臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈡字第158號上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林展義律師被 上訴人 甲○○○訴訟代理人 張世柱律師
陳明彥律師上列當事人間分配表異議之訴事件 ，上訴人對於中華民國95年8月11日臺灣宜蘭地方法院94年度重訴字第43號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於中華民國98年 3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
臺灣宜蘭地方法院八十九年度執字第五四九七號強制執行事件民國九十四年七月二十二日製作之分配表，其中次序五六被上訴人所受分配之分配款新台幣壹仟柒佰貳拾參萬肆仟肆佰伍拾捌元應予剔除。
臺灣宜蘭地方法院八十九年度執字第五四九七號強制執行事件民國九十四年七月二十二日製作之分配表，其中次序一六被上訴人所受分配之執行費用新台幣參拾伍萬玖仟伍佰陸拾元應予剔除。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人請求判決原法院89年度執字第5497號強制執行事件之分配表，其中被上訴人甲○○○受分配金額新台幣（下同）17,502,877元均應予剔除；並於本院追加請求判決原法院89年度執字第5497號強制執行事件之分配表中所列執行費365,160元（見本院95年度重上字第442號卷第32-33頁） 應予剔除，核屬擴張應受判決事項之聲明， 依民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第三款規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊係臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）89年度執字第5497號請求清償債務強制執行事件之債權人，訴外人林昌營造股份有限公司（下稱林昌公司）係該事件之債務人，伊在該事件聲請就林昌公司對於第三人宜蘭縣政府之工程款139,921, 065元強制執行。而林昌公司於民國（下同）90年10月29日至91年3月13日，簽發如附表所示總計45,645,000元之本票14紙（下稱系爭本票） 交付被上訴人收執，惟該公司與被上訴人間並無債權債務關係存在，被上訴人就系爭本票債權即不存在，自不得參與分配。詎宜蘭地院於94年7月22日製作之分配表， 竟將該債權列入分配，並受分配款金額17,502,877元及執行費365,160元， 顯有未合。爰依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，並於本院前審就執行費用部分為擴張之訴，請求將被上訴人所受上開分配款及分配之執行費用，自該分配表中剔除等語（被上訴人所受之分配款，其中之268,419元，及其中執行費其中之5,600元，經本院更㈠審判決確定）。
三、被上訴人則以：林昌公司於87年至89年間，陸續向伊子即訴外人林錫煌借調資金，以支應承攬宜蘭縣政府興建國宅工程之營運所需，該資金係林錫煌自已，或向伊及訴外人施咀蘭、林柏鴻等人借調，以現款存入或委託匯入該公司，或指定其負責人邱淑娟帳戶內，借貸關係存在於林錫煌與林昌公司間，嗣林錫煌將該債權讓與被上訴人，並經林昌公司同意，與之結算後，換發系爭本票予被上訴人，迄未付清，被上訴人執之聲請本票裁定，並聲明參與分配，即屬有據等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴及擴張之訴，求為判決：㈠原判決駁回被上訴人關於第二項部分廢棄。㈡前項廢棄部分，宜蘭地院89年度執字第5497號強制執行事件94年7月22日制作之分配表， 其次序56被上訴人所受分配款其中之17,234,458元應予剔除。㈢宜蘭地院89年度執字第5497號強制執行事件94年 7月22日制作之分配表，其次序16被上訴人所受分配之執行費其中之359,560元應予剔除 。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠上訴人主張被上訴人以不實債權參與分配，就分配表聲明異
