臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第34號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 王國傑律師複 代理人 葉淑珍律師被 上訴人 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○複 代理人 謝天仁律師
王志傑律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年5月18日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1320號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於97年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊前於民國（下同）66年間受僱於鼎龍輪船股份有限公司（下稱鼎龍公司）時，因鼎龍公司向被上訴人借貸，即命上訴人等受僱人為連帶保證人，並經原法院72年度訴字第115號民事判決判命上訴人應依保證契約負連帶清償責任。被上訴人於78年間遂以上開判決為執行名義，對上訴人之財產聲請強制執行，嗣因兩造達成和解，被上訴人於收受上訴人給付之和解款項後，具狀撤回原法院78年度執戊字第4372號對上訴人之強制執行程序。被上訴人於撤回對上訴人之強制執行程序後，17年間均未曾再對上訴人為任何請求，竟再於95年7月14日復對上訴人聲請強制執行。惟兩造既已於78年間達成和解，且強制執行程序已經被上訴人撤回，對上訴人並不生中斷時效之效力，故被上訴人於上開判決確定後未向上訴人再為請求，而遲至95年始對上訴人聲請強制執行，其請求權已罹於時效而不得行使。另被上訴人於撤回上開強制執行事件後，上訴人已非該強制執行程序之債務人，則被上訴人據上開強制執行程序結果向原法院聲請核發債權憑證，對上訴人不生換發債權憑證及中斷時效之效力，被上訴人自不得以該債權憑證對上訴人聲請強制執行，爰聲明原法院95年度執字第31218號強制執行程序應予撤銷等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡原法院95年度執字第31218號返還消費借貸款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷；㈢歷審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：雙方於78年12月22日係達成協議由上訴人給付新臺幣（下同）202萬元及執行費後，被上訴人撤回原法院78年度執戊字第4372號對上訴人之強制執行程序，暫緩拍賣，俾給予上訴人日後有較長之期間準備還款，以利被上訴人之債權全部受清償，並非如上訴人所言係兩造達成和解。
且被上訴人於撤回強制執行程序時，並未提及全部債務之和解，亦無隻字片語有免除保證債務之意思表示，若執被上訴人給予上訴人先一部清償之優惠，反指上訴人債務已全部消滅，不但有違誠信原則，亦對被上訴人之權益保護不周。此外，由上訴人於78年11月1日向被上訴人提出之申請書內容可知，上訴人已承認其為系爭債務之保證人，亦承認被上訴人對上訴人有債權存在，故上訴人提出之申請書已發生因承認而中斷時效之效果等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。㈡歷審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造間之債權債務關係，業於72年3月21日經原法院72年訴字第115號民事事件判決，並於72年4月間確定。
㈡上訴人於78年11月間給付被上訴人202萬元及執行費用6萬
9,568元，被上訴人則於78年12月22日撤回原法院78年度執戊字第4372號對上訴人之強執執行程序。
㈢被上訴人於原法院95年度執字第31218號執行事件中，向
該法院聲請強制執行上訴人所有坐落於臺北市○○○路○○○○○○號7樓（現為民生東路5段222-1號7樓）之不動產。
