鋼筋既已提出給付，上訴人拒絕受領，被上訴人依上開約定，即得於九十四年七月五日向上訴人請求給付此部分鋼筋之貨款。而系爭113.42噸鋼筋價款為一百八十二萬零一百八十一元，加計百分之五營業稅後為一百九十一萬一千一百九十元，加上兩造會磅所生磅差五萬二千八百一十元，合計為一百九十六萬四千元之事實，復據被上訴人提出照片六幀、金額明細表（見原審卷91至96、366頁）為證，並為上訴人所不爭執（見本院前審卷84頁反面)，亦堪信為真實，則被上訴人依約自得請求上訴人給付一百九十六萬四千元之貨款。又上訴人就前開貨款得開立四十天期票，自請款日九十四年七月五日起算，可開立九十四年八月十四日期票，本件被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日即九十四年八月二十三日起算法定遲延利息，亦無違誤。
㈡上訴人雖主張被上訴人仍應交付上開113.42噸鋼筋，並就上
開貨款行使同時履行抗辯等語。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文。依買賣合約書第四條約定，被上訴人於交付鋼筋後，方得於每月二十日計價請款，被上訴人有先行交付鋼筋義務，與貨款之給付，並無同時履行抗辯之適用。而上開加工完成之113.42噸鋼筋，被上訴人同意上訴人指派承包商至被上訴人公司廠區內先行加工完成，已屬特定物，為兩造所不爭執事實（見本院卷136頁反面）。如前所述，該鋼筋之給付兼需上訴人之協力行為，被上訴人業已提出給付，本院亦無須為被上訴人提出對待給付時，上訴人即向被上訴人給付貨款之判決。
㈢又被上訴人業已提出上開鋼筋之給付，觀諸上訴人自陳上開
鋼筋已加工，規格形式業已固定，上訴人工地已用不上，如上訴人改送未加工者，上訴人可以考慮收下（見本院前審卷64頁反面）等語，顯見上訴人並無受領被上訴人提出給付之
113.42噸鋼筋之意。而該等貨物屬笨重而易銹蝕之龐大鋼筋，不適於提存，置於被上訴人處，因長期日曬雨淋後，銹蝕變質，無從供原來建築目的之箍筋使用，被上訴人因而於九十四年十二月底、九十五年一月間將之出售，得款八十三萬三千六百三十七元（含稅），業據被上訴人提出地磅紀錄單、統一發票（見本院卷90至92頁）為證。上開鋼筋係加工完成供上訴人建築需求使用之特定物，被上訴人自無可能再加利用，且因銹蝕不堪使用，被上訴人連同其他廢棄鋼筋材料出售亦合於常情，上訴人空言否認出售之情，自非可採。被上訴人就上訴人得自本件請求貨款中扣除上開價款之事實不爭執，是則被上訴人請求扣除後餘額一百一十三萬零三百六十三元，自屬有理由。
七、被上訴人主張其於訂定系爭買賣契約後，需隨時備料待提，因被上訴人未依編號94065工程追加減附約書繼續下單提領鋼筋，致伊因出售備料受有跌價損失一千四百七十五萬四千零三十元，依民法第二百六十條規定，應由上訴人賠償等情。上訴人則抗辯其所採購之鋼筋價格係於九十四年三月達到最高價，自同年四、五月逐月下降，其仍大量通知被上訴人交貨，並無被上訴人主張之因鋼筋跌價企圖毀約之情，實乃被上訴人為規避遲延交貨責任，誣指其不提領鋼筋。況備料產製鋼筋本屬被上訴人之主要業務，應自行負擔進貨價格下跌之風險，兩造係按實際交貨數量計算價金，自不能因交貨數量較預定少即認被上訴人受有損失，被上訴人亦未證明轉售第三人之鋼材係其原備妥擬出售者等語。經查：
㈠按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十
