臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第10號上 訴 人 祭祀公業劉明公
號法定代理人 乙○○訴訟代理人 史錫恩律師
陳明欽律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 林蓓珍律師
歐宇倫律師被上訴人 丙○○（即中村秀子）訴訟代理人 歐宇倫律師複代理人 林蓓珍律師上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國93年8月6日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1912號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於98年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按最高法院97年度第2次民事庭會議決定：「以祭祀公業為當事人者，法院作裁判書，應依下列方式記載：一、祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之例，載為「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人。二、祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人。三、訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題。」，經查，本件祭祀公業劉明公尚未登記為法人，此為兩造所不爭執，且本件訴訟既已繫屬於本院，應按非法人團體之例，載為「祭祀公業劉明公」，並列管理人劉家成為其法定代理人。嗣上訴人已具狀更正為「祭祀公業劉明公」（見本院重上更㈠卷㈢第125頁之書狀）。
二、次按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款定有明文。經查，乙○○即祭祀公業劉明公管理人於原審請求㈠被上訴人應將如附表一所示之土地、建物所有權移轉登記予乙○○即祭祀公業劉明公管理人，並交付上開不動產所有權狀予乙○○即祭祀公業劉明公管理人；㈡被上訴人應將如附表二所示之文件及物品交付乙○○即祭祀公業劉明公管理人；㈢被上訴人應連帶給付乙○○即祭祀公業劉明公管理人新台幣（下同）740萬4,424元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；暨自民國91年8月起至92年3月止，按月給付乙○○即祭祀公業劉明公管理人50萬4,584元（見原審卷㈡第51、52頁之書狀）。原審駁回乙○○即祭祀公業劉明公管理人第一審之訴。嗣乙○○即祭祀公業劉明公管理人上訴後，追加請求：㈠被上訴人應將附表一所示房地交付（返還）乙○○即祭祀公業劉明公管理人㈡被上訴人應將附表三所示房屋交付（返還）乙○○即祭祀公業劉明公管理人。本院前審判決㈠被上訴人應將附表一所示土地、房屋之所有權移轉登記予乙○○即祭祀公業劉明公管理人。㈡被上訴人應將附表二編號一、二、三、四、七、及祭祀公業劉明公印鑑一個等文件、物品交付乙○○即祭祀公業劉明公管理人。㈢被上訴人應自91年4月5日起至返還附表三所示房屋頂樓之日止，按月給付乙○○即祭祀公業劉明公管理人3萬1,580元。而駁回乙○○即祭祀公業劉明公管理人其餘之上訴。另追加部分判決：