議，並於期間內起訴，請求剔除其全部之分配款，雖未及於其所受分配之執行費用，但聲明異議及起訴之效力，解釋上自應包括被上訴人所受分配之執行費用，且上訴人於本院95年度重上字第442號審理時（見本院95年度重上字第442號卷第32頁），業經擴張應受判決事項之聲明，並補繳裁判費，於法應無不合。
㈡針對附表編號5、8所示部分：被上訴人主張以現金交付，卻
無從證明，且匯款與借款及本票之法律關係本即不同，僅有匯款及轉帳資料仍不足以證明有消費借貸之法律關係。是邱淑娟於宜蘭地方法院雖證稱其透過林錫煌向被上訴人借款好幾千萬元，詳細金額記不清楚，但都有開票給他云云，即非真實。
㈢附表編號1-4、6-7、9-14所示部分：
⒈如系爭本票確係林錫煌向施咀蘭等人所借，再借林昌公司，
林錫煌有何權利將該等屬於他人之款項讓與晶研豐公司，再讓與被上訴人；或直接讓與被上訴人？且施咀蘭亦係本件分配表異議之訴之被告，如系爭金額確有屬渠借給林錫煌所有，施咀蘭何不一併主張，竟任由林錫煌轉讓被上訴人？足見為謊言。是以，系爭本票款項均與被上訴人無關，亦非屬其所有，縱謂該部分之款項確實匯入林昌公司或邱淑娟之帳戶屬實，亦係各該匯款人參與分配之問題，被上訴人焉得主張權利。
⒉被上訴人自起訴迄今，均未能舉證證明換票事實，縱被上訴
人主張係因最初14筆借款及14張本票之發票日及到期日本均不相同，故遲延利息之時間俱不相同，則換票後之14筆金額當各應加上各筆借款之遲延利息方是，為何仍與渠主張之最先14筆借款金額相同，均係45,645,000元？且14張本票之發票日自90年10之19日至91年 3月13日不等，到期日不相同，發票人林昌公司之地址全係「宜蘭市○○路○段250之1號2F」，與其公司營業所在地「宜蘭市○○○路○○○巷○○號4樓」不符，有違公司法相關規定。
⒊晶研豐公司係於89年9月16日在台北市登記成立，資本額2,5
00萬元，業於93年7月1日即已停業，足見僅係人頭公司而已，並非真正經營業務之公司，如確係系爭債權係由林昌公司讓與晶研豐公司，再由晶研豐公司「直接讓與」被上訴人，則該14張本票之發票人應為晶研豐公司，焉可能為林昌公司？且晶研豐公司資本額僅2500萬元，何以願意依林錫煌指示，將超過其資本額近一倍之4564萬5000元讓與林錫煌之母？。足見系爭本票為林昌公司製作之假債權。又晶研豐公司與林昌公司另案撤銷債權讓與事件，均由起訴之交通部鐵路改建工程局與華南商業銀行取得確定之勝訴判決，理由均為晶研豐公司與林昌公司間並無債權債務關係存在。至林錫煌於一審所主張渠與被上訴人間，因林錫煌之父親去世所衍生之繼承關係與本件更無關係。
⒋又被上訴人辯稱晶研豐公司是邱珮淳與邱聰海、林錫煌等股
東計九人合資成立，乃因避免林昌公司之債權人知曉邱聰海及林錫煌為林昌公司金主身分，徒增困擾，乃將所有林錫煌、邱聰海借予林昌公司之款項，全部轉由晶研豐公司借出。上述主張若真，則邱珮淳（即邱淑娟、邱芷瑩）本即是林昌公司之代表人，其利害關係人之地位，更突顯晶研豐公司主張之債權之不實等語。
五、被上訴人則求為駁回上訴。其除引用原審之陳述外，補陳略以：
㈠附表編號5、8所示部分： 林錫煌向被上訴人借調200,000元
，由被上訴人於88年 5月21日直接交付現金予林昌公司；又林錫煌另向被上訴人借調500,000元，由被上訴人於88年8月16日直接交付現金予林昌公司。
㈡附表編號1-4、6-7、9-14所示部分：
