臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈡字第59號上 訴 人即反訴原告 五州石材工業有限公司法定代理人 羅春美
黃鵬榮
參 加 人 國敦營造有限公司兼法定代理 黃鵬榮人被上訴人即反訴被告 楊梅花（簡正文之承受訴訟人）
簡丞良（簡正文之承受訴訟人）簡士傑（簡正文之承受訴訟人）簡正章簡慶忠簡慶賢共 同訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師王嘉斌律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國93年10月8日臺灣桃園地方法院89年度重訴字第88號第一審判決提起上訴及反訴，經最高法院第二次發回更審，本院於98年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴、反訴及假執行之聲請均駁回。
第二審、反訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人簡正文98年9月27日死亡，遺有繼承人楊梅花、簡士傑、簡丞良三人，有戶籍謄本可稽（見重上更二卷四第200至203頁），渠等三人於民國98年10月14日具狀聲明承受訴訟（見重上更二卷四第199頁），核無不合，應予准許。
二、上訴人五州石材工業有限公司（下稱五州公司）業經廢止，由羅春美、黃鵬榮就任為清算人，惟該公司迄未辦理清算完結（見本院94年度重上字第287號卷第192頁、本院97年度重上更二字第59號卷一第97、98頁）。又參加人國敦營造有限公司（下稱國敦公司）業經主管機關裁定解散，由黃鵬榮就任為清算人，並經黃鵬榮依法聲明承受訴訟，有民事承受訴訟聲請等狀及臺灣桃園地方法院97年5月10日桃院興民仁94年度司字第73號函在卷可稽 (見本院94年度重上字第287號卷第98-99、100頁)，是上訴人五州公司及參加人國敦公司之法人人格均仍存續，合先說明。
三、又黃鵬榮雖於98年10月6日具狀聲明承當訴訟（見重上更二卷四第178至180頁），惟其業於98年10月13日具狀撤回（見重上更二卷四第191至193頁），並於本院98年10月14日言詞辯論期日再次陳明撤回之旨（見重上更二卷四第197頁），應生撤回效力。
四、又上訴人雖曾聲請依民事訴訟法第182條之1第1項規定裁定停止本件訴訟程序，惟業經本院於97年10月30日裁定駁回其聲請在案。
五、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，最高法院90年度台抗字第287號裁定亦採此見解，可資參酌。查被上訴人原係主張上訴人承租伊所有土地，為違反法令之使用，並積欠租金，業經伊依法終止租約，而請求上訴人返還其承租土地。嗣被上訴人於98年3月26日追加以租期屆至為由收回系爭土地（見重上更二卷三第79頁）。核其先後主張者均本於同一土地租賃契約所衍生，其請求基礎社會事實應屬同一，訴訟資料亦得相互援用，其訴之追加應予准許。
貳、本訴部分：
一、被上訴人主張：兩造於民國87年間就伊所有坐落桃園縣○○鄉○○○段海湖小段56-131、56-438、56-437、56-436、56-752地號等五筆土地（下稱系爭土地）簽訂土地租賃契約（下稱系爭租約），約定系爭土地供上訴人興建廠房開發使用，惟上訴人於占有系爭土地後，竟在其上開挖竊取砂土販賣牟取暴利，違反系爭租賃契約，並經本院刑事庭依連續竊盜罪名，判處上訴人公司之實際負責人黃鵬榮有期徒刑2年6月確定，伊已於88年10月15日發函表示終止系爭租賃契約，並限期回復原狀，上訴人皆置之不理。又上訴人所為顯以基地供違反法令之使用，伊乃主張上訴人違反法令終止租約，並以92年6月11日準備書狀之送達再次為終止系爭租約意思表示。另上訴人積欠被上訴人87年9至12月、88年7月至89年4月12日之租金，被上訴人於89年4月12日當庭表示以上訴人積欠租金終止租約。嗣上訴人繼續積欠被上訴人87年9至12月及88年7月至92年6月止之租金，故被上訴人於92年6月12日以民事準備書狀再次催告上訴人給付51個月租金，並於92年7月10日以民事辯論意旨㈥狀依土地法第103條第4款再次表示終止租約。爰依終止租賃契約之法律關係，求為命上訴人應將系爭土地返還之判決。
