臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第160號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 謝曜焜律師複代理人 吳俊達律師上 訴 人 丁○○訴訟代理人 施竣中律師複代理人 陳佳雯律師複代理人 甲○○上列當事人間請求清算合夥財產等事件，兩造對於中華民國95年7月31日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1495號第一審判決均提起上訴，經最高法院發回更審，本院於99年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人丙○○（下稱丙○○）主張：上訴人丁○○（下稱丁○○）因經營「大種子語文補習班」、「大位元語文補習班」之資金週轉需求，邀伊合夥，雙方分別於民國86年4月3日、12月30日，簽訂2份隱名合夥契約書，期間均至91年12月31日止，並先後開設如原判決附表所示之補習班，伊總計出資新台幣（下同）1,190萬元。嗣上開2份隱名合夥契約於期間屆滿後，丁○○仍繼續經營合夥事業及給付伊營業利益，兩造乃合意成立不定期限契約，迄94年1月8日，丁○○始為終止契約之意思表示。伊自得本於隱名合夥之法律關係，請求丁○○返還伊上開出資額1,190萬元，及給付自87年起至
93 年止之未分配盈餘利益6,351,486元，合計18,251,486元等情。爰依隱名合夥之法律關係，求為命丁○○應給付丙○○18,251,486元（即11,900,000元+6,351,486元）及自起訴狀繕本送達翌日（即94年11月24日）起至清償日止按年息百分之5計付利息之判決（丙○○在原審除上開聲明外之其餘聲明─見原審判決第1頁及第2頁所示，業經原審判決丙○○敗訴，未據丙○○就該部分上訴而告確定）。並陳明願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。丁○○則以：系爭隱名合夥契約早於91年12月31日期限屆至且未再依約訂定書面契約繼續合夥關係而告終止，雙方亦無另成立不定期限契約之合意，當時丙○○復已受領合夥契約存續期間各年度之盈餘利益，故丙○○請求伊再給付存續期間之盈餘及契約終止後之盈餘，並非有據；縱認其尚得請求盈餘分配，亦應以350,795元為限。又丙○○之出資額並非1190萬元，且雙方於合夥契約終止後尚未確實進行清算，故其請求返還全部出資額1,190萬元，並非有據，況其出資額部分於合夥存續期間已陸續返還，其餘亦早用於合夥事業之教室裝修，並無殘值，其請求返還全數出資額，亦非有理等語，資為抗辯。原審判決丁○○應給付丙○○1,190萬元及自94年11月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回丙○○其餘之訴。丙○○就其敗訴部分，提起部分上訴，丁○○就其敗訴部分全部聲明不服，提起上訴。丙○○上訴聲明：㈠原判決關於駁回丙○○後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丁○○應再給付丙○○6,351,486元，及自94年11月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。並答辯聲明:上訴駁回。丁○○則上訴聲明：㈠原判決不利於丁○○之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丙○○在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並答辯聲明:上訴駁回。
