臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第113號上 訴 人 己○○訴訟代理人 陳振東律師
王尊民律師被 上訴人 庚○○○
寅○○戊○○丑○○○甲○○丙○○午○○○卯○○丁○○巳○○○辛○○乙○○壬○○癸○○辰○○子○○共 同訴訟代理人 洪堯欽律師複 代理人 劉健右律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年4月27日臺灣板橋地方法院94年度訴字第1639號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審後，上訴人減縮其訴之聲明，本院於97年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人庚○○○、寅○○、戊○○、丑○○○、甲○○、丙○○ 、午○○○、卯○○、丁○○、巳○○○、辛○○、乙○○、壬○○、癸○○、辰○○、子○○應將坐落臺北縣板橋市○○段241、242、244地號土地上如附圖所示之ＡＢＣＥＦ增建建物拆除。
被上訴人寅○○、戊○○、丑○○○、甲○○應將坐落臺北縣板橋市○○段241、242、244地號土地上如附圖所示之ＤＧ增建建物拆除。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用 (確定部分除外)由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人依附表所示金額依序為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，依附表所示金額為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查，上訴人於原審起訴時，依民法第767條除去妨害請求權，請求：「被上訴人應將坐落臺北縣板橋市○○段238、241、24
2、243、244地號土地上如附圖所示ＡＢＣＥＦ部分之增建建物拆除，並將土地返還全體共有人。被上訴人寅○○、戊○○、丑○○○、甲○○應將如附圖所示ＤＧ部分之增建建物拆除，並將土地返還全體共有人」，嗣經最高法院廢棄發回本院更審後，於民國（下同）97年8月14日向本院具狀聲明：「原判決廢棄。被上訴人應將坐落臺北縣板橋市○○段
241、242、244地號土地上如附圖所示ＡＢＣＥＦ部分之增建建物拆除。被上訴人寅○○、戊○○、丑○○○、甲○○應將如附圖所示ＤＧ部分之增建建物拆除」 (見本院卷第39頁)。核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開說明，尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造係百喜公寓大廈之區分所有權人，均為該大廈坐落基地臺北縣板橋市○○段238、241、242、243、244號土地（下稱系爭土地）之共有人。被上訴人未經全體共有人同意，將其專有部分建物向外違法增建如附圖所示室內封閉式之建物，非法占用法定空地。雖上訴人及訴外人林國治與原始承購戶締結之房屋委建契約第6條第5款約明，1樓前方法定空地除設置公共設施外，歸1樓住戶使用，惟並未賦予其得逾越原約定之使用範圍，向外擴建封閉式建物。另94年10月14日區分所有權人會議決議將占用法定空地之增建物約定為專用部分，違反空地不得建築房屋之法令限制，不符公寓大廈管理條例第7條規定，依該條例第1條第2項準用民法第56條第2項規定，應屬無效。縱上開約定專用之決議有效，上開增建物亦已逾越一般社會經驗認可之管理方式，並影響整棟建築物景觀及住戶安全而使用，已妨害全體共有人之所有權等情，爰依民法第767條除去妨害請求權之規定，求為命被上訴人將系爭241、242、244地號土地上如附圖所示ＡＢＣＥＦ部分及被上訴人寅○○、戊○○、丑○○○、甲○○應將如附圖所示ＤＧ部分之增建物拆除，將土地返還予全體共有人之判決。
二、被上訴人則以：伊等初始係基於住戶安全及環境衛生而增建，並無不符使用目的之情事。又上訴人以系爭建物之原始起造人身分，邀集家族成員與購屋人 (伊等或前手購屋人) ，以外牆連接線之陽台內凹部分外之法定空地為增建，伊等(含前手購屋人)依照上訴人之邀約進行增建，上訴人與當時之其他區分所有權人間，自有以陽台與外牆線間之法定空地進行增建之分管協議。更何況，區分所有權人會議已決議伊等得依現狀專用系爭增建物，上訴人未依民法第56條第1項規定，撤銷該決議，自應受其拘束。上訴人提起本件訴訟，已違反誠信原則、權利濫用及禁反言原則。再者，上訴人以建物出賣人之地位，以建物可為2次施工增建之條件提高銷售條件，事後再主張拆除系爭增建部分，亦違反應維護建物完整利益之附隨義務；且本件有無違反建築法等規定，應由臺北縣政府工務局依專業技術判斷等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，經最高法院發回本院更審後，上訴人減縮其訴之聲明，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落臺北縣板橋市○○段24