被上訴人應將附表一所示土地、房屋及附表三所示之六、七樓房屋返還（交付）乙○○即祭祀公業劉明公管理人，並駁回乙○○即祭祀公業劉明公管理人其餘追加之訴。嗣被上訴人對其敗訴部分上訴最高法院，乙○○即祭祀公業劉明公管理人對其敗訴部分未聲明不服，則該部分已確定在案。嗣最高法院將本院前審判決關於命被上訴人移轉登記如附表一所示土地、房屋所有權予乙○○即祭祀公業劉明公管理人之訴廢棄發回，並駁回其他之上訴。則本件僅關於「如附表一所示土地、房屋所有權得否移轉登記」部分未確定。嗣乙○○即祭祀公業劉明公管理人於本院更審時，上訴聲明原為：㈠原判決關於駁回乙○○即祭祀公業劉明公管理人下開第二項之訴及該訴訟費用部分廢棄。㈡被上訴人應將如附表一所示之土地、房屋所有權移轉登記與祭祀公業劉明公管理人乙○○（見本院重上更㈠卷㈢第125頁之書狀）。嗣當事人欄將「乙○○即祭祀公業劉明公管理人」更正為「祭祀公業劉明公」，並追加備位聲明：㈠原判決關於駁回乙○○即祭祀公業劉明公管理人下開第二項之訴及該訴訟費用部分廢棄。㈡被上訴人應將如附表一所示之土地、房屋所有權移轉登記與祭祀公業劉明公（見本院重上更㈠卷㈢第146頁之書狀、第143頁之筆錄）。經查，兩造間係因請求不動產所有權移轉登記之爭議，致衍生本件訴訟，祭祀公業劉明公追加請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第第2款規定，上開追加之請求，程序自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：㈠被上訴人之被繼承人劉天註，為祭祀公業劉明公（下稱系
爭公業）前任管理人劉禎輝所聘僱之總幹事，於85年11月9日系爭公業購買如附表一所示房地（下稱系爭不動產），劉天註受系爭公業之信託登記為所有權人，並受託管理、出租系爭公業所有而未保存登記之附表三所示房屋之地下樓至5樓之房屋；且因職務上持有、保管系爭公業所有如附表二所示之文物。
㈡又系爭公業前任管理人劉禎輝於90年9月9日死亡，同月起
被上訴人之被繼承人劉天註未將租金交付系爭公業，且無權占用附表三房屋之6、7樓，並將附表三房屋頂樓私自出租予臺灣大哥大股份有限公司、及遠傳電信股份有限公司作為發射站之用，並收取租金入己。
㈢嗣於91年3月21日，系爭公業以存證信函通知劉天註終止
信託關係。又系爭公業於91年4月5日舉行派下員大會，改選管理人，由乙○○當選為新任管理人，改聘訴外人劉勝義為總幹事。詎劉天註竟拒絕將職務上持有、保管附表二文物交付，並拒絕將系爭不動產所有權移轉登記予系爭公業；嗣劉天註於92年4月20日死亡，除被上訴人繼承其遺產外，其餘繼承人均已拋棄繼承；嗣被上訴人將系爭不動產所有權繼承登記為共有等情，爰依民法第767條規定、信託物返還請求權、委任關係等法律關係為請求。如前所述，本件僅關於系爭不動產所有權移轉登記予祭祀公業管理人乙○○部分未確定，其餘均已確定在案。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回乙○○即祭祀公業劉明公管理人下開第二項之訴及該訴訟費用部分廢棄。㈡被上訴人應將如附表一所示之土地、房屋所有權移轉登記與上訴人祭祀公業劉明公管理人乙○○（見本院重上更㈠卷㈢第125頁之書狀）。追加備位聲明為：被上訴人應將如附表一所示之土地、房屋所有權移轉登記與祭祀公業劉明公（見本院重上更㈠卷㈢第146頁之書狀、第143頁之筆錄）。
二、被上訴人則以：上訴人明知系爭公業係以第158代祖後之男性宗族為全體派下員，而派下員約有100人，而非僅有管理人乙○○通知參加派下員大會之22人，乙○○逕以該22人自行推選新任管理人，於法不合，且其中派下員劉明澈、劉明毅、劉培坤委託參加派下員大會之受託人，非派下員，本件訴訟即非有理。又系爭不動產信託登記於被上訴人之被繼承人劉天註名下，其目的係為設立台北市財團法人祭祀公業劉明公玄德堂，依信託法第62條、第64條第1項之規定，除非信託目的已完成或不能完成，抑或由委託人即系爭公業及受益人台北市財團法人劉明公玄德堂共同終止該信託關係，否則委託人不得片面終止該信託關係，系爭公業管理人乙○○無權以「整理公業資產所須」為由，為終止信託關係之意思表示，其意思表示於法無據；又縱認該信託關係已消滅而被上訴人應返還信託物，亦應將系爭不動產移轉登記為派下員全體公同共有等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠對70年9月20日祭祀公業劉明公嘗會親族代表會議紀錄、