二、經查兩造均不爭執丁○○因經營私立大種子語文短期補習班需要資金周轉，於86年4月3日，邀丙○○出資擔任隱名合夥人，訂定隱名合夥契約，約定由丁○○擔任出名營業人，丙○○則出資3百萬元，擔任隱名合夥人；嗣於86年12月30日，丁○○又因經營私立大位元短期補習班，與丙○○簽訂隱名合夥契約書，約定由丁○○擔任出名營業人，吳家樓及蔡莉芸為出名合夥人，丙○○則出資120萬元擔任隱名合夥人，且以上2份合夥契約期間均至91年12月31日止；私立大位元短期補習班合夥事業之出名合夥人吳家樓於91年2月間退出合夥；以及自87年起至91年止，除丙○○所稱之大種子語文短期補習班「蘭雅分校」及「天母分校」外，其餘各分校，丁○○每年均有分配盈餘利潤予丙○○等事實（見本院前審重上字卷第29頁及第38頁之兩造上訴理由狀），復有上開合夥契約書為證（見原審北調字卷第8頁至第17頁）。至丙○○主張丁○○應返還出資額1,190萬元，及給付自87年起至93年止之未分配盈餘6,351,486元，共計18,251,486元本息，是否有據，爰分述於下：
（一）丙○○主張系爭2份合夥契約雖約定合夥契約均於91年12月31日終止，惟因雙方合意，故於91年12月31日後轉成不定期限合夥契約云云，業經丁○○否認，並抗辯兩造上開2份隱名合夥契約於91年12月31日屆至後已因未再訂定書面契約而告終止，雙方並無繼續不定期合夥契約之合意等語。經查系爭2份隱名合夥契約均於其契約書第7條明定：
「本契約有效存續其（期）間至民國九十一年十二月三十一日，存續期間內雙方均不得片面聲明退夥，期滿如雙方仍欲續約，另以書面為之」（見原審北調字卷第9頁及第15頁），堪認訂約雙方已合意契約終止日為91年12月31日，故除非於到期日後另訂書面契約，否則雙方不再續約，契約全告終止。是丁○○所辯兩造間之隱名合夥契約於91年12月31日到期後即因雙方未另訂書面契約而告終止等語，即為可取。丙○○雖提出①支票1紙（見原審卷第2卷第130頁），證明丁○○於92年9月間仍有分配92年度秋季盈餘予其、②94年1月7日存證信函（見原審北調字卷第20頁至第22頁），證明丁○○於彼時始終止兩造間合夥契約、③丁○○於92年3月及4月間之法律文件（見原審卷第2卷第165頁至第166頁），證明丁○○仍將丙○○列名其中、④台北市政府教育局91年9月11日函及93年2月16日函（見本院重上更㈠字卷第2卷第67頁至第69頁），證明當時大種子語文補習班共同設立人仍有丙○○、及⑤丁○○所製作之大種子語文補習班92年度執行業務所得損益計算表（見本院前審重上字卷第1卷第89頁至第91頁），證明丁○○仍將丙○○列為系爭合夥之聯合執業者，而主張兩造間確有於契約終止後另合意成立不定期隱名合夥契約云云。惟按支票乃無因證券，而丙○○有關該支票原因關係乃分配大種子語文補習班92年秋季盈餘之主張，已為丁○○所否認，則自應由丙○○就該部分原因關係之主張負舉證之責，惟丙○○就此部分並不能舉證以實其說，故自難以其所提出之支票認定丁○○有於91年12月31日契約終止後，仍給付補習班之92年度盈餘予丙○○。又丁○○於94年1月7日寄發存證信函之內容係重申兩造之合夥契約業於91年12月31日即終止，並非表示於94年1月7日終止兩造之合夥契約，故該存證信函並不能證明兩造於91年12月31日後仍存有不定期合夥契約。再丁○○於92年3月及4月所為之法律文件乃針對91年間兩造隱名合夥關係尚未終止前，原出名合夥人吳家樓及補習班員工之侵權行為，提出法律追訴之通知，而丙○○於91年間既係隱名合夥人，就該2人之侵權行為自為有損害賠償請求之利害關係人，則丁○○將丙○○列為法律文件具名人或副本收受者，亦難認丁○○係合意與丙○○繼續隱名合夥關係，故丙○○所提上開法律文件，亦不足據為有利於其之認定。至台北市政府教育局91年9月11日函係回覆有關大種子語文補習班和平分校設立申請准予立案，而當時兩造間隱名合夥契約尚未終止，故該函並不能證明兩造嗣於91年12月31日有合意繼續成立不定期隱名合夥契約關係。至台北市政府教育局93年2月16日函亦僅在回覆有關吳家樓退出補習班共同設立人申請案准予備查，雖該函說明欄二記載大種子語文補習班金華分校之共同設立人乃丁○○、乙○○、丙○○三人，但充其量僅能證明教育局補習班立案登記之共同設立人形式上有前開三人，惟仍不足以證明彼三人間有存在合夥關係，此由兩造均不爭執同列共同設立人之乙○○與丁○○及丙○○間並無何合夥關係之事實可證，故上開教育局函，亦不足據為有利於丙○○此部分主張之認定。