臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第153號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 簡文玉律師
林財生律師賴重堯律師被 上訴 人 中國探針股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林永頌律師
黃韋齊律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年12月28日臺灣板橋地方法院95年度重訴字第88號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之變更，經最高法院發回更審，本院於民國98年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4 款定有明文。本件上訴人於原審係聲明請求確認原法院94 年度執字第26574號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國95年1 月19日所作成之分配表所列被上訴人可分配金額之本票債權新台幣（下同）3,600 萬元不存在，剔除該部分被上訴人所受分配之執行費28萬8,000元及債權本息1,383萬8,064元。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人上訴後，於更審前之本院審理時，以上開分配表，業經執行法院依職權撤銷，另於95年2 月22日製作分配表（下稱系爭分配表）為由，變更聲明為請求確認系爭分配表所列被上訴人參與分配之本票債權3,600 萬元不存在。該分配表所列被上訴人受分配執行費28萬8,000元及票款債權受分配金額1,392萬2388元應予剔除〔至於上訴人於發回後本院審理時，聲明為請求確認系爭分配表關於次序25所列本票票款債權2,000 萬元及次序27所列本票票款債權1,600 萬元均不存在；系爭分配表關於次序12所列被上訴人所受分配款執行費16萬元、次序13所列被上訴人所受分配款執行費12萬8,000 元、次序25所列被上訴人票款債權2,000 萬元所受分配款770萬5,211元及次序27所列被上訴人票款債權1,600 萬元所受分配款621萬7,177元，均應予剔除（見本院卷㈢第144、145頁），僅係就該變更之訴之聲明予以補充〕，經核上訴人所為應屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸前揭規定，應許上訴人為訴之變更。又上訴人變更之訴既為合法，原訴可認為已因撤回而終結，本院即應專就新訴而為裁判（最高法院65年台上字第2183號判例意旨參照），合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人與被上訴人間並無任何票款債權存在，被上訴人竟持上訴人於93年11月24日簽發、94年1 月24日到期、面額600萬本票（下稱系爭600萬元本票）及93年11月25日簽發、93年12月25日到期、面額1,000 萬元本票（下稱系爭1,000萬元本票）共2紙，聲請原法院94年度票字第7064號裁定准予強制執行，並向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請對上訴人財產實施強制執行，經臺北地院囑託原法院執行；被上訴人另持臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）94年9月30日94年度票字第22399號准予強制執行裁定（內容為上訴人於94年2月6日簽發、94年2月1日到期、受款人鄭溪山（嗣更名為鄭屹翔）或其指定人、面額2,000 萬元之本票准予強制執行，下稱系爭2,000 萬元本票），執向原法院聲明參與分配。惟被上訴人向臺中地院聲請就系爭2,000 萬元本票裁定及向原法院聲明參與分配時，系爭2,000 萬元本票原本始終在上訴人持有中，被上訴人並未持有系爭2,000 萬元本票原本，其所提出之本票影本，上訴人之印文係偽造。被上訴人原持上訴人簽發予訴外人鄭溪山，面額2,000 萬元之本票乙紙向法院聲請裁定強制執行，經臺中地院以鄭溪山未背書轉讓為由，以94年度票字第14801 號裁定駁回。被上訴人再於94年9月27日聲請本票裁定，始在系爭2,000萬元本票影本偽造鄭溪山之背書，被上訴人偽造鄭溪山之背書係在其行使追索權之後，而為期後背書。被上訴人就系爭2,000 萬元本票，不得享有票據權利，僅有通常債權讓與之效力。又系爭2,000萬元本票係上訴人與鄭溪山於94年1月31日簽立股份買賣契約書（下稱系爭股份買賣契約書）而交付予鄭溪山之保證票，實際未存有任何債權，且股權買賣尚有糾葛，鄭溪山對系爭2,000 萬元本票並無任何票據權利，對上訴人亦無任何債權，被上訴人無從受讓任何通常債權。況系爭2,00