條定有明文，此損害賠償之請求權，非屬契約解除所生之新賠償請求權，而係契約原有之舊賠償請求權，是契約所生債務不履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該請求權之要件，即於契約未經合法解除前，苟有債務不履行之事實，債權人仍得逕對債務人請求賠償因債務不履行而生之損害。本件被上訴人主張伊於訂定系爭買賣契約後，需隨時備料待提，因被上訴人拒不下單，致伊受有備料之跌價損失，依民法第二百六十條規定請求上訴人賠償一千四百七十五萬四千零三十元。如上訴人有被上訴人主張之債務不履行情事，縱被上訴人解除契約不合法，要不影響被上訴人依民法第二百六十條規定請求損害賠償，上訴人抗辯被上訴人解除契約不合法，即不得依該規定請求損害賠償，自非可取。㈡次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。本件上訴人以一定之價格，向被上訴人買受一定數量、不同規格之建築用鋼筋，並在一定期限內按上訴人之工程進度，分批不定量給付，此觀兩造簽定之買賣合約書第三條（買賣簽約後，兩造不得藉任何理由要求調整買賣單價或任何補貼）、第五條交貨期限、第六條交貨數量之約定，及工程追加減附約書暨合約書備註約定即明。兩造既約定於契約期間內履行價金及鋼筋之給付，不得以市場價格波動為由要求增減價金，不得任意終止契約。此與一般長期供應契約訂有價格調整之方式及得任意終止契約有所不同。且被上訴人係以進口或向國內廠商買進鋼胚原料，依上訴人指示型號生產建築用鋼筋之廠商，並非買入、賣出鋼筋之貿易商。雖兩造於系爭買賣契約內約定數量僅為預估數量，上訴人實際買受鋼筋數量未必與契約約定者完全相符。然依一般業界就鋼筋預估數量與交付之數量能夠容許誤差範圍為百分之十五，為兩造所是認（見本院前審卷108頁反面）。又工程追加減附約書明白約定上訴人需求之鋼筋數量與價格，合約書備註更載明下單日期截止日及交貨期限，被上訴人依此約定及業界慣例當可預期在契約期間內，上訴人依約至少下單買進約定數量百分之八十五之鋼筋，並以約定價金計價，被上訴人至少應備足相同之鋼筋材料以供履約，並避免違約。倘上訴人於契約期間內不依約下單買足上開鋼筋數量，致被上訴人原預期之利益喪失，依前說明，被上訴人非不得請求上訴人賠償此部分之損害。
㈢兩造簽訂編號94065工程追加減附約書，約定上訴人向被上
訴人購買鋼筋材料SD420型號9,400噸，每噸一萬五千六百元；SD280型號2,600噸，每噸一萬五千元，並約定下料單日期至九十四年十月十五日止，並於同年月三十日提清全部鋼筋。被上訴人為履行該買賣契約，因而向國內、外廠商訂購鋼胚原料，以應上訴人下單之需要，其中向訴外人嘉吉國際貿易有限公司進口鋼胚原料10,000噸，向訴外人中龍鋼鐵股份有限公司、聯成鋼鐵股份有限公司分別買進鋼胚7,000噸、3,000噸之事實，亦有備料之原料、成品庫存及合約噸數表、承購原料之契約影本與中文譯本（見原審卷367至388頁）在卷可稽，堪信為真實。而上訴人自九十四年五月六日下單後，即未再向被上訴人下單提領鋼筋，其中SD420型鋼筋，僅提領5,059.08噸，未提領4,341噸；SD280型鋼筋，僅提領
670.1噸，未提領1,929.9噸，共計未提領6,270.9噸，約占合約所定承購數量二分之一。再者，被上訴人於九十四年六月二十八日將SD420型鋼筋4,341噸、SD280型鋼筋1,023噸，分別以每噸一萬三千二百五十元、一萬二千五百元之價格，出售予訴外人志品科技股份有限公司；另於九十四年七月二十八日將SD280型鋼筋906.9噸，以每噸一萬二千八百元之價格，出售予訴外人國雍營造工程股份有限公司，已據被上訴人提出訂購單、買賣合約為證（見原審卷315至346頁），亦堪信為真實。觀諸被上訴人提出上訴人所不爭執之臺灣鋼鐵工業同業公會國內鋼鐵原料及鋼品價格表（見原審卷98頁、本院卷115頁），國內鋼筋價格自九十四年三月以後確有下降之情，而被上訴人出售價格與該價格表行情相當，顯見被上訴人出售備料鋼筋確實受有差價損失。