四、兩造爭執要旨：㈠兩造於78年間是否已達成和解免除上訴人其餘金額之連帶保證債務？㈡本件債權請求權是否已罹於時效而消滅？茲分述之：
㈠兩造未於78年間達成和解，免除上訴人其餘金額之連帶保證債務：
⒈按民事訴訟由原告主張者，應先由原告負舉證之責，若
原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院17年上字第917號判例參照）。和解固非要式行為，不以簽立書面契約為必要，但上訴人主張和解成立，仍應就兩造關於「和解」之意思表示一致為舉證。
⒉上訴人給付202萬元及執行費，既未約定上訴人全部債
務消滅，解釋上，只有換得被上訴人暫不對上訴人民生東路房屋之執行而已。上訴人雖於78年11月1日向被上訴人提出申請書請求與被上訴人和解（原審卷第17頁），但此僅能證明上訴人有和解之請求，並不能證明被上訴人同意上訴人提議之和解條件，況上訴人亦不爭執該申請書所提分期付款的和解方案不為被上訴人所接受，是該申請書僅係上訴人單方之意思表示，兩造並未因此達成和解，顯無疑義。上訴人於78年11月1日提出申請書，被上訴人則於同年12月22日提出撤回強制執行狀及同日函覆上訴人，顯係因上訴人當時資力不足清償，若逕行拍賣，不但上訴人無棲身之地，被上訴人之債權亦無法充分受償。故兩造之真意僅為達成暫緩拍賣，俾使上訴人有較多時間還款之協議。此種先同意一部清償，暫行撤回強制執行之方式，金融機構行之有年，日後因債務人未履行還款義務可能再行聲請執行，不能逕認被上訴人免除上訴人其餘金額之債務。
⒊被上訴人於78年11月10日固曾向台北地院提出聲請狀（
見原審卷第9、10頁），該份聲請狀僅載明上訴人有向被上訴人聲請和解，而被上訴人亦已報請總行及聯貸行庫核准後始能撤回執行，其內容僅表示兩造正在進行磋商之事實，並不能證明兩造因此達成和解。嗣被上訴人於78年12月22日提出聲請狀，撤回台北地院78年度民執戊字第4372號強制執行，該聲請狀載有「茲因債務人乙○○業已與本行成立和解，該台北市○○○路○○○○ ○○號7樓房地已無庸再執行‧‧‧」（見原審卷第11、12頁），但該聲請狀僅足以證明被上訴人向台北地院撤回就上訴人所有之台北市○○○路○○○○○○○號7樓房地之強制執行，尚不足以證明兩造就系爭債務全部已達成和解。次查，債務人乙○○78年11月1日申請書僅載明請求「暫行撤銷查封」，未提及解除保證責任，被上訴人經簽報核准後，遂具狀表示成立和解而撤回執行，兩造意思表示一致之真意僅係撤銷查封，而非全部債務消滅。⒋況被上訴人曾於78年12月23日以78.12.23營放字第0921
4號函覆上訴人，因上訴人業繳清202萬元及執行費用69，568元，故被上訴人向法院撤回對前開房地之執行（原審卷第13頁）。該函之內容明示上訴人繳清202萬元及執行費用，被上訴人遂撤回對前開不動產之執行，並未涉及其它。此外，復無任何關於兩造就確定判決全部債務達成和解，或被上訴人免除上訴人全部債務之記載，自不能以上開聲請狀作為兩造就全部債務達成和解之證據。
⒌基上，兩造於78年間針對78年執戊字第4372號強制執行
之協議，並非消滅全部債務之和解契約，被上訴人係同意於上訴人一部清償202萬元及執行費用以抵充其債務後，暫行撤回強制執行程序。上訴人並未舉證證明兩造已成立和解，免除上訴人其餘之金錢債務，其主張成立免除債務之和解契約云云，並不可採。
㈡本件債權請求權並未罹於時效而消滅：
關於本件債權請求權是否已罹於時效而消滅可討論之問題有下列二項，其一為，上訴人就系爭債權，於78年間是否曾為承認之意思表示？其二為被上訴人於92年是否曾就系爭債權向上訴人聲請強制執行而中斷時效，經查：
⒈系爭債權請求權於78年間因承認而生中斷時效之效力：