末查，丁○○所製作之92年度執行業務所得損益計算表，雖有將丙○○列為「聯合執業者」（見本院前審重上字卷第1卷第89頁至第91頁），惟查該損益計算表所列之聯合執業者除丁○○、丙○○外，尚有乙○○，而乙○○並非合夥人，已如前述，可見聯合執業者並非即等同合夥人，是亦難僅據上開損益計算表之製作即認定兩造有於系爭隱名合夥契約終止，另有合意以不定期隱名合夥契約繼續經營補習班之合夥事業。綜上，應認丙○○關於系爭隱名合夥於91年12月31日到期後，有另成立不定期限隱名合夥契約之主張，並非可取。足證兩造間系爭隱名合夥契約確於契約第7條約定之期限即91年12月31日屆至後因未再以書面訂約而告終止。
（二）承上，系爭隱名合夥契約既已於91年12月31日終止，則丙○○依系爭隱名合夥契約，請求丁○○給付92年1月1日以後之各該補習班之盈餘，即屬無據。至丙○○主張丁○○應給付大種子語文補習班天母分校及蘭雅分校於91年12月31日前之盈餘云云，亦為丁○○所否認，並抗辯上開補習班並不在系爭隱名合夥事業範圍內等語。經查，丙○○雖指稱因大種子補習班之網頁資料載有蘭雅分校及天母分校，屬同一總管理處，使用同一「聯絡電話、傳真、電子郵件信箱」及「bigbyte商標」，而認「蘭雅分校」、「天母分校」屬於系爭合夥範圍云云。然查所謂「蘭雅分校」、「天母分校」立案名稱分別為「台北市私立賦力語文短期補習班」及「台北市私立賦力語文短期補習班天母分班」，代表人均為訴外人杜葆筠，且至94年11月18日、95年3月30日方取得「賦力補習班」之立案證書，有台北市短期補習班立案證書可稽（見原審卷第2卷第202頁及第203頁），此為公文書，應推定為真正。該二分校之財務、業務均獨立於其他大種子分校，且係於丙○○所主張之系爭隱名合夥94年1月8日終止日（見本院前審重上字卷第2卷第243頁言詞辯論狀）後始立案開始營運，自與系爭隱名合夥無關。此外，丙○○並不能提出任何積極證據以資證明兩造間之合夥事業有包括上開蘭雅及天母分校，故丙○○所為此部分之主張亦難認可取。又丙○○主張丁○○雖就除上開分校外之大種子補習班及大位元短期補習班自87年起至91年止有按年分配盈餘利潤，惟仍有部分獲利保留未完全分配，故伊得請求丁○○再給付該段期間未分配之盈餘利潤云云，仍為丁○○所否認。查丙○○於94年11月14日之民事起訴狀及本院審理中均自承其與丁○○之補習班合夥事業自87年起以迄91年止，除蘭雅分校及天母分校外，丁○○均有每年分配盈餘利潤予丙○○等語（見原審北調字第566號卷第5頁，及本院重上更㈠字卷第1卷第46頁反面）。堪認兩造合夥事業91年度之營運損益確已經結算，並有分配盈餘利潤予丙○○。故如丙○○主張除上開盈餘分配外，尚有未分配盈餘利潤可領回，即應由其舉證證明尚有若干未分配之盈餘利潤。惟查丙○○並不能具體提出任何資料以證明尚有未分配盈餘利潤，僅主張應由另一合夥投資人吳家樓於91年2月間退夥時所取回之金額400萬元按其與吳家樓出資比例推算其可得之未分配盈餘利潤，以及由營利事業同業利潤標準推算其可得之未分配盈餘利潤。惟查證人吳家樓在本院前審雖到場證述於退夥時有領回4百萬元，惟其亦證稱其有多次提供合夥資金約3百多萬元，且歷年領回之款項並未包括出資，每年開會有報表供合夥人報稅用，帳均請會計師做帳，盈餘分配以半年度為一次等語（見本院前審重上字卷第1卷第249頁），堪認吳家樓所領回者主要為其出資額，僅少部分為退夥結算之盈餘利潤分配，故丙○○主張按吳家樓取回之全部金額，再依其與吳家樓出資比例計算其可得分配之盈餘利潤，並不符合真實，難以憑取。又兩造既自87年起至91年止每年均有分配盈餘利潤，且丙○○又自承合夥契約終止之91年度亦有分配盈餘利潤，顯見系爭合夥事業確有年度結算，並經出名合夥人及隱名合夥人確認，丙○○既於受領分配盈餘時未作任何保留，則其再主張應依營利事業同業利潤標準推算其可得分配之盈餘利潤，及丁○○應再給付盈餘利潤6,351,486元，亦難認與事實相符，自不足取。