而被上訴人依約確有備料履行契約之義務，至少可預期取得上訴人購買約定數量百分之八十五鋼筋材料（SD420型鋼筋7,990噸、SD280 型鋼筋2,210噸）之價金，因上訴人拒不下單購買，致被上訴人不得不將所備鋼料出售他廠商，所生差價損失一千零五十八萬二千三百四十二元〔（7,990－5,059.08）×（15, 600－13,250）＋1,023×（15,000－12,500）＋（2,210－670.1－1,023）×（15,000－12,800）＝10,582,342〕自應由上訴人賠償。上訴人抗辯依約應以實際交貨數量計價，被上訴人應承擔進貨價格變動之損失，被上訴人出售者非備料以供出售上訴人者云云，均不足採。
㈣上訴人另抗辯因被上訴人交貨遲延，其不得已於九十四年六
月十七日以存證信函終止系爭買賣契約，經被上訴人於同月十八日收受，並非拒不下單等語。惟依買賣合約書第七條約定：「㈡如因乙方（被上訴人）之故無法交貨時，甲方（上訴人）得解除契約，乙方須賠償甲方所造成之損失。㈢乙方如經甲方工地人員通知日起板料7天、定尺料14天內仍未送貨進場，每逾一日罰延遲部分之材料總價之0.3%（但工地同意延遲交貨者除外），逾二十日時，甲方得依前項規定解除契約。」，及第十一條第一項約定：「乙方如有違反本約任何情事時，經甲方書面通知催告仍未履行或改善時，甲方得以書面通知乙方終止本合約。」，由上開約定可知，被上訴人必須於上訴人工地人員通知日起板料七天、定尺料十四天內送貨進場，若被上訴人遲延逾二十天未送貨進場時，上訴人即得解除契約，且被上訴人如經書面通知改善時，上訴人亦得終止契約。依上訴人提出之存證信函所示，上訴人係以被上訴人交貨遲延為由主張終止契約（見原審卷115頁），惟未依買賣合約書第十一條第一項約定踐行以書面通知催告被上訴人而仍未改善，自難謂合法終止。又依卷附上訴人於九十四年四月二十六日及同年五月六日下料單之記載，預定進場組立綁紮日分別係同年五月二十九、三十日及同年六月
八、十日，證人溫兆郎亦證稱：被上訴人須於綁紮日（預定工作日）前送貨至工地等語，如前所述被上訴人交付鋼筋須上訴人協力，即明確指示系爭鋼筋於工地之某區或某樓層交貨及會磅之時間暨下貨之地點，被上訴人有無交貨遲延，自非以下料單日期起算，而係自上訴人明確指示之通知日期起算，此方與買賣合約書第七條約定自上訴人「工地人員通知日起」文字及證人證述相符。則上訴人九十四年六月十七日距最先到期之綁紮日即同年五月二十九日尚未逾二十日，上訴人如以該存證信函解除契約，亦不符買賣合約書第七條第三項之約定，難認上訴人已合法解除買賣合約及工程追加減附約書。上訴人雖辯稱：買賣合約書第七條第三項約定之「通知日」係指下料單日等語，然上訴人於九十四年四月二十六日及同年五月六日下料單時，距離預定進場組立綁紮日均超過一個月，如謂被上訴人於上訴人預定綁紮日前送貨即已遲延，實與證人溫兆郎前開證述內容及買賣合約之意旨相違。況且，本件下料單之鋼筋數量須分批給付，其給付應兼需上訴人指示出貨日期、送貨地點、鋼筋規格數量及會磅等提領行為，始能完成。上訴人復自認鋼筋價格於九十四年三月達到最高價，自同年四、五月逐月下降，則鋼筋價格既處於下降行情，被上訴人為履約所備鋼筋材料自希冀能儘速出貨，衡情較無遲延交貨之可能；反係上訴人自九十四年五月六日下料單後，猶有113.42噸鋼筋未提領，且未再向被上訴人下單提領鋼筋，上訴人不下單提領較有可能。上訴人抗辯被上訴人為規避遲延交貨，方誣指其不提領鋼筋，自不足採。㈤雖證人溫兆郎於本院前審證稱：寫工地預定日期，是告知被