原審判決上訴人應將系爭土地返還被上訴人（被上訴人逾此請求部分，經原判決駁回後，未聲明不服。）。
嗣被上訴人於98年3月26日當庭追加主張如認系爭租約未合法終止，其租期亦於97年10月10日屆滿，上訴人自應返還系爭租賃土地等語（見重上更二卷三第79頁）。其答辯聲明：
上訴駁回。
二、上訴人則以：本件業經兩造於原審合意停止訴訟程序後，逾期4個月均未聲請續行訴訟，而視為撤回起訴；原審法官亦已當庭諭知撤回；是本件訴訟應已脫離法院繫屬，不得再予審理。且被上訴人於原審92年9月18日言詞辯論期日為訴訟標的之捨棄，原審依民事訴訟法第384條規定應為被上訴人敗訴之判決，然原審卻違反該條規定，其判決顯違背法令。又被上訴人於簽約時已知悉上訴人指示參加人國敦公司為挖採砂石行為，並委託參加人國敦公司代賣砂石，被上訴人並無異議，亦從未阻止。上訴人承租系爭土地目的係為開發與興建使用，自無違背約定使用目的之情事。又被上訴人於承購系爭土地後，並未清理前使用人埋於地下之建物基座及石綿等廢棄物，上訴人係為清理舊有基座等廢棄物，以興建廠房而施工，非僅為挖取砂石而承租系爭土地。上訴人將施工所生多餘之土石及廢料，由訴外人明瑱工程事業有限公司（下稱明瑱公司）加工後，再以每立方米新台幣（下同）290元之價格購回，供自身建築材料所用，不僅有內政部營建剩餘土石方處理方案為依據，亦為工程界之慣例，而系爭土地面積廣達8838平方公尺，施工用砂最少需要數10萬立方米，上訴人不可能將之以每立方米130元之低價出售，被上訴人所指上訴人盜採砂石及販賣牟利而據以終止租約，並無理由。且縱有盜採砂石亦屬黃鵬榮個人行為，與上訴人無涉。而被上訴人委請黃鵬榮辦理系爭土地之開發興建，致生本件挖採砂石事件，被上訴人顯與有過失。又系爭土地有水利地夾雜其中，被上訴人迄未將水利地處理完畢，怠於履行交付及保持租賃物合於約定使用收益狀態之義務，上訴人得行使同時履行抗辯權拒絕給付租金。且兩造間實為類似合夥之無名契約，被上訴人自不得主張終止租約。縱認系爭土地業經終止租約，被上訴人請求返還土地係屬權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、參加人則以：黃鵬榮係上訴人公司之股東，並為參加人國敦公司之負責人，上訴人將擬在系爭土地上興建之廠房工程委由參加人國敦公司承建，並代為申請建造執照，且被上訴人就系爭土地之開發許可及興建建物已授權予參加人國敦公司，伊等將系爭土地內之土石交由砂石廠或洗選場代為加工處理，以供自身建築材料使用，係基於被上訴人之授權，且為被上訴人所明知，自不生上訴人違反系爭租約使用系爭土地之情事等語置辯。
四、查兩造於87年間簽訂土地租賃契約書，約定被上訴人將其所有系爭土地出租予上訴人作興建開發使用，租賃期間自87年3月10日起至97年10月10日止，租金前五年每坪土地以100元價格計算，第六年起每坪土地以108元之價格計算，有土地租賃契約書在卷可稽（見原審卷一第13至14頁）。
五、被上訴人主張系爭租賃契約業經伊合法終止，上訴人應將租賃標的即系爭土地返還予伊，退步言，如認系爭租約未合法終止，其租期亦已於97年10月10日屆滿，上訴人自應返還系爭土地等語。上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠上訴人主張兩造於原審89年4月12日言詞辯論期日以言詞表示