0 萬元本票依票上記載形式上附有條件，屬無效之本票。另系爭1,000萬元及600 萬元本票（下合稱系爭2紙本票，與系爭2,000萬元本票，則合稱系爭3紙本票），原係上訴人交付予上訴人之債權人杜原陵。依上訴人與鄭溪山間系爭股份買賣契約書約定，鄭溪山代上訴人清償債務後，向杜原陵取回之系爭2 紙本票應返還上訴人。鄭溪山依代償協議書僅代上訴人清償對杜原陵所負債務500萬元，而取得系爭2紙本票及面額225萬元、75萬元支票各乙紙（合計1,900萬元），鄭溪山顯係以不相當之對價取得系爭2 紙本票。無論朱子慶律師或鄭溪山均僅係為上訴人代管系爭2 紙本票，並無處分權限，被上訴人之法定代理人甲○○明知此事（倘若因過失而不知，被上訴人亦應與自己之過失負同一責任）。縱認朱子慶律師或鄭溪山，就系爭2 紙本票有處分權，鄭溪山或被上訴人均不曾為債權讓與之通知，對於上訴人自不生債權讓與效力，被上訴人不得享有任何權利。況且依系爭股份買賣契約書第2條第2款所載，鄭溪山同意另行支付上訴人代墊款2,400萬元，鄭溪山除依約代償杜原陵500萬元，尚積欠上訴人1,
900 萬元，縱認鄭溪山與被上訴人間具有債權讓與關係存在，茲上訴人亦主張抵銷，系爭2 紙本票之債權，已因上訴人主張抵銷而消滅。再者，系爭3 紙本票並非免除作成拒絕證書之本票，鄭溪山或被上訴人均未為付款提示並作成拒絕證書，不得對發票人行使追索權。被上訴人係於到期日後取得系爭3 紙本票，僅有通常債權讓與之效力。被上訴人對鄭溪山無任何債權，被上訴人係惡意、重大過失、以不相當對價取得系爭3 紙本票，上訴人自得以對抗鄭溪山之事由，對抗被上訴人。就被上訴人對上訴人並無該3,600 萬元票款債權乙節，上訴人曾向執行法院聲明異議，上訴人不服系爭分配表對於執行費及本票債權部分所作分配，爰依強制執行法第39條、第41條之規定，請求判決確認95年1 月19日製作之分配表所列被上訴人可分配金額之本票債權3,600 萬元不存在；前項分配表所列被上訴人執行費28萬8,000 元及票款債權分配金額1,383萬8,064元，均應予剔除。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起第二審上訴，並於本院變更聲明為：㈠確認系爭分配表次序25所列本票票款債權2,000 萬元及次序27所列本票票款債權1,600 萬元均不存在。㈡系爭分配表關於次序12所列被上訴人所受分配款執行費16萬元、次序13所列被上訴人所受分配款執行費12 萬8,000元、次序25所列被上訴人票款債權2,000萬元所受分配款770 萬5,211元及次序27所列被上訴人票款債權1,600萬元所受分配款621萬7,177元，均應予剔除。
三、被上訴人則以：鄭溪山原係被上訴人公司董事長，因不當交易，對被上訴人公司負有7,198 萬9,558元之損害賠償責任，而將系爭2,000萬元本票背書轉讓，並交付系爭1,000 萬元、600萬元2紙本票，以抵償其債務。被上訴人雖因遺失而現未占有系爭2,000萬元本票，然臺中地院於97年8月12日以97年度除字第571 號除權判決作成後，被上訴人仍得依民事訴訟法第565條第1項規定，對上訴人行使票據權利。被上訴人並非惡意、重大過失、以不相當對價取得系爭3 紙本票，系爭2,000 萬元本票並未附有條件，係有效之本票等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴人變更之訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於94年8 月12日持原法院94年度票字第7064號系爭
1,000萬元、600萬元本票裁定，向臺北地院聲請對上訴人強制執行（94年度執字第30865號 ），經臺北地院囑託原法院執行（94年度執助字第3223號），原法院將之併入系爭執行事件。