⒈借款明細說明： ⑴林錫煌向施咀蘭借調1,600,000元，由施
咀蘭於87年10月29日匯入林昌公司於華南商業銀行000000000000帳戶。 ⑵林錫煌向施咀蘭借調1,400,000元，由施咀蘭委託傅子綸於87年10月29日匯入林昌公司於華南商業銀行000000000000帳戶。 ⑶林錫煌向施咀蘭借調2,000,000元，由施咀蘭於87年11月30日匯入林昌公司於華南商業銀行000000000000帳戶。 ⑷林錫煌向施咀蘭借調5,000,000元，由施咀蘭於88年4月20日匯入林昌公司於華南商業銀行000000000000帳戶。⑸林錫煌向林柏鴻借調7,800,000元，由林柏鴻於88年 7月19日匯入林昌公司於華南商業銀行000000000000帳戶。 ⑹林錫煌向林柏鴻借調4,850,000元，由林柏鴻委託張壽珍於88年 8月10日匯入林昌公司負責人邱淑娟於華南商業銀行000000000000帳戶。 ⑺林錫煌向林柏鴻借調4,850,000元，由林柏鴻於88年 8月20日匯入林昌公司負責人邱淑娟於華南商業銀行000000000000帳戶。⑻林錫煌向施咀蘭借調1,000,000元， 由施咀蘭於88年12月20日匯入林昌公司負責人邱淑娟於華南商業銀行000000000000帳戶。⑼林錫煌向林柏鴻借調2,910,000元， 由林柏鴻於88年12月20日匯入林昌公司負責人邱淑娟於華南商業銀行000000000000帳戶。⑽林錫煌向林柏鴻借調2,910,000元，由林柏鴻於89年1月20日匯入林昌公司負責人邱淑娟於華南商業銀行000000000000帳戶。（11）林錫煌向林柏鴻借調5,775,000元，由林柏鴻於89年1月20日匯入林昌公司負責人邱淑娟於華南商業銀行000000000000帳戶。（12） 林錫煌向林柏鴻借調4,850,000元，由林柏鴻於89年 3月13日匯入林昌公司負責人邱淑娟於華南商業銀行000000000000帳戶。
⒉林錫煌貸予林昌公司45,645,000元後，將該14筆借款債權讓
與晶研豐公司，因晶研豐公司無法順利處理債權，林錫煌遂要求晶研豐公司將系爭借款債權讓與返還並將之讓與被上訴人，並通知債務人林昌公司換發系爭14張本票予被上訴人。
上訴人稱被上訴人於晶研豐公司敗訴後改稱債權直接受讓自林昌公司，以系爭本票債權45,645,000元為晶研豐公司所主張一億四千萬元之一部而認被上訴人主張前後矛盾云云，顯屬混淆之詞。
⒊林錫煌前後14次借貸林昌公司，並經林昌公司簽立本票14紙
給付，因林昌公司一時無力清償，故於各張本票到期日前請求換票展延，經林錫煌將債權讓與被上訴人時因14筆借款，清償期日各有不同，故仍開立14張本票以示區別。上訴人稱林昌公司應計算總額開立一張本票始符常情云云，過於荒誕，純屬臆測，與一般交易習慣大相逕庭。
⒋系爭14張本票所給付之債權，均經第一審法院調查，均有金額相符之借款交付證明，並非事後開立之假債權。
⒌本件與宜蘭地院91年度重訴字第76號判決，本院92年度重上
字第349號判決、 最高法院93年度台上字2455號裁定、及最高法院94年度台上1609號判決之當事人非屬同一，且本院95年度重上字第 442號案之主要爭點亦非本件分配表異議之訴之先決問題或訴訟標的，且本院更㈠審之原審判決業經廢棄，要無「確定判決」存在可言，故本件自不受前案「爭點效」之拘束。
⒍本票之發票地、付款地既為相對必要記載事項，縱未記載，
仍不影響本票之效力；倘若記載有誤，自應視同未記載，被上訴人債權既係存在，其參與本件之分配，自屬有據，上訴人主張系爭本票發票人之地址與登記資料全然不同云云，顯屬違誤。
⒎系爭本票所給付之債權，均屬系爭強制執行事件開始前即存
在之債權，至林昌公司與上訴人間授信往來及延滯之相關事實，其他債權人無從得知，自不得以系爭本票均於林昌公司延滯繳款開始執行後所取得即屬虛假債權等語。