（三）末查丙○○主張丁○○應於系爭隱名合夥契約終止後返還其出資額1,190萬元等語，雖亦為丁○○所否認，並抗辯丙○○之出資額並非1,190萬元，且系爭隱名合夥契約於終止後應先行清算程序再按比例分配返還出資，本件兩造尚未選任清算人進行清算合夥財產，丙○○不得請求返還出資額1,190萬元云云。惟查丁○○於其在本院前審之上訴理由狀附表明白列示丙○○之出資額為1,190萬元（見本院前審重上字卷第1卷第43頁），堪認其已自承丙○○之出資額確有1,190萬元，而證人吳家樓亦證述：合夥期間並無退還出資之情事（見本院前審重上字卷第249頁），故應認丙○○主張其尚有出資額1,190萬元未返還之主張為可取。次按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。民法第第709條定有明文。
是關於隱名合夥人於契約終止時得取回之出資額仍有就合夥事業之財產及盈虧予以結算以確定出資有無因損失而減少之情形。兩造間系爭隱名合夥契約第8條亦約定須先進行清算始能返還合夥人之出資（見原審北調字卷第10頁及第15頁）。故本件有關丙○○出資之返還，仍應結算出資是否有損失，以確定丙○○可得請求返還之出資額。惟查兩造間之隱名合夥契約有2份，其中關於大位元短期補習班之隱名合夥契約當事人除兩造外尚有出名合夥人吳家樓及蔡莉芸，惟於91年底時，合夥契約當事人僅餘兩造，各有50%比例出資，此乃兩造所不爭執。故兩造就系爭合夥契約終止後之處理，並無另選任清算人清算之必要，而係依上開民法規定，即原則上由丁○○返還出資1,190萬元予隱名合夥人丙○○，僅於丁○○結算合夥事業之出資有因損失而減少時，始減少返還出資額。又查證人吳家樓在本院前審到場證稱：伊於91年2月間退夥時有取回歷年出資等語（見本院前審卷第1卷第249頁），堪認吳家樓於退夥時，系爭合夥事曾經結算並無虧損情形，否則不可能全部返還吳家樓之出資額。再參諸兩造均不爭執系爭合夥事業有分配91年度之盈餘利潤，益見丙○○主張系爭合夥事業有經結算且無虧損等語，應堪採信。則丙○○主張系爭合夥結算後，並無損失，丁○○應返還其出資額1,190萬元，即屬有據，應予准許。丁○○雖提出合夥事業91年度所得損益計算表（見本院前審重上字卷第1卷第298頁至第302頁），及91年度至93年度各補習班之資產負債表、總分類帳、支出傳票、盈餘分配表、損益表等帳冊資料，以資證明系爭合夥事業於91年度有虧損致無法返還丙○○之出資額（見本院前審重上字卷第2卷第24頁至第228頁）。
惟查上開帳冊資料因欠缺原始收入憑證（例如學費連號之收據、銀行存款收支紀錄等）無法查核收入總額之正確性，亦經會計師蔡祐謀、郝麗麗陳述明確，故上開帳冊資料是否全然可信，即值商榷，從而，自難據上開帳冊認定系爭合夥事業有虧損致丙○○之出資全部損失之事實。此外，丁○○復不能提出其他積極證據資料以證明系爭合夥確有虧損致不能返還丙○○出資額1,190萬元之事實，則其所為此部分抗辯，仍難憑採。
三、綜上所述，系爭隱名合夥契約業於存續期間屆滿終止，丙○○依民法第709條規定，請求丁○○返還其全部出資額1,190萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即94年11月24日)起至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，洵屬有據，應予准許。原審就此部分所為丁○○敗訴之判決，並無不合。丁○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。另丙○○請求丁○○給付未分配盈餘6,351,486元本息，則屬無據，不應准許。原審就此部分所為丙○○敗訴之判決，亦無不合，丙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
四、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。
五、據上論結，本件丁○○、丙○○之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 25 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。