「合意停止訴訟程序」後，逾期4個月均未聲請續行訴訟，依法應視為被上訴人已撤回其訴；且原審法官亦已當庭諭知撤回，則本件訴訟應已脫離法院繫屬，不得再予審理云云。經查：
⑴原審89年4月12日言詞辯論期日兩造陳明「請待再議的案子審理終結本件再（筆錄誤繕為「在」）開庭，另陳報請求開庭。」（見原審卷一第60頁），觀其陳述，並非合意停止，僅係請求待再議案件終結再進行本事件之審理，故被上訴人於90年6月4日具狀請求開庭（見原審卷一第71、72頁），並無逾4個月之問題。⑵原審91年2月25日言詞辯論期日被上訴人未到，上訴人拒絕辯論，原審法官諭本件視為合意停止，並依職權改定91年3月21日上午10點50分第2法庭續行辯論（見原審卷一第136頁）。嗣於原審91年8月22日言詞辯論期日，被上訴人訴訟代理人陳明：「我們再談和解。請求展期。」上訴人訴訟代理人則陳稱：「陳述同原告。」（見原審卷二第60頁），故兩造係為洽談和解，請求法院展期審理，並非再次合意停止。⑶原審91年9月30日言詞辯論期日兩造陳明合意停止（見原審卷二第63頁），此應屬第二次合意停止。而被上訴人於91年12月25日具狀聲請續行訴訟（見原審卷二第79頁），並未逾4個月。
⑷至上訴人謂被上訴人拒絕鑑定費，應視為合意停止乙節，查原審於91年5月3日履勘並囑託地政事務所繪測（見原審卷一第192至193頁），已完成複丈成果圖，並無拒繳鑑定費依民事訴訟法第94條之1視為合意停止之情形。綜上，本事件並無視為撤回之情形。
㈡上訴人辯稱被上訴人於原審92年9月18日言詞辯論期日為訴訟
標的之捨棄，依法應受敗訴之判決云云。然此據被上訴人堅決否認。查被上訴人訴訟代理人於當日係當庭提出陳報狀及撤回其92年7月10日辯論意旨六狀先、備位聲明第3項、第4項（即有關租金及不當得利之請求，見原審卷三第69至71頁），有該日言詞辯論筆錄可稽（見原審卷三第183頁）。而其所提陳報狀內容猶主張上訴人違法使用系爭土地，且積欠租金達51個月伊已合法終止系爭租約，上訴人無同時履行抗辯權等語（見原審卷三第185至189頁）。是被上訴人並未為訴訟標的之捨棄，上訴人此節所辯，洵無可採。
㈢查上訴人向被上訴人承租系爭土地後，旋於87年12月1日與參
加人國敦公司簽訂工程合約，約定由上訴人以310萬元之價格國敦公司於系爭土地興建上訴人蘆竹廠（工程地點○○○鄉○○路○○○號）。詎上訴人之現法定代理人黃鵬榮自88年4月間起，利用不知情之挖土機司機謝文桂等人及姓名年籍不詳之成年男子營業曳引車司機等數人，挖採系爭土地之砂石，於同年4月16日、17日，將砂石出售予不詳姓名年籍之人，共計1615立方米。再於同年5月間，以每立方米130元之價格出售2萬立方米之砂石予不知情之明瑱公司負責人丁瑩欣，並已出貨200立方米。嗣於88年7月17日下午時50分許，挖土機司機謝文桂、在現場看管砂石車運次及收單之徐文亮、及營業曳引車司機胡仁賢於系爭土地挖取、載運砂石時，被警當場查獲。上訴人之法定代理人黃鵬榮因盜採砂石之行為，業經本院91年度上易字第1509號刑事判決以連續竊盜判處有期徒刑2年6月確定在案。此據本院調閱前開刑事卷宗查明無訛。
㈣次查，上訴人與國敦公司同設於桃園縣平鎮市○○路○巷○○號
，公司股東同為黃鵬榮、羅春美、王佐仁、陳明媛、黃創廉五人，有上訴人及國敦公司登記案卷可稽（見外放影印卷宗）。
而黃鵬榮為國敦公司之實際負責人，羅春美原僅為國敦公司會計，系爭租約係由羅春美以上訴人法定代理人身分先行簽名蓋章後，交由黃鵬榮出面與被上訴人接洽訂約，此據黃鵬榮於前開刑事案件中坦承屬實（見本院90年度上易字第1509號刑事卷第171頁），復據羅春美於前開刑事案件中證述明確（見臺灣桃園地方法院90年度易字第1357號刑事卷第22、23、24頁、本院90年度上易字第1509號刑事卷第200、201、204頁）。足見上訴人及國敦公司均由黃鵬榮負責經營。而上訴人由黃鵬榮出面僱用不知情之挖土機司機挖取砂石，再以國敦公司名義出售砂石予明瑱公司，亦有現場照片、買賣契約書可佐，並據明瑱公司負責人丁瑩欣於前開刑事案件中證述綦詳（見原審卷一第