六、上訴人主張原法院89年度執字第5497號強制執行事件，其為債務人林昌公司之債權人，被上訴人並以45,645,000元借款債權參與分配，經原法院民事執行處於94年 7月22日製作分配表，其中被上訴人於分配表「次序56」中受分配款為17,502,877元、「次序16」 中受分配執行費365,160元，並訂94年8月18日實行分配。上訴人於分配期日前之94年8月17日聲明異議，並提起本件訴訟等情，為被上訴人所不爭，並有原法院89年度執字第5497號強制執行事件影本，在卷可稽，堪信上訴人此部分之主張為真實。 惟上訴人主張被上訴人之45,645,000元，並無借款債權存在，其所受分配17,234,458元之分配款、及359,560元執行費用，應予剔除等情（ 其中分配款268,419元、執行費用5,600元，即附表編號5、8部分，業經本院更㈠審判決上訴人敗訴確定，不再贅述，下同），則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者闕為：被上訴人對林昌公司是否有系爭債權存在？上訴人聲明異議及起訴之效力，是否及於本件執行費用部分？茲分述如下：
㈠關於系爭債權是否存在部分：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段，亦有規定。又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）。
⒉上訴人主張被上訴人參與分配之45,645,000元為假債權，其
因該假債權所受分配款及其執行費用，應予剔除等語；被上訴人則辯稱45,645,000元係訴外人林錫煌貸予債務人林昌公司，再將其對林昌公司之14筆借款債權，讓與晶研豐公司，因晶研豐公司無法順利處理債權，林錫煌乃要求晶研豐公司將系爭借款債權返還，並將之讓與被上訴人，經通知林昌公司換發如附表之系爭本票云云（見本院卷第88頁反面）。依前揭舉證責任分配原則，被上訴人就其主張有利之事實，自應負舉證責任。
⒊查被上訴人於本院陳稱：「（林錫煌以何原因讓給晶研豐，
晶研豐又以何原因讓給甲○○○？）當初林昌公司欠銀行及外界許多款項，惟一收入來源就是宜蘭的工程款，當初有黑道介入所以林昌公司找了晶研豐，請他幫忙債務，後來晶研豐也無法跟黑道協調，所以我們才有找林錫煌．．．甲○○○的部分全部都是透過晶研豐。」（見本院卷第63頁）；惟被上訴人於原審辯稱：系爭本票債權係林錫煌讓與晶研豐公司，惟因晶研豐公司無法順利處理債權，乃由晶研豐公司將系爭債權讓與被上訴人，嗣林昌公司與被上訴人結算後換發系爭本票等語（見原審卷㈠第75-76頁）； 其在本院更一審辯稱：系爭本票債權係林錫煌讓與被上訴人，並經林昌公司開立系爭本票予被上訴人云云（ 見本院更㈠審卷第43-44頁），被上訴人前後所述不一，已無可取。
⒋被上訴人雖辯稱「系爭本票債權」乃林錫煌向被上訴人及施
咀蘭、林伯鴻等人洽借後，再借與林昌公司。該借款之來源，乃林錫煌分別向施咀蘭洽借11,000,000元，向林伯鴻洽借33,945,000元，及向被上訴人洽借700,000元， 嗣林錫煌將該債權讓與被上訴人，經結算後，林昌公司乃開立系爭本票予被上訴人等情（見本院更㈠審卷第43頁）；惟按債權讓與係屬準物權行為具獨立性，於讓與契約發生效力時，債權即移轉於受讓人，其原因關係之存否，於既已成立生效之債權讓與契約並無影響。是以債權讓與僅生讓與人與受讓人間之讓與契約關係，於讓與契約成立即發生效力，要難謂其需由債務人再簽發本票交給受讓人，本件被上訴人既稱其債權係因訴外人林錫煌債權讓與而來，而又以對債務人林昌公司之本票准予強制執行裁定，參與分配，有原法院94年度票字第5號及其附表，附於該院94年度執參字第371號參與分配民事執行卷影本可稽，是被上訴人之抗辯，前後所述不符，亦無可取。
⒌證人邱淑娟固稱：「（為何要開十四張本票給林阿對）我跟