㈡被上訴人於94年7月4日持上訴人94年2月6 日簽發面額2,000
萬元、到期日94年2月1日、受款人鄭溪山或其指定人之本票原本1 紙向臺中地院聲請准予本票強制執行，經臺中地院認該本票查無鄭溪山之背書，被上訴人未能證明其票據權利為由，於94年7月27日以94年度票字第14801號裁定駁回被上訴人之聲請，並於94年7月29日退還該本票原本。
㈢被上訴人稱該本票嗣經鄭溪山背書後，其於94年8月2日以掛
號郵件檢附該本票原本向臺中地院聲請本票准予強制執行裁定，惟聲請案遲未下來，被上訴人法定代理人甲○○及其特助許銘顯前往臺中地院非訟中心，依掛號郵件號碼核對收發室收文清單，法院於97年8月3日晚間有收受該掛號執據號碼之掛號信件，惟該信件遺失。嗣被上訴人於94年9 月27日以本票影本向臺中地院聲請，臺中地院於94年9 月30日以94年度票字第22399 號裁定准予強制執行。被上訴人持該本票裁定，於94年11月3日對原法院聲明參與分配。
㈣上訴人於95年2月17日對執行法院95年1月19日製作之分配表
異議。嗣執行法院依職權撤銷上開分配表，於95年2 月22日另製作系爭分配表，系爭分配表被上訴人受分配情形為「次序12執行費（即系爭2,000萬元本票部分）16 萬元」；「次序13執行費（即系爭1,000萬元及600萬元本票部分）12萬8,000元」。「次序25票款2,000萬元部分受分配額770萬5,211元」；「次序27清償票款（即票款1,000萬元及600萬元）部分受分配額621萬7,177元」（合計受分配票款1,392萬2,388元），並定於95年3 月24日上午10時實施分配。原法院將上訴人對系爭分配表之聲明異議轉知被上訴人表示意見，被上訴人不同意，上訴人遂於95年3月3日提起本件訴訟，並於同年3月6日向原法院陳明已依強制執行法第41條提起本件分配表異議之訴。
㈤被上訴人公司董事長原係上訴人，鄭溪山於94年1 月10日接
任被上訴人公司董事長，嗣由甲○○於94年6 月30日為被上訴人公司董事長。
㈥被上訴人主張對鄭溪山有7,198萬9,558元債權，於96年1月3
日向臺中地院聲請對鄭溪山發支付命令，經臺中地院於95年1月13日核發95年度促字3921號支付命令確定。
㈦上訴人與鄭溪山於94年1 月31日，由朱子慶律師見證，訂立
系爭股份買賣契約書，約定上訴人將其持有之被上訴人公司股份500萬股以每股10元之價格出售予鄭溪山，總價共計5,000萬元。鄭溪山同意另支付上訴人2,400 萬元，作為償還上訴人單方面主張其先前擔任被上訴人公司董事長期間為公司墊付之所有各項墊付款，上訴人不得再向被上訴人公司主張任何未還款項之權利。付款方式：鄭溪山同意於94年3 月31日前完成給付7,400 萬元予上訴人，由鄭溪山依上訴人提出系爭股份買賣契約書附件所示之債務總表各筆債務清償日，事先分3 期開立同額支票交見證律師保管，屆各清償期時再交上訴人，或由鄭溪山另行匯款支付後將支票返還鄭溪山。鄭溪山給付之第3 期款，不論各筆債務到期先後，上訴人應優先清償債務總表所示積欠「杜董」及「順科」之所有借款暨利息，清償時並應會同鄭溪山確認無誤，並取回所擔保之全部股票交付鄭溪山。鄭溪山依據上訴人提出之債務總表，以匯款或換票方式逐筆清償上訴人至94年3 月31日止對外所應清償之債務，上訴人對外如有以被上訴人公司股票作為擔保品者，於鄭溪山代償時同意由鄭溪山取得前開擔保之股票並即辦理過戶及交割手續。
㈧上訴人為履行系爭股份買賣契約書而簽發面額2,000 萬元本票予鄭溪山，以為擔保。
㈨該面額2,000萬元本票係由蔡宗明繕打製作。又系爭2,000萬
元本票係經鄭溪山同意轉交予被上訴人公司，由甲○○及許銘顯於94年6月21日向林開福律師拿取。
㈩系爭1,000萬元及600萬元本票係上訴人簽發予杜原陵。
鄭溪山與杜原陵於94年2月4日由朱子慶律師見證，訂立代償
協議書約定鄭溪山願代償上訴人對杜原陵94年1 月29日到期之借款債務餘額共計1,000萬元。鄭溪山簽發94年2月28日面額500萬元、94年3月25日面額500萬元支票各1紙用以代償上訴人對杜原陵之上開借款餘額。杜原陵將上訴人下列借款票據及擔保股票交付鄭溪山：⒈600萬元本票1張、⒉500 萬元本票1張、⒊探元公司94年2月7日支票1張面額225 萬元、上訴人94年2月7日支票1張面額75萬元（均屬還款保證票）。
