臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第135號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林思銘律師
羅廷祥律師被 上訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 魏順華律師
曾能煜律師上列當事人間，因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年11月20日臺灣新竹地方法院92年度訴字第 658號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年 4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分、及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人等在第一審之訴駁回。
第一項廢棄部分，第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人等負擔。
事實及理由
一、被上訴人等起訴主張：上訴人對於原法院88年度執字第6840號強制執行事件(以下稱系爭執行事件)債務人智有建設有限公司(以下稱智有公司)有新臺幣(以下同)一億元之本票債權(以下稱系爭本票債權)不實在，系爭執行事件強制執行拍賣標的所得款項，共計44,220,000元，原法院於民國(以下同)92年12月 3日所製作分配表㈢，竟將其本票債權及利息予以列入分配 7,070,941元，經被上訴人對於分配表聲明異議，上訴人為反對之陳述；為此，依強制執行法第41條之規定，提起本訴求為命將上訴人於系爭執行事件分配表㈢所列分配
7,070,941元部分，應予剔除之判決；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人就系爭執行事件於91年11月20日所為第一次更正分配表，對於上訴人之系爭本票債權參與分配，雖曾聲明異議，經上訴人為反對之陳述後，未於法定10日內對於上訴人提起分配表異議之訴，亦未向執行法院為起訴之證明，上訴人之系爭本票債權已於91年11月20日第一次更正分配表中確定，已不得再為聲明異議；矧上訴人參與分配之系爭本票債權，係上訴人與智有公司簽訂合建契約，由智有公司依合建契約第23條、及協議書之約定簽發，以為智有公司履行合建契約將所興建 42.5%之房屋及土地所有權移轉登記予上訴人之擔保；嗣因智有公司未依約履行，致上訴人受有履行契約預期利益 135,570,000元之損失，對於上訴人應負遲延履行責任之違約金625,591元、及懲罰性違約金223,098,500元，合計為 359,299,091元，均係系爭本票債權所擔保之債權。另上訴人係提供毫無貸款之土地與智有公司合建，智有公司以建築融資之方式向銀行貸款建築，又未能依約將合建之房屋興建完成、及將上訴人應分配取得之建物及基地移轉登記予上訴人，致上訴人損失甚鉅，乃以系爭本票債權參與分配，卻僅分得七百餘萬元，與上訴人之土地價值顯不成比例，且上訴人所有土地並未出售予高秋璋，智有公司仍應依雙方間所訂立合建契約及協議書之約定履行等語，資為抗辯。對於原法院為其不利之判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。
三、查上訴人對於系爭執行事件強制執行拍賣標的所得款項，共計44,220,000元，以系爭本票債權一億元本息參與分配，92年 6月10日原法院所製作之分配表，予以列入分配，經被上訴人聲明異議，上訴人為反對之陳述後，被上訴人依執行法院之通知於10日內即92年 9月10日對於上訴人提起本件分配表異議之訴（原審1卷第3至11頁之起訴狀及裁判費繳納收據
）；訴訟中之92年12月3日執行法院更正分配表，93年3月1日被上訴人於原法院更正聲明為命將上訴人於系爭執行事件分配表㈢所列分配 7,070,941元部分，應予剔除之判決，有執行法院88年度執字第6840號民事執行卷(第10宗)、原法院言詞辯論筆錄、及更正聲明狀在卷 (原審1卷221、266、290頁)足稽，應先敘明。
四、被上訴人主張上訴人對於系爭執行事件拍賣標的所得款項，共計44,220,000元，以系爭本票債權一億元本息參與分配，92年 6月10日原法院所製作之分配表，予以列入分配，經被上訴人聲明異議，上訴人為反對之陳述後，被上訴人依執行法院之通知於10日內即92年 9月10日對於上訴人提起本件分配表異議之訴（原審1卷第3至11頁之起訴狀及裁判費繳納收據）；訴訟中之92年12月3日執行法院更正分配表，93年3月