林錫煌結算，林錫煌跟我說這些錢是向甲○○○借調，所以我才開甲○○○的名字。」（見原審卷㈡第12頁）。惟觀諸系爭本票， 計有如附表所載編號1至編號12之本票總計12紙（附表5及8除外），發票日分別為90年10月29日、90年10月29日、90年11月30日、90年 4月20日、90年7月19日、90年8月10日、90年 8月20日、90年12月20日、90年12月20日、91年1月20日、91年1月20日及91年 3月13日；而到期日則分別為92年10月1日、92年10月1日、92年11月1日、92年 4月1日、92年7月1日、92年8月1日、92年 8月1日、92年12月1日、92年12月1日、93年1月1日、93年1月1日及93年 3月1日，亦有原法院94年度票字第5號及其附表， 附於該院94年度執參字第371號參與分配民事民事執行卷可稽，可知， 系爭本票之發票日與到期日，各有如上所示之不同，果如被上訴人之抗辯，上開債權係由訴外人林錫煌與林昌公司結算之結果，並以債權讓與之方式，將系爭債權讓與被上訴人，則自讓與契約成立即生債權讓與之效力，根本無庸再由債務人簽發系爭本票，有如前述，縱使要簽發本票，亦應就訴外人林錫煌與林昌公司結算之結果，由債務人林昌公司開立積欠總金額相同之本票1紙與被上訴人即可， 何以要分別簽發上開所示之系爭12紙本票？難謂合與情理，證人邱淑娟係債務人林昌公司之負責人，其所為證言，無非附合被上訴人之說詞，尚非可取，被上訴人此部分之抗辯，核無可採。
⒍被上訴人又辯稱：訴外人林錫煌借予債務人林昌公司之借款
14筆，並由林昌公司簽發本票14紙，林昌公司無力清償，為便於資金周轉，故將林昌公司原本開立林錫煌之票據於到期日前換票展延；迨訴外人林錫煌將系爭債權讓與被上訴人後，乃由林昌公司按清償期日，開立以被上訴人為受款人之本票14張，以示區別云云（見本院卷第89頁）。惟被上訴人先前辯稱系爭本票係林錫煌與林昌公司結算後所開立，並且「換票展延」，足見該展延之本票，其到期日應均已屆至，且不獲清償，至為顯然。則林錫煌既與林昌公司業經結算完畢，縱使再開立12張本票，其12紙本票自應以「結算日」為發票日，並開立「息票」用以支付利息，而如附表所示之12紙本票之開立日期，各不相同，有前揭該附表可稽，且既已結算完畢，亦無利息之結算，亦與情理有違。被上訴人上開辯解，自難採信。
⒎被上訴人再辯稱如附表編號1-4、6-7、9-14所示本票部分，
乃訴外人林錫煌向施咀蘭借調1,600,000元、1,400,000元、2,000, 000元、5,000,000元、1,000,000元，及林錫煌向林柏鴻借調7,800,000元、4,850,000元、4,850,000元、2,910,000 元、2,910,000元、5,775,000元、4,850,000元，均分別匯入林昌公司或其負責人邱淑娟帳戶云云。惟查經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實證明匯款之原因；且從事商業往來，銀行提存款頻繁，提款之原因至夥，提款單據上亦不必載明提款原因，自亦無從僅以提款之事實證明供自己借款之用，是被上訴人主張各該提款及匯款係因訴外人林錫煌之借款等有利事實，應負舉證責任。本件被上訴人抗辯上開匯款為訴外人林錫煌之借款，並由債權人逕匯款予林昌公司或其負責人云云，並無證據足以證明，是系爭匯款既非訴外人林錫煌匯款予林昌公司或其負責人，縱使被上訴人辯稱林錫煌向施咀蘭等借貸部分， 包括附表編號1即票號TH0000000、附表編號3即票號TH0000000、附表編號4即票號TH0000000、附表編號10即票號TH0000000部分，亦僅能證明施咀蘭、傅子綸與林昌公司或邱淑娟間於上述之時間有金錢往來之行為，不足以證明該金錢往來即為林錫煌向施咀蘭等洽借後，再借與林昌公司。關於所謂林錫煌向林柏鴻借貸部分，包括附表編號6即票號TH0000000、附表編號9即票號TH0000000、附表編號11即票號TH0000000、 附表編號12即票號TH0000000、附表編號13即TH0000000、附表編號14即票號TH0000000部分， 雖亦分別有匯款單、存摺為憑（見原審卷㈠第119-120、122、124-127、85-86、87-89、91- 93、96-99頁