⒋被上訴人公司股票592 張（雙方同意先交見證律師保管，俟代償1,000 萬元支票兌現，再交付鄭溪山，如代償支票未全部兌現，由杜原陵取回。嗣鄭溪山簽發之94年2 月28日面額500萬元支票兌現，3 月25日面額500萬元支票退票。鄭溪山另簽發面額518萬元（補貼利息18 萬元）支票換回退票之500萬元支票，嗣518萬元支票仍退票，鄭溪山與杜原陵於94年4月14日訂立補充協議：「一、鄭溪山已代償500萬元，餘款518萬元（含補貼利息18萬元）由杜原陵取回股票592張出售後受償。二、鄭溪山保留上開票據，杜原陵返還518 萬元支票予鄭溪山，杜原陵出售股票後再由雙方結算差額」。訂補充協議書當日，杜原陵取回代償協議書簽訂日交付之 500萬元本票1紙，另交付系爭1,000 萬元本票1紙，並註記「面額1,000萬元，已還500萬元、代償500 萬元」，鄭溪山自杜原陵處取得之票據等均交由朱子慶律師保管。
鄭溪山於94年5、6月間以電話聯絡朱子慶律師，將系爭1,000萬元、600萬元本票轉讓予被上訴人。
依華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）埔墘分行96
年8月9日（96）華埔字第275號函及其板橋分行96年8月15日
（96）華板橋字第305號函檢附之資料：94年1月25日英可科技公司分別匯款600萬元、500萬元入上訴人帳戶。
以上各情，有股份有限公司變更登記表、聲請狀、支付命令及確定證明書、系爭股份買賣契約書、收據、代償協議書、華南銀行板橋分行及埔墘分行函等影本各1 份在卷可稽〔見更審前本院卷㈢第82至88頁；原審卷第29至31頁、第91頁、第108 頁、第110、252、253頁；更審前本院卷㈠第72頁、157頁；更審前本院卷㈡第50、74、75頁；更審前本院卷㈢第76頁、第90頁〕，並經本院依職權調取臺北地院94年度執字第30865 號卷、原法院94年度執助字第3223號卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭執（見本院更㈠卷㈠第237頁反面），均堪信為真實。
五、按債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴，強制執行法第41條第2 項定有明文。次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，同法第14條第2 項亦定有明文。本件被上訴人之執行名義為系爭3 紙本票裁定，屬非訟裁定，並無與確定判決同之一效力，依前揭強制執行法第41條第2 項規定，上訴人自得以本票裁定成立前之事由，提起分配表異議之訴。
六、上訴人主張被上訴人不得行使系爭1,000萬元、600 萬元2紙本票權利，惟為被上訴人所否認，茲分述如后：
㈠上訴人主張系爭2 紙本票係鄭溪山、被上訴人以不相當之對
價取得，有票據法第14條第2 項之情形。惟為被上訴人所否認。經查：系爭股份買賣契約書附件負債總表所載上訴人債權人「高利貸（類別）何委員（債權人）94/1/24（ 到期日）之600萬元」、「高利貸（類別）城市（債權人）94/1/25（到期日 ）之500萬元」，其實際債權人均為杜原陵。上訴人所負上開2筆債務，分別於94年1月24日及同年月25日清償，上訴人對上開2 筆債務業已清償之事實，並不爭執，惟主張依銀行匯款資料94年1 月24日、同年月25日係英可科技公司分別匯款600萬元、500萬元用以清償上訴人對杜原陵所負上開債務，並非鄭溪山代償上開2 筆債務等語。查鄭溪山與杜原陵於94年2 月4日所立代償協議書第1條載明：鄭溪山願代上訴人清償對杜原陵於94年1 月29日到期之借款債務餘額共計「1,000萬元」〔見更審前本院卷㈠第157頁〕。