91年4月5日祭祀公業劉明公第二屆全體派下員會議紀錄、77年3月13日祭祀公業劉明公派下員暨親族代表會議會議紀錄、92年5月27日祭祀公業劉明公會議通知、93年10月7日祭祀公業劉明公會議通知、92年6月8日祭祀公業劉明公會議紀錄、劉國才民事起訴狀及庭期通知書、劉天註聲明書、祭祀公業劉明公78年度第一次全體派下員會議紀錄、財團法人劉明公玄德堂籌備委員會第一次籌備會議紀錄、財團法人劉明公玄德堂設立申請書、中華民國郵政交寄大宗函件執據、82年7月11日之1993年度祭祀公業劉明公暨財團法人台北劉明公玄德堂籌備處董監事第一次聯席會議（見本院重上更㈠卷㈠第62頁至第64頁、第65頁、第66頁、第67頁至第72頁、第73頁、第74頁、第75頁、第77頁至第83頁、第76頁、第84頁、第85頁、第108頁至第111頁、第112頁、第113頁、第114頁至第117頁、第118頁至第120頁、第121頁至第123頁）等文書之真正不爭執。
㈡最高法院96年度台上字第2717號判決認定劉家成經系爭公
業派下員合法選為管理人確定在案（見本院重上更㈠卷㈠第4頁至第6頁之判決書）。
㈢最高法院96年度台上字第2717號判決認定系爭不動產原信
託登記在劉天註名下，該信託關係業經消滅，並應交付系爭不動產（見本院重上更㈠卷㈠第4頁至第6頁之判決書）。上訴人尚未辦妥法人登記。
㈣臺灣台北地方法院97年度執字第2228號強制執行事件就被
上訴人應返還系爭不動產之部分已開始強制執行程序等事實，為兩造所不爭執（見本院建上更㈠卷㈢第47頁、第48頁之筆錄及第5頁、本院重上更㈠卷㈠第98頁之書狀），固堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年9月15日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍。兩造之爭執點為：㈠關於系爭公業得否將系爭不動產指定登記在管理人乙○○名下？可否登記與未為法人登記之祭祀公業所有？㈡關於系爭公業派下究竟有幾人？系爭不動產是否應登記在全體派下員名下？為辯論範圍（見本院重上更㈠卷㈢第48頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠查祭祀公業條例於96年12月12日總統華總一義字第09600
167571號令制訂公布，並於97年7月1日施行。按祭祀公業條例第21條第3項規定，祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力；次按，祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於三年內依下列方式之一，處理其土地或建物：一、經派下現員過半數書面同意依本條例規定登記為祭祀公業法人，並申辦所有權更名登記為祭祀公業法人所有。二、經派下現員過半數書面同意依民法規定成立財團法人，並申辦所有權更名登記為財團法人所有。三、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，應自本條例施行之日起三年內，依前項各款規定辦理。未依前二項規定辦理者，由直轄市、縣（市）主管機關依派下全員證明書之派下現員名冊，囑託該管土地登記機關均分登記為派下員分別共有，祭祀公業條例第50條亦有明文規定。故祭祀公業經登記為祭祀公業法人或財團法人，始有權利能力，方得為權利義務之主體，故祭祀公業所有之財產，得登記為祭祀公業法人或財團法人所有，又倘依祭祀公業之規約之規定，亦得將祭祀公業所有之財產登記為派下員分別共有或個別所有。倘祭祀公業並未登記為法人，則非為權利義務之主體，則祭祀公業之財產自不得登記為祭祀公業名下所有。又倘祭祀公業之規約亦未規定登記為派下員分別共有或個別所有，亦不得登記為派下員分別共有或個別所有；再者，祭祀公業之財產係屬祭祀公業派下員全體公同共有，則未經登記為法人之祭祀公業之財產，自應登記為祭祀公業派下員公同共有（按上訴人並未聲明請求登記為全體派下員公同共有）。