1、242、244地號土地上如附圖所示ＡＢＣＥＦ部分之增建建物拆除。㈢被上訴人寅○○、戊○○、丑○○○、甲○○應將如附圖所示ＤＧ部分之增建建物拆除。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、查上訴人主張兩造係百喜公寓大廈之區分所有權人，並為該坐落基地 (系爭土地)之共有人。被上訴人未請領建築執照，在系爭土地上，超過竣工圖，自1樓起延續至各樓層，以外牆連接線陽台內凹部分外之法定空地，增建如附圖所示建物等情，有其所提出之建物登記謄本可證 (見原法院94年度板調字第174號卷第8至10頁、第12至24頁)，並經原審法院會同臺北縣板橋地政事務所人員勘驗現場，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽 (見原審卷㈠第207至211頁、卷㈡第1至2頁)，被上訴人就此亦不爭執，堪信為真實。
五、兩造間有默示分管契約關係：被上訴人庚○○○等人，前以上訴人未經其他共有人之同意，在系爭大廈1樓之法定空地上置放私人物品，且無權占用屋頂突出物，並在屋頂平台加蓋違章建物使用，訴請上訴人拆屋還地，業經本院判決上訴人應拆屋還地，並認定系爭大樓之住戶就屋頂突出物、屋頂平台及1樓前法定空地部分之使用權有分管之約定，有本院以93年度上字第111號判決書在卷可按（見原審卷㈡第165-177頁），而原審判決則認定兩造間就1樓起延續至各樓層法定空地之增建部分，有默示之分管契約存在（本院前審卷第9頁），上訴人於前審上訴理由中，對分管契約部分未再爭執，僅主張被上訴人行使權利內容已嚴重排除其他區分所有權人之使用，且違反建築法規及違反使用目的，惟於本院復表示爭執，主張兩造間並無明示或默示之分管協議的存在云云。查：
㈠百喜公寓大廈先後經2次變更起造，於申請核發使用執照時
起造人係林國珍、林國治、曹文昌、林文龍、吳如琇、林海棠、莊濬煌、午○○○、單林素香、乙○○、陳義隆、楊好樣、楊簡彩玉、丑○○○、林錦茂、林後生、吳麗華、胡玉蜜、吳燕蕊、紀家政等19人，有台北縣政府95年3月21日北府工施字第0950151331號函暨起造人名冊在卷可按（見原審第120-135頁），而系爭增建部分，均係自1樓起延續至各樓層，而以外牆連接線陽台內凹部分外之法定空地為增建，為被上訴人於本院前審所自認（本院卷第93頁）。系爭增建情形可歸類，僅就1樓之2（被上訴人庚○○○）、同號1樓之3（被上訴人寅○○）、同號1樓之4（被上訴人戊○○）建物進行測量；共同增建部分歸類為4種類型，即：①1樓之2、2樓之2、3樓之2、6樓之2；②1樓之3、2樓之3、3樓之3、4樓之3、5樓之3、6樓之3；③1樓之4、2樓之4、6樓之4；④2樓之1、3樓之1、4樓之1、5樓之1、6樓之1；上訴人所有1樓之1，其共同增建部分，亦與4樓之1相同等情，復經原審法院現場勘驗明確，有勘驗筆錄可稽（見原審卷㈠第207-210頁)，並囑託台北縣板橋地政事務所就超過竣工圖之增建部分為測量，製有複丈成果圖在卷可按（見原審卷㈡第1-2頁、笫139頁）。
㈡複丈成果圖A、B、C、E等增建部分，與上訴人增建部分均為
相同情形，且增建至今長達20年之久，為兩造所自認 ( 見原審卷㈡第148頁)，至於D增建部分，依訴外人楊千代於被上訴人對上訴人提起之上開訴訟中 (本院以93年度上字第111號)，證稱：「1樓空地由1樓使用，並沒有約定，空地增建，是因地下有化糞池，地上又常有流浪漢、死狗、死貓及垃圾，基於住戶安全及環境衛生，所以才增建。增建雖沒有經過同意，但我有向部分住戶提起過。增建大概有6、7年了，1樓之4增建應該比較早」、「我是蓋好2、3年才買的，除了採光間加蓋、1樓前門打通是我買後才做的之外，1樓現狀就是這樣。」 (見原審卷㈡第29-30頁)。G、F增建部分，被上訴人庚○○○就G增建部分，亦陳稱：「我是1樓之2及1樓之4住戶，1樓之2前方原來是陽台，我購買後為了出入方便才將靠近公共通道的那1半開設出入門的，1樓之4前方（即大廈之後方）空地，因底下是化糞池，而其上又髒亂不堪、惡臭無比，所以我在未受拘束下，自己加蓋，大概增建十幾年了」等語 (見原審卷㈡第32頁)，足信複丈成果圖A、B、C、
E、D、G、F等增建部分，其使用狀況迄今均已逾十幾年 (被上訴人抗辯系爭建物增建過程，見本院卷第71頁提出之「上訴人家族成員與被上訴人等系爭建物所有權遞嬗及增建過程對照表」)。
㈢按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有
使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質（最高法院57年台上字第2387號判例意旨參照）；共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，分管後，共有人雖仍維持共有之關係，但得依分管內容，就共有物之分管部分，為使用收益及管理，即取得管理權。又倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在；又共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於知悉之受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字1065號判例意旨、大法官會議釋字第349號解釋參照）。查，增建部分因上訴人是原始起造人之一，被上訴人向上訴人購買系爭房屋，上訴人蓋好之後，再一起增建等情，為兩造所不爭執，雖無證據證明兩造間有明示分管協議，惟增建之時間既久，就該等土地上之增建部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，堪信彼此間有默示分管契約之存在。