核諸證人朱子慶律師於更審前本院審理時證稱略以：寫系爭代償協議書時，杜原陵持有上訴人簽發之本票3紙，分別為600萬元、500萬元、1,000萬元，因代償協議書時鄭溪山簽發之面額各500萬元支票2紙尚未兌現，故杜原陵保留系爭1,000 萬元本票，嗣因鄭溪山簽發之支票2 紙僅兌現乙紙，鄭溪山與杜原陵於94年4月14日簽立補充協議，杜原陵將500萬元本票取回，另交付鄭溪山系爭1,000萬本票，且代償協議書第3條第1項載明杜原陵交付鄭溪山之600萬元本票，94年1 月25日是代償94年1月24日的600萬元及94年1月25日的500萬元，杜原陵與鄭溪山有照會過，確認幫上訴人清償，所以股份買賣契約書有1,100 萬元還款紀錄，代償協議書才有3-1、3-2之本票（即600萬元、500萬元本票），伊根據股份買賣契約書的交割時程表及代償協議書上收到3-1、3-2之本票及經手後續退票的情形去認定鄭溪山有幫上訴人還款1,600萬元等語（見原審卷第32頁、第35頁、更審前本院卷㈡第82至85頁），況上訴人自陳不清楚匯款至其帳戶之英可科技公司與自己有何關係（見更審前本院卷㈡第86頁背面第8 至11行）。足認應係鄭溪山以英可科技公司名義，分別於94年1 月24日及同年月25日匯款600萬元、500萬元入上訴人帳戶，代上訴人清償對杜原陵所負債務。從而，鄭溪山代上訴人清償對杜原陵所負債務計1,600萬元（即94年1 月24日之600萬元、同年月25日之500萬元及同年2 月28日之500萬元）之事實，已堪認定，是則鄭溪山自杜原陵取得系爭1,000萬元及600萬元本票應即係以相當對價取得。又被上訴人對鄭溪山有7,198萬9,558元債權，有確定支付命令在卷可稽（見原審卷第252、25
3 頁），被上訴人自鄭溪山受讓系爭1,000萬元及600萬元本票債權，亦係以相當對價取得，是上訴人主張被上訴人取得系爭2紙支票有票據法笫14條第2項情形存在，委無足採。
㈡上訴人又主張依系爭股份買賣契約書約定，鄭溪山應開立支
票或匯款予上訴人，由上訴人優先清償債務後取回所擔保之股票交付鄭溪山。詎鄭溪山與朱子慶律師違背約定，於94年2月4日私自與杜原陵訂立「代償協議書」。依系爭股份買賣契約書約定，鄭溪山明知代償後向債權人取回之本票應返還上訴人，此亦為同時處理系爭股份買賣契約書及代償協議書之朱子慶律師所明知，詎朱子慶律師未將系爭1,000 萬元及600萬元本票2紙返還上訴人，竟代被上訴人公司向法院聲請強制執行，被上訴人係惡意或重大過失取得系爭1,000 萬元及600 萬元本票，不得享有票據上之權利等語。查證人朱子慶律師證稱：系爭1,000萬元及600萬元本票與股份買賣契約書無關，簽系爭股份買賣契約書（即94年1 月31日）時，杜原陵處尚須多少錢尚在談，擔保品能否取回還待協商，能取回之擔保股票即要辦理交割予鄭溪山，其寫系爭股份買賣契約書時不知上訴人債權人手中握有上訴人之本票或支票等語〔見更審前本院卷㈠第135 頁〕。而鄭溪山係依代償協議書約定，自杜原陵取得系爭1,000萬元及600萬元本票，尚難認鄭溪山依系爭股份買賣契約書，應將自杜原陵處取得系爭1,000萬元及600萬元2紙本票交還上訴人。況系爭2紙本票被上訴人陳稱係於94年6、7月間取得，斯時鄭溪山業已卸任被上訴人公司董事長（見原審卷第307 頁），自難認被上訴人公司於取得系爭2 紙本票時有何惡意或重大過失。雖上訴人再主張：被上訴人公司董事長甲○○於94年1 月28日參與系爭股份買賣契約書之擬稿、審訂、增刪、補充契約內容等，其明知鄭溪山或朱子慶律師無權處分系爭2 紙本票云云，惟為被上訴人所否認，甲○○並於原審審理時到庭證稱略以：不是很了解他們兩人間股票買賣情形，簽訂系爭買賣股份契約書伊未參與，94年4 月19日在朱子慶律師處協談，伊雖有參與，但內容不是很清楚，當天未達成協議等語（見原審卷第
174、175 頁），上訴人徒以1份無任何人簽名之買賣股份契約書草稿（見本院更㈠卷㈢第110、111頁），主張甲○○明知鄭溪山或朱子慶律師無權處分系爭2 紙支票，自非可採。
鄭溪山與甲○○僅係被上訴人公司之前後任董事長，甲○○或被上訴人公司，均不負有應了解鄭溪山買賣股票相關事宜之注意義務，其不知自無何重大過失可言。是上訴人主張被上訴人取得系爭2 紙支票，係惡意或重大過失取得乙節，要無足採。
㈢上訴人復主張系爭1,000萬元及600萬元本票並非免除作成拒
絕證書之本票，鄭溪山或被上訴人均未為付款提示並作成拒絕證書，不可對發票人行使追索權等語。然按執票人不於本法所定期限內或約定期限內為行使或保全本票上權利之行為者，對於前手喪失追索權，票據法第124條準用同法第104條定有明文。又執票人於本票到期拒付時，應請求作成拒絕證書，並將出票人拒絕事由通知前手，即背書人，若執票人不請求作成拒絕證書並依法通知，即不得對於前手行使追索權（最高法院18年上字第304 號判例意旨參照）。上訴人既為系爭2 紙本票發票人，而非背書人，被上訴人縱未遵期提示或請求作成拒絕付款證書，對於發票人亦不生喪失追索權問題。是上訴人此部分主張，委不足採。