本件上訴人主張：系爭債權請求權，原於72年4月間因判決確定而重新起算時效，被上訴人雖於78年對上訴人聲請強制執行，惟嗣後已撤回執行，依民法第136條第2項之規定，時效視為不中斷，從而，系爭債權之請求權時效依法應於87年4月間因時效屆至而其債權請求權消滅云云，惟查本件被上訴人撤回執行部分，雖發生時效不中斷之效力（民法第136條第2項），但上訴人另有承認一節，上訴人於78年11月1日之申請書主旨載：「貴行因台北地方法院78年度民執戊字第4372號拍賣申請人所有房屋乙案，申請人僅係保證人，資力非富，懇請貴行需准申請人以1,546,000元暫行撤銷查封案，並分期給付，實感德便。」（原審卷第17頁），足證上訴人對於其為系爭債務保證人之地位並不爭執，已為債務承認之意思表示。僅係因其資力不足，名下不動產市價扣除增值稅及第一順位抵押權後僅餘1,546,000元，故希望以此金額達成暫緩拍賣之協議。上訴人一再辯稱其並未承認被上訴人請求權之存在，如其所言屬實，又為何要給付被上訴人202萬元及執行費用。且最高法院51年台上字第1216號判例亦明示「承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力」，則上訴人以申請書承認其為「保證人」，自係承認全部之保證債務，「以1,546,000元暫行撤銷查封案，並分期給付」部分僅係請求撤銷查封案之條件，及給付方式，並非承認之內容，故全部之保證債務因承認而生中斷時效之效力。
⒉92年間之強制執行，已生中斷時效之效力，其時效重新起算：
⑴按開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力
，消滅時效之進行因此而中斷，民法第129條第2項第5款定有明文。又債權人聲請執行，陳明債務人現無財產可供執行者，執行法院得逕行發給憑證，強制執行法第27 條第2項亦有明文。
⑵被上訴人執台北地院72年訴字第 115號確定判決，於
92年6月間具狀向台北地院民事執行處聲請略以：「債務人等積欠聲請人債務‧‧‧並向台灣台北地方法院聲請執行，惟執行結果僅受償‧‧‧餘尚有聲請金額欄所載之債務未獲受償。為日後繼續向債務人等追償‧‧‧爰‧‧‧狀請鈞院賜發債權憑證為據‧‧‧」等語，有核發債權憑證聲請狀影本一紙可稽（見本院重上卷第32 至36頁）。上訴人雖主張被上訴人未向執行法院聲請強制執行，亦未陳明上訴人無財產可供執行，其逕行聲請核發債權憑證係不合法云云。然，民事執行處職司強制執行，被上訴人向民事執行處遞狀，其意即在於對上訴人等債務人之財產為強制執行之聲請，此屬事理之當然；況被上訴人在請求金額欄亦記載「一、債務人等應連帶給付債權人新台幣54,061,712元及如未受償債權表所之利息暨違約金。
二、取得執行名義之費用及執行費用由債務人等連帶負擔。」（本院卷第34頁），足認被上訴人係表明聲請強制執行之意。依強制執行法第27條第2項規定，債權人陳明債務人現無財產可供執行，執行法院得逕行發給憑證；同條第1項規定「債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行。」。是債務人縱有財產，經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院仍得發給憑證，故上訴人以其在92年時係有財產，質疑執行法院核發債權憑證之合法性，其主張並不足採。末查，台北地院因被上訴人之聲請所核發之債權憑證迄未撤銷，為上訴人所不爭執，上訴人既為該債權憑證所列之債務人，上訴人主張該債權憑證不生強制執行法之債權憑證效力云云，於法不合，自無可採。
⑶系爭連帶債權之請求權時效起算日，自78年11月1日
起算15年，本院業認定如前，被上訴人請求權得行使之期間至93年11月1日方始屆至，則被上訴人於92年6月29日向執行法院聲請核發債權憑證，仍在權利存續期間內，上訴人抗辯被上訴人之請求權罹於時效，並無理由。又，債權人於權利存續期間內何時向債務人請求清償債務，乃債權人之權利。上訴人主張被上訴人在78年間收取二百餘萬元後，事隔20年再度執行上訴人之財產，與法之安定性有違云云，洵無可取。
五、綜上所述，上訴人並未舉證證明其因確定判決應負擔之連帶保證債務因兩造達成和解而消滅，而上訴人抗辯被上訴人之請求權罹於時效，亦不可採。從而，上訴人提起債務人異議之訴，請求撤銷台北地院95年度執字第 31218號強制執行程序，為無理由，應予駁回。原法院駁回上訴人之起訴，於法尚無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 5 月 13 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。