六、按「集合住宅之買賣，經由建商與各承購戶訂明屋頂平台由頂樓住戶使用管理者，固非不可認係共有物之分管約定，惟屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全」 (最高法院82年台上字第2284號判決參照)；亦即區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法 (最高法院82年台上字第1802號判決參照)；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如約定專用權人使用該專用部分違反共有物之使用目的，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之 (最高法院80年台上字第1104號判決意旨參照)。又，「建築物非經申請直轄市、縣（市） (局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「本法所稱建造，係指左列行為：2、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築連接者，應視為新建。」 (建築法第25條、第9條參照)。建築法之所以就增建行為規定為應經許可始得建造，係因主管建築機關必須審核增建之地點是否合法，是否對大眾之安全構成危險。另，所謂法定空地，顧名思義係應保持「空地」、其上不得有任何建物之狀態，否則即不符空地之意義，其理甚明。而建築法規之所以規定建物應維持一定比例之空地，有安全及景觀上之考量。如若建物之法定空地減少，對於居住在密閉空間內之住戶，吸收陽光與空間之機會將大幅降低，有礙人體之健康。被上訴人自認在法定空地上未經請領建築執照增建如附件所示之建物（見本院前審卷第107頁），本件經台北縣板橋市地政事務所測量結果，如附圖所示之增建物均屬超過竣工圖之建物，而被上訴人分別於增建範圍內排除他共有人而單獨使用，既已排除其他共有人享受法定空地向上發展空間之利益，自已超出共有人同意使用範圍，且影響全棟建物之景觀及住戶之安全，則上訴人主張被上訴人在法定空地上增建建物，逾越一般社會通念所能接受之管理使用方式，並影響整棟建築物之景觀及住戶之安全，超越原同意使用範圍，於全體共有人之權利自有所妨害等語，洵屬有據。從而，上訴人本於物上請求權，請求被上訴人除去之，於法應予准許。
七、按「區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法」 (最高法院82年台上字第102號判決參照)。
又公寓大廈管理條例第9條第1、2、3項規定，各區分所有權人對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，並不得違反本條例、區域計畫法、都市計劃法及建築法令之規定。是以，法定空地不得建築房屋，若在法定空地上搭蓋建物顯然逾越一般社會通念所能接受之使用方式，且有違建築法令。況，公寓大廈管理條例第7條規定，約定專用有違法令使用限制之規定者，不得為約定專用部分，故被上訴人以渠等於94年10月14日經區分所有權人會議決議，將占用法定空地之系爭增建物約定為專用部分云云，即與公寓大廈管理條例第7條規定有違，該決議自不得拘束上訴人。
八、本件由司法審理無違權力分立原則：㈠按建築法第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命
令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」內政部依此一授權發布「違章建築處理辦法」，其中第5條規定：「直轄市、縣 (市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之」。
㈡又「地方自治團體處理其自治事項與承中央主管機關之命辦
理委辦事項不同，前者中央之監督僅能就適法性為之，其情形與行政訴訟中之法院行使審查權相似；後者除適法性之外，亦得就行政作業之合目的性等實施全面監督，上級監督機關為適法性監督之際，固應尊重該地方自治團體所為合法性之判斷，但如其判斷有恣意濫用及其他違法情事，上級監督機關尚非不得依法撤銷或變更。」 (大法官釋字第553號解釋文參照)，即公法上所謂判斷餘地理論，本件系爭建物增建部分是否為違建？是否達必須拆除之程度？抑或尚未構成拆除要件，而得補行申請執照？固有賴台北縣政府工務局依其專業知識、經驗及技術而為判斷，就台北縣政府工務局之認定結果，受處分人不服訴願決定時，亦可提起行政訴訟程序。
㈢查，上開規定係就行政機關行政作用而為規定，其目的在於