㈣上訴人又主張被上訴人係到期日後取得系爭1,000萬元及600
萬元本票，依票據法第41條第1 項規定，僅有通常債權讓與之效力等語。惟查系爭1,000萬元及600萬元本票屬無記名票據，被上訴人並非因鄭溪山之背書而取得票據權利，自無適用期後背書取得僅有通常債權轉讓效力之規定。
㈤上訴人復主張依系爭股份買賣契約書所示上訴人對被上訴人
有2,400萬元債權，可與系爭1,000萬元及600 萬元本票債權相互抵銷等語，惟為被上訴人則否認。經查：系爭股份買賣契約書第2條第2項記載「乙方（即鄭溪山）同意另行支付甲方（上訴人）2,400 萬元，作為償還甲方單方面主張其先前擔任中國探針股份有限公司董事期間為公司墊付之所有各項墊付款。甲方不得再向中國探針股份有限公司主張任何未還款項之權利」（見原審卷第29頁）。及證人朱子慶律師（即系爭股份買賣契約書見證人）證稱：該2,400 萬元係上訴人主張，其不知被上訴人公司帳上是否有上訴人主張之此筆帳等語〔見更審前本院卷㈠第134 頁背面〕，是尚不得依系爭股份買賣契約書之上開記載，即認定上訴人對被上訴人公司確有其主張之2,400 萬元債權。被上訴人既否認上訴人對其有該債權，上訴人復未舉證證明其對被上訴人有2,400 萬元債權，則上訴人主張以依系爭股份買賣契約書所示上訴人對被上訴人有2,400萬元債權，上訴人可與系爭1,000萬元及60
0 萬元本票債權相互抵銷云云，自屬無據，至於上訴人與鄭溪山間有無債權可供抵銷，因被上訴人取得系爭2 紙支票，既非期後背書亦非惡意或重大過失取得，該等對抗鄭溪山之事由，與被上訴人無涉。
㈥綜上，上訴人主張被上訴人不得對其主張系爭1,000萬及600萬本票債權，實不足取。
七、上訴人又以被上訴人無法提出系爭2,000 萬元本票原本證明票據債權存在，且系爭2,000 萬元本票之執行名義無效等，主張被上訴人不得對上訴人行使系爭2,000 萬元本票債權，惟為被上訴人所否認。經查：
㈠被上訴人辯稱鄭溪山於擔任被上訴人公司董事長期間，因不
當交易，致使被上訴人公司因此蒙受7,198萬9,558元之重大損失，業經被上訴人取得對鄭溪山之確定支付命令。經被上訴人公司向鄭溪山求償，鄭溪山同意賠償該損失，並交付由穩維特科技股份有限公司簽發之支票2張，金額總計為7,198萬9,558元，鄭溪山並於該2張支票上背書，嗣被上訴人向銀行提示後，遭銀行以存款不足及拒絕往來戶為由退票拒絕付款。嗣被上訴人再向鄭溪山求償，鄭溪山即同意將系爭2,00
0 萬元本票交付予被上訴人。上訴人亦委託劉成漢出席被上訴人公司第3屆第5次董事會議，並同意該議案等語，有臺中地院95年度促字第3921號支付命令及其確定證明書、收據、被上訴人公司董事會議事錄、委託書及簽到表等影本在卷可稽（見原審卷第45至48頁、第100、101頁、本院更㈠卷㈠第
140、141、152頁），且被上訴人所執系爭2,000萬元本票為記名票據（受款人為鄭溪山），係上訴人所簽發，經鄭溪山背書予被上訴人，業經上訴人於起訴狀及原審審理時自認在卷（見原審卷第4頁、第5頁、第118頁、第113頁），是被上訴人公司確曾自鄭溪山處取得系爭2,000 萬元本票原本乙節，應堪認定。上訴人因被上訴人遺失系爭2,000 萬元本票原本，方改口稱系爭2,000 萬元本票係偽造，該本票原本現已由上訴人持有云云，惟上訴人所提出之本票，經本院當庭勘驗結果與被上訴人聲請本票裁定之系爭2,000 萬元本票，其蓋章位置不同，並非同一本票（見本院更㈠卷㈡第67頁反面），縱上訴人亦擁有另1張自己簽發之2,000萬元本票，亦不足推斷被上訴人遺失之系爭2,000 萬元本票係偽造，自難遽此為有利於上訴人之認定。
㈡上訴人復主張被上訴人未提出系爭2,000 萬元本票原本，不
得主張該票據權利。查，被上訴人於94年7月4日持系爭2,000萬元本票原本1紙向臺中地院聲請准予強制執行，經臺中地院認該本票背書不連續，被上訴人未能證明其票據權利為由，於94年7月27日以94年度票字第14801號裁定駁回被上訴人之聲請，並於94年7月29日退還系爭2,000萬元本票原本等事實，為兩造所不爭執，應堪採信。被上訴人辯稱：系爭2,000萬元本票，嗣經鄭溪山背書後，於94年8月2 日以掛號郵件檢附該本票原本向臺中地院聲請本票裁定強制執行時信件遺失。嗣被上訴人於94年9 月27日以該本票影本向臺中地院聲請，臺中地院於94年9月30日以94年度票字第22399號裁定准予強制執行。被上訴人持該本票裁定，於94年11 月3日對系爭執行事件聲明參與分配等情，有臺中地院94年度票字第22