㈡又「民政機關核發之派下員全員證明書，係應當事人之聲
請而發給，無確定私權之效力。未登記之派下員並不當然喪失其派下員之資格…」（司法院民事廳（82）聽民一字第13700號研究意見參照），故民政機關核發之派下員全員證明書，並無確定私權之效力，倘祭祀公業之經民政機關核發之派下員名冊有漏列派下員，亦即另有真正派下員未列入派下員名冊，該未經登記之派下員，並不當然喪失資格；再者，依內政部70年5月22日台內民字第22424號函示：「㈠祭祀公業訂定規約、選舉、或推選管理人，均以派下員過半數之同意為之。㈡祭祀公業內部訂立規約應包括下列項目：⒈名稱。⒉目的。⒊地址。⒋管理人之選任。⒌派下員資格。⒍處分財產之方法。㈢祭祀公業管理及組織規約，可由申報人依第㈡項規定擬訂後，連同名冊等一併公告。」，故祭祀公業訂立規約，亦應經實際真正全體派下員過半數之同意，而非僅以派下員名冊之派下員過半數為準。
㈢上訴人主張依系爭公業規約之約定，系爭公業財產之處分
，係經系爭公業派下員全體過半數之同意為之，而系爭公業派下員共22名，業經派下員全體過半數即丁○○等13名派下員同意授權將系爭不動產移轉登記在管理人乙○○名下，故先位聲明，上訴人自得請求將系爭不動產移轉登記在乙○○名下云云，並提出系爭公業之規約及授權書為證（見原審卷㈠第12頁反面、第13頁、本院重上更㈠字卷㈠第49頁、第50頁、本院重上更㈠字卷㈢第65頁、第66頁之規約書、第10頁、第11頁及第105頁、第106頁之授權書）。惟查：
⒈觀之台北市政府民政局71年6月1日北市民三字第7473號
函所核發之系爭公業派下員名冊之派下員雖僅計有：劉禎輝、劉禎安、劉禎宗、劉德容、劉賢俊、劉詩源、劉詩文、劉詩禮（即劉閔禮--見重上更㈠字卷㈢第91頁之戶籍謄本）、劉詩正、劉連生、劉照明、乙○○、劉禮智、劉明哲、劉培坤，丁○○、劉勝義、劉春來等18人（見原審卷㈠第10頁、本院重上更字卷㈢第61頁之函文及原審卷㈠第11頁反面、第12頁、本院重上更㈠字卷㈢第63頁、第64頁之派下員名冊），其中劉連生於00年2月5日死亡，長子劉森村、次子劉龍發為繼承人；劉賢俊於75年12月19日死亡，長子戊○○、次子劉玉敦、三子劉文彬為繼承人；劉禎輝（即管理人--見本院重上更字卷㈢第69頁之台北市政府民政局71年12月3日北市民三字第18459號函）於90年9月9日死亡，長子劉明澈、次子劉明毅為繼承人；劉德容於92年7月19日死亡，長子劉泰佑為繼承人；劉勝義逾97年4月22日死亡，長子劉溫端為繼承人，此有戶籍謄本在卷（原審卷㈠第14頁至第22頁及本院重上更㈠字卷㈢第80頁至第104頁之戶籍謄本及戶籍資料）可考。揆諸前揭說明，系爭公業之派下員人數仍應以真正之派下員人數為準。雖系爭派下員名冊之派下員及其繼承人僅記載上開22名，惟系爭公業派下員名冊並無確定私權之效力，且未經登記之派下員，並不當然喪失派下員之資格，已如前述。又系爭公業係於道光18年間，由宗親劉澤釳、劉媽成、劉力愛、劉玉初、劉文情等5人集洪都派下共90人之資所設立，該5人並被選為創立首士，並於歷世推舉第二代、第三代管理人，迄30年間，為辦理土地總登記之便，遂推舉第四代管理人劉石泉、劉春來、劉守成、劉金買、劉大戇、劉金等6人登記為公業資產之管理者，有洪都劉氏宗譜內劉明公嘗會創立會份芳名、創立年代及祭祀位置、創立首士及歷代管理人氏名、土地登記簿可考（見原審卷㈠第109頁至第110頁之洪都劉氏宗譜、第203頁至第206頁之土地登記簿）；嗣為提取補償費，而由第四屆管理人派下（即前開系爭公業派下員名冊之18名派下員）之名申請派下會員證明書，並出名提取補償費（見原審卷㈠第137頁、第138頁之「祭祀公業劉明公嘗會民國65年度新選任管理人暨親族代表大會第四次聯席會議會議紀錄」），然祭祀公業派下權係由祭祀公業之設立人及其繼承人取得，則系爭公業之派下員應係上開設立系爭公業之90人及其繼承人；而上開系爭派下員名冊之