1日被上訴人於原法院更正聲明等事實，為上訴人所不爭執，且有執行法院88年度執字第6840號民事執行卷(第10宗)、原法院言詞辯論筆錄、及更正聲明狀在卷 (原審1卷221、26
6、290頁)為憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人對於系爭執行事件債務人智有公司，有系爭本票債權不實在；上訴人則以被上訴人就系爭執行事件於91年11月20日所為第一次更正分配表，對於上訴人之本票債權一億元參與分配，雖曾聲明異議，經上訴人為反對之陳述後，未於法定10日內對於上訴人提起分配表異議之訴，亦未向執行法院為起訴之證明，上訴人之系爭本票債權已於91年11月20日第一次更正分配表中確定，已不得再為聲明異議；矧上訴人參與分配之系爭本票債權，係上訴人與智有公司簽訂合建契約，由智有公司依合建契約第23條、及協議書之約定簽發，以為智有公司履行合建契約將所興建 42.5%之房屋及土地所有權移轉登記予上訴人之擔保；嗣因智有公司未依約履行，致上訴人受有履行契約預期利益 135,570,000元之損失，對於上訴人應負遲延履行責任之違約金 625,591元、及懲罰性違約金223,098,500元，合計為359,299,091元，均係系爭本票所擔保之債權等語為抗辯；經查：
(一)按：「債權人或債務人對於分配表所載之各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日前一日，向執行法院提出書狀，聲明異議。」、「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」、「依前條第 1項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後三日內不為反對陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應即通知聲明異議人。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之 1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。」強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1及第41條第1項前段、第3、4項分別定有明文；參照85年10月 9日所為：「強制執行法第41條原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象。為加重異議人未為起訴證明之失權效果，爰參考德國民事訴訟法第981條及日本民事執行法第90條第6項之立法例，規定未於十日內為此證明者，視為撤回其異議之聲明。其異議既不復存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延。」之修正意旨，堪認債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或受通知有反對陳述情形日起十日內向執行法院為起訴之證明，否則，其聲明異議視為撤回，原為爭執之債權或分配金額自應歸入先為分配之無異議部分；縱執行法院因依法變動其他分配債權而重新製作更正分配表，仍不容前已捨棄異議權之債權人或債務人對該應先為分配之無異議部分（包括未聲明異議或撤回異議及視為撤回者），再行聲明異議並提起分配表異議之訴，始符修法之目的。
(二)系爭執行事件執行法院於90年11月 6日製作之分配表，原定於90年12月14日實行分配，因智有公司法定代理人變更，另定於同月28日實行分配，因訴外人丁正具狀聲明參與分配，90年12月13日更正分配表，被上訴人對於訴外人丁正參與分配之債權聲明異議；本件上訴人亦於91年 2月22日檢附原法院88年度票字第 707號准予強制執行之民事裁定、及裁定確定證明書，具狀為參與分配之聲請，91年9月9日執行法院更正分配表，將上訴人之系爭本票債權本息列入分配，其分配金額為 7,737,744元，並定於同年10月11日實行分配，被上訴人、及智有公司對於上訴人聲明參與分配之系爭本票債權，分別於91年10月7日、9日具狀聲明異議，同月18日被上訴人具狀為反對之陳述，執行法院91年11月19日新院昭執武六八四0字第 6840號命為起訴之證明逾期視為撤回異議聲明之通知，已於同年11月21日送達被上訴人，惟被上訴人未於法定期間10內向執行法院為起訴之證明，且訴外人智有公司雖於91年12月 3日具狀檢附蓋有原法院收狀章之民事起訴狀之證明，但其對於上訴人提起之分配表異議之訴，業經原法院92年 5月13日以其訴不合法裁定駁回確定等事實，為被上訴人等所不爭執，且有執行法院88年度執字第6840號拍賣抵押物第八卷(即分配1卷)及原法院92年度重訴字第4號確定民事裁定在卷(本院卷第75至79頁)足稽；依首揭法條規定、修正意旨及說明，被上訴人等及智有公司顯已捨棄其異議權，系爭執行事件執行法院於91年9月9日更正之分配表所列上訴人之系爭本票債權本息及其分配金額，自應歸入先為分配之無異議部分，至為明確。