399 號卷可稽，並經證人即臺中地院非訟中心科長陳淑娥證述屬實（見更審前本院卷㈡第213頁反面、214頁〕，應堪信被上訴人之主張為真實。被上訴人雖遺失系爭2,000 萬元本票原本，然其業聲請臺中地院公示催告後作成除權判決宣告系爭2,000 萬元本票無效，上訴人抗告後，業經臺灣高等法院臺中分院、最高法院駁回確定，有臺中地院97年度除字第571號除權判決及最高法院98年度台抗字第9號裁定等影本可證（見本院更㈠卷㈠第145、146、270、271頁），並經本院調閱該除權判決事件卷宗核對無訛。按有除權判決後，聲請人對於依證券負義務之人，得主張證券上之權利，民事訴訟法第565條第1項定有明文，被上訴人現雖未實際占有系爭2,
000 萬元本票原本，惟依該條項之規定，其對上訴人仍得主張票據上權利。
㈣上訴人又主張系爭2,000萬元本票經被上訴人於94年7月27日
持向原法院聲請裁定准予強制執行時，因未據鄭溪山背書遭駁回，被上訴人法定代理人甲○○自承系爭2,000 萬元本票乃向林開福律師取得，且當時鄭溪山為躲債逃匿，顯見系爭2,000 萬元本票後面背書章係第三人盜蓋，不生背書效力等語。按本票之發票人應於本票上記載受款人之姓名或商號，未載受款人者以執票人為受款人。至於無記名本票則得依交付轉讓之。又執票人得於無記名本票之空白內，記載自己或他人為受款人，將其變更為記名本票，票據法第120條第1項第3款、第3項，第124 條準用同法第30條第1項及第25條第2項，分別定有明文。故如由發票人將受款人記載於本票時，須由受款人先為背書轉讓，始能認為背書之連續，倘由執票人於無記名本票之空白內記載受款人，並將本票背書轉讓與受款人時，則因受款人並非自發票人受讓本票之人，即不能因該受款人未在本票背書，遽指為背書不連續，遂謂其不得向背書人行使票據上權利（最高法院68年台上字第1939號判例意旨參照）。查依被上訴人公司94年6 月29日董事會議事錄記載（見原審卷第45頁），系爭2,000萬元本票既於94年6月21日經鄭溪山同意而由其委任之律師林開福轉交予被上訴人，並由被上訴人立收據為憑（見原審卷第91頁），應認鄭溪山確有轉讓系爭2,000 萬元本票債權予被上訴人之意，並授權林開福律師辦理相關事宜。復據證人余沛芸於原審審理時到庭證稱略以：系爭2,000 萬元本票上鄭溪山背書章印文，確係伊幫鄭溪山保管之印章，如果有人要用這顆章，伊會先與鄭先生取得連繫，經鄭先生同意後才蓋用，鄭先生不見了之後，沒有再用過這顆章等語（見原審卷第273、274頁），足認系爭2,000 萬元本票上背書章為真正，鄭溪山復確已授權林開福律師處理票據權利轉讓相關事項，且其上鄭溪山之背書，並經證人余沛芸證稱係得鄭溪山同意後，代鄭溪山蓋用，自屬票據行為之代行，應視同鄭溪山本人之行為。準此，系爭2,000 萬元本票形式上既經受款人鄭溪山背書再交付被上訴人，被上訴人自係合法取得票據權利。
㈤上訴人又主張系爭2,000 萬元本票上記載「⑴此本票於上訴
人收取鄭溪山於94年1月6日起匯款後始生效。⑵如於上訴人交付被上訴人公司股票共200 萬股予鄭溪山時，此本票無條件交還予上訴人」等字句，係附有條件之票據，屬無效之本票等語。惟為被上訴人所否認，辯稱該本票並未附有條件，係有效票據等語。經查：
⒈按法律行為成立時，其成就與否業已確定之條件即所謂既
成條件，亦即法律行為所附條件，係屬過去既定之事實者，雖其有條件之外形，但並無其實質之條件存在，故縱令當事人於法律行為時，不知其成否已經確定，亦非民法第99條所謂條件。我民法關於既成條件雖未設明文規定，然依據法理，條件之成就於法律行為成立時已確定者，該條件若係解除條件，則應認法律行為為無效（最高法院68年台上字第2861號判例意旨參照）。觀諸系爭2,000 萬元本票上所為「此本票於上訴人收取鄭溪山於94年1月6日起之匯款後始生效」，其約定開始收取匯款之時間於該本票發票日（即94年2月6日）之前，屬過去既定之事實，揆諸前開判例意旨，該條件性質即屬既成條件，雖有條件之外形，但並無實質之條件存在。況且依系爭股份買賣契約書內股票交割時程之記載，自94年1月3日起至94年1 月31日止，鄭溪山匯款金額已高達3,636 萬元（見原審卷第35頁），堪認於上訴人系爭2,000 萬元本票發票期日前，鄭溪山業已匯款，前開條件記載，乃存於發票日前之既定事實，不應認屬條件。