24、25、34、35、141至147、179頁、臺灣桃園地方法院88年度偵字第11266號卷第29至33頁、88年度調偵字第213號卷第99至110頁）。是被上訴人主張上訴人就系爭土地為違反法令之使用，應堪信實。上訴人辯稱上開盜採砂石販售圖利僅屬黃鵬榮個人行為，與伊無涉云云，洵屬卸責之詞，殊無足採。
㈤按租用建築房屋之基地，承租人以基地供違反法令之使用時，
出租人得予收回，此觀土地法第103條第2款規定甚明。查被上訴人前於88年10月15日以上訴人開挖砂石販賣，破壞系爭土地，且與契約原訂使用目的不符，發函予上訴人表示終止系爭租約，復主張上訴人所為顯係以系爭土地為違反法令之使用，再依土地法第103條第2款規定以92年6月11日準備書狀之送達為終止系爭租約意思表示，該書狀並於92年6月12日當庭交付上訴人之訴訟代理人，有存證信函、回執及準備書狀可稽（見原審卷一第29至33頁、卷三第6至8頁）。承前述，上訴人於承租系爭土地後，確有違法盜採砂石並對外販售之行為，其屬違反法令之使用，至為灼然。被上訴人依土地法第103條第2款規定終止系爭租賃契約，自屬有據。
㈥上訴人雖指稱被上訴人前開92年6月11日準備書狀（見原審卷
三第6至8頁）係由賴玉梅律師單獨具狀，未表明代理之旨，不生合法催告或終止效力云云（見本院卷一第93頁）。查該書狀固由賴玉梅律師具狀，惟其當事人欄載明原告為簡正文、簡正章、簡慶忠、簡慶賢四人，訴訟代理人則為賴玉梅律師（見原審卷三第6頁），足見該書狀已表明賴玉梅律師為被上訴人四人之訴訟代理人，且賴玉梅律師早於89年4月12日即向原審呈遞委任狀（見原審卷一第57頁），自已表示代理之旨。上訴人此節抗辯，洵無可取。
㈦上訴人雖辯稱伊承租系爭土地目的係為開發與興建使用，不以
興建廠房為限，伊挖取砂石自無違背約定使用目的，且被上訴人於出租之際亦知情同意云云。然此據被上訴人堅決否認。查系爭土地租賃契約書第1條固記載：「甲方（即被上訴人）同意於出租乙方（即上訴人）作興建開發之使用。」，惟該契約書共僅5條約定，除前述第1條約定外，第2條、第3條分別為租賃期間及租金之約定，第4條則約定：「申請廠房建築物起造、水電甲方應無條件，但所需費用全歸乙方負擔，甲方不得干預開發施工。」第5條約定：「㈠本契約廠房建築物之稅捐、房屋稅、營業所得稅等由乙方負責，倘因土地變更使用而應補繳土地增值稅，由甲方負責繳納，若水電費欠繳，由乙方負責支付。第10年開立水電費保證票乙張，金額另議。㈡租賃期間如有公用徵收，土地補償費歸甲方所有，地上物補償歸乙方所有。」（見原審卷一第13頁）。此外，系爭租賃契約並無其他開發內容之約定，亦未有隻字提及挖採砂石之相關權利義務，可見兩造就系爭土地租賃僅約定供上訴人承租土地興建廠房使用。
㈧次查，依上訴人與國敦公司簽立之工程合約書、國敦公司因建
造系爭廠房而請邱錦洋建築師設計提出之建照執照設計申請書、設計圖（見臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第11266號卷第57至60頁、臺灣桃園地方法院90年度易字第1357號卷第59至67頁）及該廠房之建造執照（88桃縣工建執照字第會蘆132號，見原審卷三第190、191頁）可知，國敦公司僅受託承造面積491.40平方公尺之一層一棟一戶無地下室之鋼骨造廠房，其面積約僅占系爭承租土地1/17。又依建造執照所載，該廠房興建工程之挖方面積僅402.70立方米，挖方工程造價為6萬0405元，填方面積亦僅為402.70立方米，填方工程造價為8萬0540元。建築師邱錦洋亦於前開刑事案件中證稱本案實際上需要開挖面積為基地外圍往外開挖2公尺，從結構圖上來看為40乘以