(三)91年11月20日執行法院以訴外人陳怡宏聲明更正、及鄭佩騏於拍定後聲明參與分配為正當，再更正分配表，仍將上訴人之系爭本票債權本息全額列入分配 (分配金額7,167,813元)，被上訴人等具狀對於訴外人鄭佩騏、及上訴人等參與分配債權額聲明異議，於上訴人為反對之陳述 (訴外人鄭佩騏未為反對陳述 )，亦未向執行法院為起訴之證明等事實，仍為被上訴人所不爭執，且有執行法院88年度執字第6840號拍賣抵押物第九卷 (即分配2卷)足稽；執行法院於91年11月20日就系爭執行事件所製作之更正分配表，對於上訴人部分亦已捨棄其異議權，同理，系爭執行事件執行法院於91年11月20日更正之分配表所列上訴人之系爭本票債權本息及其分配金額，亦應歸入先為分配之無異議部分。
(四)92年 6月10日執行法院以訴外人劉宗琳於拍定後聲明參與分配、及訴外人鄭佩騏未為反對陳述為由，再更正分配表，仍將上訴人之系爭本票債權本息全額列入分配 (分配金額7,232,859元)，被上訴人等具狀對於上訴人等參與分配債權額聲明異議，於上訴人為反對之陳述後，提起本件訴訟；查：
1.上訴人之系爭本票債權本息為執行法院於系爭執行事件，一再列入前述分配表分配金額，被上訴人雖曾聲明異議於上訴人為反對之陳述後，未曾向執行法院為起訴之證明，依首揭法條規定，及修正意旨，視為撤回其異議之聲明，上訴人之系爭本票債權已歸入先為分配之無異議部分，不容被上訴人對於該部分再行聲明異議並提起分配表異議之訴，被上訴人對於上訴人參與分配應歸入無異議部分之系爭本票債權，再為聲明異議，並提起本件訴訟，於法已有未合。
2.所謂訴之變更，係指原告於起訴後提起新訴，以代原訴而言；本件被上訴人於92年 9月10日向原法院起訴時，所為訴之聲明為：原法院88年度執字第6840號拍賣抵押物強制執行事件，於92年 6月10日作成之分配表三，所列上訴人受分配本金債權一億元及其利息 (分配金額7,232,859元)，應自分配表剔除不得列入分配，並將其分配金額重新分配予被上訴人等；歷經92年12月8日、93年 1月5日、2月4日等言詞辯論期日，於93年3月1日言詞辯論期日將原訴之聲明變更為：原法院88年度執字第6840號拍賣抵押物強制執行事件，於92年12月 3日作成之分配表三，所列上訴人受分配本金債權一億元及其利息 (分配金額7,070,941元)，應自分配表剔除，不得列入分配，有被上訴人之起訴狀、及更正聲明暨準備書㈠狀在卷 (原審卷第4、290頁) 足稽；被上訴人顯已就系爭執行事件執行法院92年 6月10日製作之分配表異議權，予以捨棄，而撤回系爭執行事件執行法院92年 6月10日製作之分配表，對於上訴人所提起分配表異議之訴，另以就系爭執行事件執行法院92年12月 3日製作之分配表，對於上訴人提起分配表異議之訴。
3.查系爭執行事件執行法院於92年12月 3日以被上訴人等於91年12月28日具狀對於訴外人鄭佩騏之債權聲明異議，將其債權刪除，惟查訴外人鄭佩騏為有執行名義之債權人且已繳納執行費，依法應列入分配，執行法院就實體關係無權逕以認定為由，再為更正分配表，仍將上訴人已歸入應先分配無異議部分之系爭本票債權全額列入，承前所述，已非被上訴人所得聲明異議，被上訴人於92年12月10日收受更正之分配表仍於同月12日具狀聲明異議，其聲明異議自不合法，其遲至93年3月1日為訴之變更，同屬不合法。
(五)綜合上述，上訴人之系爭本票債權本息，於系爭執行事件執行法院91年9月9日、11月20日所製作之分配表，列入分配，已因被上訴人聲明異議視為撤回、訴外人智有公司提起分配表異議之訴不合法，經裁定駁回視為未起訴，已歸入應先為分配之無異議部分；即使執行法院嗣後因訴外人陳怡宏、鄭佩騏、劉宗琳之債權有所變動，分別於92年6月10日、12月3日重新製作更正分配表，上訴人之系爭本票債權未曾變動，自不容被上訴人等對於執行法院92年6月10日、12月3日重新製作更正之分配表，就上訴人之系爭本票債權參與分配，再行聲明異議並提起分配表異議之訴。
六、從而，被上訴人等對於上訴人已歸入應先分配無異議部分之系爭本票債權，提起分配表異議之訴，非法所許，為無理由，原法院關於此部分依其變更之訴，為其勝訴判決，容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段之規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃雯惠法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。