18 名派下員及其繼承人共22名既僅係第四屆管理人派下，足見應非全體之派下員。
⒉再參酌「祭祀公業劉明公管理委員會通知」記載：「…
說明：本公業成立至今，…吾族裔孫現已達千餘人之多，惟多年來，宗族之間向未聯繫，以致本公業派下員登錄，只能以極少數有代表性之先人名義（例如民國30年推選之第四代管理人—金公、石泉公、守城公、春來公、大戇公、金買公）登錄為本公業派下員。今因上記派下管理人全部先後逝世…暫以第四代管理人後裔…代表本公業向台北市政府申請登錄為派下員……俟核發派下員證明書後，應補辦其餘男性成年宗族為派下員…」等情（見原審卷㈠第147頁、本院重上更㈠字卷㈡第19頁之通知），益證系爭公業派下員名冊之18名派下員僅係第四屆管理人之派下，並非系爭公業全體之派下員，僅係暫時以第四代管理人後裔申請登記為派下員，始有在核發該18名派下員證明書後，仍有補發其餘男性成年宗族為派下員之必要。
⒊復參酌92年5月27日之「祭祀公業劉明公會議通知」記
載：「受文者：祭祀公業劉明公各派下員：…劉國才…劉宜皇…劉宜俊…附本：未及列入之各派下員…」等情（見原審卷㈡第125頁），惟劉國才、劉宜皇、劉宜俊並
非系爭公業派下員名冊所登記之派下員及其繼承人，卻於上開通知中亦列入派下員之通知，並以附本通知「未及列入之各派下員」；又觀之91年4月5日「祭祀公業劉明公第二屆新選任管理人大會簽到」之紀錄，亦有系爭公業派下員名冊所登記之派下員及其繼承人共22名以外之劉勝吉、劉茂松、劉祺欣、劉國才簽到出席（見最高法院卷第71頁反面之簽到資料）；復查，系爭授權書上亦有非系爭公業派下員名冊所登記之派下員及其繼承人
22 名以外之劉勝吉、劉溫端、劉泰佑之同意簽名（見本院重上更㈠字卷㈢第10頁、第105頁之授權書），倘系爭公業之派下員僅有上開22名，則劉勝吉、劉溫端、劉泰佑等人何以得同意授權管理人乙○○處分系爭不動產？再參以證人劉勝吉於原審證稱：「（問：是否為祭祀公業劉明公之派下員？）答：按族譜的記載是，但是還沒有辦理登記…」等語（見原審卷㈠第327頁之筆錄）；證人劉國才證稱：「…當時為了方便起見，諸如興建大樓、領取補償金，所以由管理人的後代繼承人來做派下員，規約只是派下員由他們代表而已，其他的派下員後來可以補辦登記…」等語（見原審卷㈠第339頁、第340頁之筆錄），足見除系爭派下員名冊所登記之派下員及其繼承人22名外，應尚有其他派下員。
⒋另參酌82年7月11日「1993年度祭祀公業劉明公暨財團
法人台北劉明公玄德堂籌備處董監事、第一次聯席會議」紀錄之記載：「…天註（指劉天註）：本公業派下約200戶，紀念品以200份為目標，請討論以何紀念品較合宜。成家（指乙○○）：本人目前擔任瓷器工會理事，可代尋瓷器供應商…」等情（見原審卷㈠第281頁、本院重上更㈠字卷㈠第123頁之會議紀錄），劉天註表示系爭公業派下有200戶時，乙○○並未為反對之意見，足見除系爭公業派下員名冊所登記之派下員及其繼承人共22名以外，應尚有多數之派下員未為登記。
⒌準此，系爭公業派下員名冊所登記之18派下員應僅係第