15.65公尺（即約626平方公尺）等語明確（見臺灣桃園地方法院90年度易字第1357號卷第117頁）。而參諸卷附現場照片，上訴人開挖面積幾含括系爭土地全部地表，顯逾國敦公司承攬施作範圍，顯非為興建廠房所需。參以國敦公司與明瑱公司所簽買賣契約書（見臺灣桃園地方法院90年度易字第1357號卷第57頁），其約定出售之砂石數量高達2萬立方米，益徵上訴人與國敦公司係假藉興建廠房之名，實則盜採砂石販售圖利，其就系爭土地為違反法令之使用甚明。
㈨上訴人復辯稱系爭土地遺有前使用人埋於地下之建物基座及石
綿等廢棄物，上訴人係為清理舊有基座等廢棄物，以興建廠房而施工，非僅為挖取砂石而承租系爭土地。系爭土地既有廢棄地樑、地板、基礎等遺留其上，顯屬產權不清，而有瑕疵擔保、不完全給付及侵權行為等情形，被上訴人應負損害賠償責任。且伊僅係將施工所生多餘之土石及廢料，交由明瑱公司加工後，再以每立方米290元之價格購回，供自身建築材料所用，應無不法可言云云。查被上訴人既已交付系爭土地予上訴人，上訴人亦已為廠房之開挖，被上訴人自已履行出租人義務，且系爭土地並無他人主張權利，亦無不能興建廠房之情事，自無瑕疵擔保、不完全給付及侵權行為可言。況依現場照片（見臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第11266號卷第29至33頁），系爭土地開挖之砂土及查獲貨車內所載砂土之土質乾淨，未見明顯廢棄物。另挖土機司機謝文桂於前開刑事案件中證稱系爭土地現場從表面看沒有建築廢棄材料，只有一點點石頭，數量很少（見臺灣桃園地方法院90年度易字第1357號卷第81、82頁）。明瑱公司負責人丁瑩欣亦於前開刑事案件證稱伊向國敦公司所購砂石成分為土及沙，沒有廢棄物，伊要買回去加工，把沙、土分開後，賣給一般預拌場等語（見臺灣桃園地方法院90年度易字第1357號卷第142頁），是上訴人於系爭土地開挖之砂石並非施工廢棄物，上訴人前開辯解，顯與事實有間，無足憑採。
㈩又上訴人辯稱系爭土地間夾有水利用地，被上訴人迄未交付，
即屬給付遲延，並該當物之瑕疵擔保及不完全給付，伊自得暫緩付租，並以給付遲延所生損害與本件租金相互抵銷，且被上訴人既已給付遲延，即便系爭土地於其間遭參加人盜採砂石，依民法第231條規定，亦應由被上訴人負全部責任，伊並為同時履行抗辯及解除契約云云。查系爭土地遭盜採砂石，乃上訴人為違反法令之使用，業如上述，上訴人指稱被上訴人應依民法第231條規定負責，殊嫌無據。再者，本件被上訴人係以上訴人為違反法令使用，合法終止系爭租賃契約後請求上訴人返還租賃物，而上訴人所指前開情事為租賃關係存續中之事由，自無從據此為同時履行抗辯。上訴人雖謂伊得因前開事由解除系爭租賃契約，並以92年7月8日答辯狀㈧之繕本送達為解除契約之意思（見原審卷三第73、74頁），惟系爭租賃契約早經被上訴人合法終止，詳如前述，且解除契約應予回復原狀，上訴人亦無從卸免返還系爭土地之義務。
上訴人雖另執民法第796條規定為辯，但按民法第796條係規定
：「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。
前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」本件被上訴人係請求上訴人返還租賃土地，與越界建築並無關聯，亦無得援用之處，上訴人執此為辯，容屬誤解。
上訴人辯稱兩造訂約由參加人國敦公司興建使用系爭土地，該