行政管理。而直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人，如有侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任 (建築法第26條參照)。本件被上訴人增建之建物，其構造設計是否影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，亦即被上訴人就共有部分之約定專用權，是否本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用，即與上訴人之共有權攸關，本院予以審理無違權力分立原則，故被上訴人抗辯普通法院豈可越俎代庖，代替行政機關為判斷云云，自不可採。
九、上訴人起訴，並未違反禁反言原則、權利濫用原則、誠信原則及買賣契約之附隨義務：
㈠禁反言原則 (Estoppel)，乃指：法律上禁止某人為與其行
為相反之主張。在英美衡平法上，尚可分為「衡平禁反言原則」 (Equitable estoppel)與「允諾禁反言原則」(Promissory estoppel)二種。所謂「衡平禁反言原則」乃指一方當事人將一事實為虛偽之意思表示予相對人，他方當事人信其意思表示為真實，而為一定之作為或不作為致受損害，法院即援用此一原則，禁止為虛偽意思表示之當事人，再為任何與其先前虛偽表示相左之陳述或主張；而所謂「允諾禁反言原則」，則為允諾人對其允諾所引致允諾相對人或第三人之作為或不作為係可合理預見，且唯有履行其允諾始可避免不公平結果產生時，該允諾有拘束力。
㈡權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的
。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法 (民法第148條參照)。權利行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋 (參最高法院92年度台上字第1446號判決)。
㈢按化糞池、流浪漢、死狗、死貓及垃圾，髒亂不堪、惡臭等
情，係社區住戶基於安全及環境衛生管理，即可處理之事，
D、G、F部分不得藉此即予增建。另建築基地於建築使用時，依建築法第11條規定，應保留一定比例面積之空地，不得重複使用，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生。又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火劫蔓延，藉以逃生避難，被上訴人擅將該棟法定空地占用並建築房屋，自與原設計及依法留設法定空地目的不符，且使該法定空地作為防火隔間使用、阻絕火劫蔓延、藉以逃生避難的功能無法發揮，系爭增建物自屬違反建築法規。又，兩造間雖有默示分管契約，但仍不能違反土地之使用目的，被上訴人提起訴訟，請求上訴人拆屋還地 (本院93年度上字第111號事件)，上訴人於該案判決確定後，對於被上訴人提起本件訴訟，並無不公平情事，不生違反禁反言原則問題。另被上訴人之增建復使該法定空地作為防火隔間使用、阻絕火劫蔓延、藉以逃生避難的功能無法發揮，比較衡量後，被上訴人自己所得利益極少而他人及國家社會所受損失較大，上訴人之行為自非以損害他人為主要目的，依上開判決意旨，自無權利濫用原則，亦與誠信原則無違。
㈣按民法上附隨義務乃指債之關係在發展過程中，所發生之有
別於主給付義務與從給付義務之其他義務。換言之，在債之關係的義務群中，如果僅履行給付義務，尚不足以完全實現債權人之給付利益，債務人必須隨著契約進行過程的發展，於個別情形負擔作為或不作為的義務，以維護債權人的利益，此種隨著契約進行過程所發生的義務，即為附隨義務。附隨義務就其功能而言，可別為輔助功能及保護功能。所謂輔助功能，係為促進實現主給付義務，使債權人的給付利益獲得最大可能的滿足；所謂保護功能，係為維護他方當事人人身或財產上利益。查，被上訴人並非均係直接向上訴人買受系爭房屋，且原始出賣人給付系爭房屋又已十幾年，為被上訴人所自認，就房屋買賣契約而言，出賣人之給付已符合債之本旨，系爭增建部分，被上訴人係依2次施工增建，使每一房屋增加使用空間，且未載明於買賣契約，難認已構成契約重要內容，故被上訴人抗辯上訴人出賣系爭建物後，對於買受人或其繼受人，即應有使系爭房屋增建部分繼續維持其完整存在或維護各區分所有人繼續使用系爭建物增建部分之附隨義務，方符買賣契約債之本旨之給付義務云云，自無可採。
十、綜上所述，上訴人之主張為可採，被上訴人抗辯為無可取，從而，上訴人本於民法第767條物上請求權之法律關係，請求被上訴人拆除如附圖所示法定空地上之增建物，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2、3項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。依附件所示，被上訴人之增建物並未占用台北縣板橋市○○段238、243地號土地，上訴人於本院前審上訴聲明就前開2地號之記載純屬贅載，附此敘明。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。