上訴人工地預定的進度，這是伊個人的意思，出貨必須在工地施工日前，預定工作日是綁紮日，但還要先整理鋼筋，我們告知被上訴人工地進度，但被上訴人還是要從下單日起十四天內送貨，工程進行中，我們把下個預定進行項目先行告知，他們提早送來，有利我們作業。之前被上訴人認為我們進度慢，所以不需要那麼快送貨以致有延誤，所以我們註明工地進度，如果有延誤我們才能站穩立場。四月二十六日之前的訂單雖然有加註，被上訴人還是有延誤，所以五月六日的下單我們把合約內容寫在裡面。四月二十六日及五月六日的下單不是要他們在預定進度前進貨，只是告知我們確實的施工日期，因為鋼筋送來我們還要處理等語（見本院前審卷
33、34頁），另九十四年五月六日下料單除記載預定進場加工及組立綁紮日期外，並於附註欄記載：「依貴我合約第六條第一項規定，請貴公司於本通知書收文後21日內進貨，逾期即依貴我合約違約相關規定處理」等文字。然本件下料單之鋼筋數量須分批給付，其給付兼需上訴人指示出貨日期、送貨地點、鋼筋規格數量及會磅等提領行為，始能完成。倘被上訴人未於下料單日起十四日內送貨即構成遲延，要與系爭契約約定有違。且證人溫兆郎上開證述內容與其於原審證述不同，其為上訴人之職員，嗣後所為證詞難免偏頗於上訴人，故其於本院前審證稱被上訴人仍應按下料單日計算交貨日期等語，尚難採信。
㈥再參酌買賣合約書第四條第四、五項及工程追加減附約書合
約書備註之約定，被上訴人應於每月二十日前請款，並應於每月五日領款，付款方式為每月計價一次票期四十天，及經上訴人於九十四年四月十五、十八日及同年五月二十日簽收之對帳明細表載有應收款總計六千八百七十一萬九千八百五十一元、附註「茲檢送貴客戶本期應付帳款明細、出貨單（磅單）敬請查收並惠予查核」及發票號碼等情（見原審卷15至86頁），可知被上訴人確曾於九十四年四月十五日、十八日及同年五月二十日依買賣合約書第四條第四項之約定請款，而上訴人就此請款應於同年六月五日給付四十天期票。上訴人非惟遲延給付貨款，且拒不提領前開已加工完成鋼筋，經被上訴人於九十四年六月十五日、十六日催告於三日內提領鋼筋、給付貨款，上訴人仍未提領、付款，且於同月十七日解除（終止）契約，上訴人抗辯係被上訴人遲延交貨，誣指其不下單提領鋼筋等語，亦非可採。
八、上訴人抗辯被上訴人遲延交貨，依買賣合約書第七條第三項約定應罰款一百二十二萬三千三百零四元，茲與上訴人本件請求金額抵銷等語。依上訴人九十四年四月二十六日及同年五月六日下料單之記載，預定進場組立綁紮日係同年五月二十九日、三十日及同年六月八日、十日，被上訴人就四月二十六日下料單係於同年六月四日、八日、十日、十一日、十三日、十六日、十七日；另五月六日下料單係於六月十三日、二十一日交貨，惟被上訴人交貨既兼須上訴人之協力，否則無法履行交付鋼筋之義務，已如前述。被上訴人上開交貨雖在預定綁紮日之後，當係依上訴人之指示所為，雖逾綁紮日，既為上訴人所同意者，自無遲延交貨之情，而無依買賣合約書第七條第三項約定罰款可言，上訴人主張以該罰款債權抵銷，亦非有據。
九、綜上所述，被上訴人依買賣關係及民法第二百六十條規定，請求上訴人給付鋼筋價款一百一十三萬零三百六十三元，及備料差價損失一千零五十八萬二千三百四十二元，合計一千一百七十一萬二千七百零五元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十四年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張證據，經審酌後認均不影響判決之結果，爰不再一一論述，附予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 8 月 5 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。