約定內容即有基於地上權之使用權、共有人間分管契約之使用權、使用借貸之使用權及租賃之使用權，更有基於共同出資，由被上訴人提供土地，伊提供資金，類似合夥之無名契約之使用權等性質，被上訴人僅以租約為論據主張終止契約，並無理由云云。但查，被上訴人僅與上訴人簽訂系爭租賃契約，出租土地收取租金；至國敦公司係與上訴人簽約受託興建廠房，與被上訴人無涉，故兩造間應屬單純之租賃契約關係。上訴人所辯，洵無可採。
上訴人復謂被上訴人就系爭土地申請開發許可及興建建物，委
由黃鵬榮施作處理，是黃鵬榮為被上訴人之履行輔助人，黃鵬榮依被上訴人指示所為挖採土石並販售等不法行為，被上訴人亦難免除「與有過失」責任，卻轉令由無可歸責之伊負擔，而認有終止租約事由，即有違誤云云。然承前述，被上訴人僅為出租人，黃鵬榮並非其履行輔助人，且被上訴人亦未曾指示或同意上訴人或黃鵬榮盜採砂石，上訴人此節所辯，顯非事實，殊無足取。
上訴人辯稱依系爭租約第4、7條約定，伊為起造人，被上訴人
應無條件配合起造，不得干預施工，詎被上訴人對伊開挖舊有廢棄建物及處理剩餘土石等施工前必要工作均表不同意，進而對伊為終止租約，實屬權利濫用云云。承前述，上訴人就系爭土地為違反法令之使用，已該當土地法第103條第2款之終止事由，被上訴人據此終止系爭租約，請求返還系爭土地，乃合法行使權利，無權利濫用可言。
六、綜上，上訴人就系爭土地確有違反法令使用之情事，被上訴人依土地法第103條第2款終止租約，自屬合法。從而，被上訴人依終止租賃契約之法律關係訴請上訴人返還系爭土地，洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人返還系爭土地，並依聲請定供擔保金額為准、免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審已定供擔保金額為免假執行之宣告，上訴人於本院再次聲請，核無必要，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造關於租金給付、租期屆滿及土地法第103條第4款、第5款等其餘攻擊防禦方法，因對判決結果不生影響，不另論述，併此敘明。
參、反訴部分：
一、反訴原告即上訴人主張：兩造係約定由反訴被告即被上訴人提供土地，伊提供資金，就系爭土地合作開發使用，雙方並約明反訴被告不得干預開發施工，且同意以伊為起造人，暨授權伊統籌辦理相關事宜。伊基於該系爭土地之使用權、合作契約之使用權、及民法第348條、第514條、第668條規定，亦為系爭土地之所有人，反訴被告不僅應移轉系爭土地之所有權予伊，且負有依約履行之義務。詎反訴被告未依約處理水利用地，致系爭土地產權不清，且系爭土地上亦殘留之前建物地樑、地板、基礎等廢棄物，反訴被告不僅未為清除，甚且對伊提起訴訟，是伊就系爭土地所有權及地上權登記顯有受確認判決之法律上利益，反訴被告亦有協同辦理登記之義務。另反訴被告所為，除違反契約外，更違反民法所定「給付不能」、「給付遲延」、「不完全給付」及「權利及瑕疵擔保」義務，致伊受有施作費用、營業損失、非財產上損害、違約金等計14億5852萬8720元以上之損害，反訴被告應負損害賠償責任，爰僅先為一部請求。其反訴聲明為：⑴確認反訴原告在登記反訴被告簡正文、簡正章、簡慶忠、簡慶賢所有坐落於桃園縣○○鄉○○○段海湖小段56之131、56之436、56之437、56之438、56之752等土地有所有權存在。⑵反訴被告應協同反訴原告及其他共有人向桃園縣蘆竹地政事務所辦理所有權登記。⑶確認反訴原告在前開土地有地上權登記請求權存在。⑷反訴被告應協同反訴原告向桃園縣蘆竹地政事務所辦理地上權登記。⑸反訴被告等應連帶給付反訴原告新台幣1億4585萬2872元及自92年8月1日至清償日止按年息5%計算之利息。⑹反訴被告等應連帶給付反訴原告及其他共有人新台幣1億4585萬2872元及自92年8月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，由反訴原告代為受領。