⒉另按票據上記載本法所不規定之事項者，不生票據上之效
力，票據法第12條亦有明文。系爭2,000 萬元本票上記載「如於上訴人交付被上訴人公司股票共200 萬股予鄭溪山時，此本票無條件交還予上訴人」字樣，係屬本票有效成立後，如須返還時單純原因關係之記載，揆之上開法文規定，自不影響系爭2,000萬元本票票據上之權利。是系爭2,000萬元本票實際上未附有條件，且不生違反票據法第120條第1項第4款「無條件擔任支付」必要記載事項規定，自屬有效票據。
㈥又按見票後定期付款之本票，應由執票人向發票人為見票之
提示，請其簽名，並記載見票字樣及日期，其提示期限，準用第45條之規定；未載見票日期者，應以所定提示見票期限之末日為見票日。發票人於提示見票時，拒絕簽名者，執票人應於提示見票期限內，請求作成拒絕證書；執票人依前項規定作成見票拒絕證書後，無須再為付款之提示，亦無須再請求作成付款拒絕證書；執票人不於第45條所定期限內為見票之提示或作成拒絕證書者，對於發票人以外之前手喪失追索權，票據法第122 條定有明文。再按執票人於本票到期拒付時，應請求作成拒絕證書，並將出票人拒絕事由通知前手，即背書人，若執票人不請求作成拒絕證書並依法通知，即不得對於前手行使追索權（最高法院18年上字第304 號判例意旨參照）。本件上訴人既為發票人，而非背書人，自非前開判例意旨所稱喪失追索權之前手，被上訴人縱未遵期提示或請求作成拒絕付款證書，對於發票人即上訴人亦不生喪失追索權問題。
㈦又查系爭2,000萬元本票記載發票日為94年2 月6日，到期日
則為94年2月1日。按票據固為文義證券，但亦為流通證券，惟依票據有效解釋原則，系爭2,000 萬元本票法定絕對應記載之事項既無欠缺，即不得認為無效，而到期日為相對的應記載事項，如為不可能之日期，應認係到期日之欠缺，解釋上應視為無記載（依票據法第120條第2項規定，視為見票即付），始足以保護票據流通之安全，以維債權人之權益。系爭2,000 萬元本票到期日既應視同無記載，縱被上訴人於94年2月1日後始經鄭溪山背書取得系爭2,000 萬元本票，亦難認屬期後背書取得。更遑論兩造對於被上訴人之前手鄭溪山未曾執系爭2,000 萬元本票向上訴人為付款提示乙節，並無爭執。縱系爭2,000萬元本票被上訴人曾於94年7月間以尚未經背書之系爭2,000 萬元本票向法院聲請裁定准予強制執行（斯時被上訴人尚未合法取得票據權利）遭駁回後，始蓋用鄭溪山之印章於本票後背書取得，亦非屬期後背書。又被上訴人既係因對鄭溪山有7,198萬9,558元債權，而取得系爭2,
000 萬元本票，自亦非「無對價或以不相當之對價取得票據者」。另上訴人主張被上訴人取得系爭2,000 萬元本票，係惡意或重大過失取得乙節，並未舉何實證以實其說，委不足採，其理由與前六、㈡所述大致相同。又上訴人主張其對被上訴人或鄭溪山有2,400萬元債權，主張與系爭2,000萬元本票債權相互抵銷乙節，核屬無據，其理由亦大略同於前六、㈤所述，均不再贅述。
㈧綜上，上訴人主張被上訴人不得對其主張系爭2,000 萬本票債權，要無足取。
八、綜上各述，上訴人本於強制執行法第39條、第41條之規定請求：㈠確認系爭分配表關於次序25 所列本票票款債權2,000萬元及次序27所列本票票款債權1,600 萬元均不存在。㈡系爭分配表關於次序12所列被上訴人所受分配款執行費16萬元、次序13所列被上訴人所受分配款執行費12 萬8,000元、次序25所列被上訴人票款債權2,000萬元所受分配款770萬5,211元及次序27所列被上訴人票款債權1,600萬元所受分配款621萬7,177元，均應予剔除，均為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
十、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭榮法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 15 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。