四屆管理人後裔，非全體派下員，而系爭公業之派下員既非僅限於上開業已登記於系爭公業派下員名冊之派下員及其繼承人之22名派下員，揆諸前揭說明，系爭派下員全員證明書，並無確定私權之效力，則其他未經登記之派下員，亦不當然喪失其派下權，故系爭公業訂立規約應經實際真正全體派下員過半數之同意，而非僅以上開22名派下員過半數同意為限。又觀之系爭公業規約之記載，同意系爭公業規約之派下員僅有劉禎輝、劉禎安、劉禎宗、劉德容、劉賢俊、劉連生、劉照明、乙○○、劉禮智、劉明哲、劉培坤，丁○○、劉勝義、劉春來等14名派下員（見原審卷㈠第12頁反面、第13頁、本院重上更㈠字卷㈠第49頁、第50頁、本院重上更㈠字卷㈢第65頁、第66頁之規約書），則是否業經全體派下員之半數同意，已有疑議。再觀之上訴人所提出之依系爭公業規約全體派下員過半數同意乙○○處分系爭不動產之授權書之記載，雖有劉泰佑、劉玉敦、劉閔禮（原名劉詩禮--見本院重上更㈠字卷㈢第91頁之戶籍謄本）、劉禎宗、丁○○、劉春來、劉溫端、劉詩文、乙○○、劉照明、劉明哲、戊○○、劉文彬共有13名系爭公業派下員名冊之派下員及繼承人之授權人簽名於其上，惟如前所述，系爭公業之派下員應非僅有上開業已登記於系爭公業派下員名冊之派下員及其繼承人之22名派下員，否則何以有該22名派下員以外之劉勝吉亦簽名於其上？自難僅以前揭13名授權人之簽名而遽認系爭不動產業經系爭公業全體派下員過半數之同意而授權登記於乙○○之名下。是上訴人主張系爭公業派下員全體過半數同意將系爭不動產移轉登記在管理人乙○○名下，自得請求將附表一所示之土地、房屋移轉登記在管理人乙○○名下云云，自屬無據。
㈣又系爭公業關於系爭不動產，既未經全體派下員過半數之
同意登記於管理人乙○○之名下，已如前述。且系爭公業規約亦未規定將系爭不動產登記為乙○○名下所有（見原審卷㈠第12頁反面、第13頁、本院重上更㈠字卷㈠第49頁、第50頁、本院重上更㈠字卷㈢第65頁、第66頁之規約書），揆諸首揭說明，則無從依祭祀公業條例第50條將系爭不動產登記在系爭公業名下或管理人乙○○名下。另系爭公業亦尚未登記為法人，亦為兩造所不爭執；本院向內政部函查：「目前法令土地是否可登記在祭祀公業名下？如可，是否可登記在管理人名下，並加註祭祀公業管理人，抑或須登記在派下員全體名下始可？」經內政部函復：「
二、按『本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人。本條例施行前已核發派下全員證明書之祭祀公業，視為已依本條例申報之祭祀公業，得逕依第25 條第1項規定申請登記為祭祀公業法人。祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力。祭祀公業申請登記為祭祀公業法人後，應於祭祀公業名稱上冠以法人名義。』、『祭祀公業法人應設管理人，…，故已依上開條例第21條規定完成申報登記之祭祀公業，自得以公業法人名義辦理登記。」等情（見本院重上更㈠字卷㈢第19頁至第21頁之函文）。足見未經申請登記為法人之祭祀公業之財產，不得登記為祭祀公業所有。準此，系爭公業之財產既為全體派下員公同共有，自應登記為系爭公業全體派下員名下。是上訴人追加備位聲明，請求被上訴人將系爭不動產移轉登記與祭祀公業劉明公，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予祭祀公業劉明公管理人乙○○部分，非屬正當，自屬不應准許。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另追加備位聲明，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予祭祀公業劉明公。亦非屬正當，即屬不應准許，其追加之訴應予駁回。至於是否請求登記為全體派下員公同共有或俟申請法人登記後，再為請求，則屬另一問題，附此敘明。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸逐一論列。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 21 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。