⑺願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭土地為伊等所有，前雖出租予反訴原告，惟因反訴原告為違反法令之使用，業經伊等依法終止租賃契約，並請求返還土地。反訴原告請求確認其就系爭土地有所有權及地上權登記請求權存在，並請求伊等協同辦理登記，於法無據。又伊等早已將系爭土地交付反訴原告使用，至水利地部分則因反訴原告拒不向水利局繳納租金，致未能完成辦理。伊等並無反訴原告所指給付不能、給付遲延、不完全給付等情事，且反訴原告主張之損害賠償金額亦無任何依據及證明，均不足採信等語，資為抗辯。其答辯聲明：⑴反訴駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查兩造所簽契約，起首即記載「土地租賃契約書」，並載明出租人為簡正文、簡正章、簡慶忠、簡慶賢，承租人為反訴原告，其契約書第1至3條並為租賃標的、租賃期間及租金之約定（見原審卷一第13、14頁）。核其性質，當屬租賃無疑，反訴原告主張兩造係合作開發系爭土地，由反訴被告提供土地，伊提供資金云云，核與契約內容不符，無足採信。反訴原告既僅為承租人，就系爭土地自無所有權或地上權，其訴請確認就系爭土地有所有權及地上權登記請求權存在，暨請求反訴被告協同辦理登記，均於法無據。
四、反訴原告主張系爭土地間夾有水利用地，反訴被告迄未處理該水利用地問題，即屬給付遲延、給付不能、不完全給付及瑕疵擔保，反訴被告應負損害賠償責任云云。反訴被告則辯稱已委由黃阿德辦理申請，但因反訴原告未繳費，故未完成等語。查證人黃阿德證稱該水利地為水溝，須加蓋處理，反訴原告確有委託伊承辦水利地水溝加蓋申請，伊已代為申請，水利局會勘後亦同意加蓋，當初兩造係約定由反訴被告聲請，費用則由反訴原告繳納，因反訴原告方面均由黃鵬榮出面處理，故伊已將所有資料交予黃鵬榮等語（見原審卷三第64頁）。核與被上訴人所陳相符，足見被上訴人已履行契約約定義務，無給付遲延、物之瑕疵擔保及不完全給付可言。
五、至反訴原告主張系爭土地遺留舊有建物之廢棄物乙節，查反訴被告前已交付系爭土地供反訴原告使用，反訴原告並與國敦公司簽訂工程合約委託其建造廠房，且已獲桃園縣政府核發88桃縣工建執照字第會蘆132號建造執照，於系爭土地開挖，甚至盜採砂石販售圖利。而觀諸現場照片及依挖土機司機謝文桂及明瑱公司負責人丁瑩欣證言，反訴原告所採挖砂石並無明顯廢棄物，詳如前述。足證反訴被告已交付合於約定目的使用之土地，並無任何給付遲延、物之瑕疵擔保及不完全給付情事，自無損害賠償責任。
六、從而，反訴原告請求：⑴確認反訴原告在系爭土地有所有權存在；⑵反訴被告應協同反訴原告及其他共有人向桃園縣蘆竹地政事務所辦理所有權登記；⑶確認反訴原告在前開土地有地上權登記請求權存在；⑷反訴被告應協同反訴原告向桃園縣蘆竹地政事務所辦理地上權登記；⑸反訴被告等應連帶給付反訴原告新台幣1億4585萬2872元及自92年8月1日至清償日止按年息5%計算之利息；⑹反訴被告等應連帶給付反訴原告及其他共有人新台幣1億4585萬2872元及自92年8月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，由反訴原告代為受領；均屬無據，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
肆、據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 4 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 11 月 4 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。