）， 惟上開匯款日期與本票之發票日不符外，其中尚有與本件無涉之張壽珍匯款紀錄，則被上訴人不能證明林錫煌、林柏鴻間之借貸關係，是上開之匯款，僅能證明林柏鴻、張壽珍與林昌公司或邱淑娟間於上述之時間有金錢往來之行為，不足以證明為林錫煌向林柏鴻洽借後，再借與林昌公司。⒏證人邱淑娟邱淑娟於原審證稱「（透過林錫煌借調的資金，
向哪些人借調？） 我不是很清楚。」（見原審卷㈡第9頁），林錫煌於原審雖證稱其有向施咀蘭、林柏鴻借款，惟並未就上開匯款明確說明（見原審卷㈡第17頁）。又證人施咀蘭於原審證稱「（這些錢如何給林錫煌）我都是用匯款方式給林錫煌本人．．．」（見原審卷㈡第18頁），且證人傅子綸於原審證稱「（這些錢如何匯給施咀蘭或林昌公司？）我錢都是交給施咀蘭處理，因為我與他有合作股票，我都將錢匯給施咀蘭。」等語（見原審卷㈡第22頁），然證人施咀蘭、傅子綸上開證述，核與前開施咀蘭、傅子綸均係直接匯款給林昌公司或邱淑娟之事實相違，顯然證人施咀蘭、傅子綸之此部分證詞，無非為附合被上訴人及訴外人林錫煌之說詞，，且與直接匯款予林昌公司或其負責人之事實不符，尚不足採。而證人邱淑娟前開證言，已表示其不清楚；至於證人林錫煌為本件利害關係人，與被上訴人有母子關係，其所為證言難以採為有利被上訴人之認定。
⒐被上訴人復辯稱緣坐落宜蘭縣○○鎮○○段607、 607-1 及
607-2 地號之三筆土地，原為訴外人林錫煌之父親所有，其父親死亡時，期望訴外人林錫煌照顧被上訴人，故於80年贈與訴外人林錫煌時，已約定訴外人林錫煌及被上訴人權利各半，而以訴外人林錫煌名義登記，但訴外人林錫煌於87年 9月間，私自將三筆土地設定7500萬元最高限額抵押權予上訴人公司，訴外人林錫煌於心不安，遂將系爭借款債權讓與被上訴人，以資彌補云云。 惟查坐落宜蘭縣○○鎮○○段607、607-1及607-2地號之三筆土地，其登記之所有權人為訴外人林錫煌，登記原因為贈與，登記日期為80年 9月30日，權利範圍全部，有土地登記簿謄本可稽（見原審卷㈠第100-105頁）， 被上訴人所謂與訴外人林錫煌權利各半，已無可取。次查訴外人林錫煌之父林石定於91年10月22日死亡，而訴外人林錫煌於其父生前即87年 9月間，既持上開土地為上訴人公司設定最高限額抵押權，為被上訴人所自認，並有前揭土地登記簿謄本可稽。按附有負擔之贈與，受贈與人於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第四百十二條第一項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例參照）。訴外人林錫煌於80年 9月因贈與而取得前揭土地，87年 9月私自設定抵押權登記7500萬元，果如被上訴人之抗辯，其贈與附有「照料母親」即被上訴人之負擔，且權利各半，其不但非為照料被上訴人且侵占被上訴人之權利，訴外人林錫煌之父生前並未撤銷其贈與，或為任何之處理，被上訴人之抗辯，亦非可取。再者，照料（扶養）其父母，乃子女天經地義之義務，法律並定有明文，縱使未贈與上開土地亦不能免責，是被上訴人所為上揭抗辯，無非穿鑿附會之說。何況，訴外人林錫煌之父直至91年10月22日始死亡，距贈與之日相差十年餘，尤難謂其贈與上開土地係為訴外人林錫煌照料被上訴人之意，且訴外人林錫煌之父死亡後，其繼承人除被上訴人外，尚有子女5人，亦有遺產稅免稅證明書可稽（見原審卷㈠第112頁），不虞被上訴人無人照料至明，益證被上訴人此部分之抗辯，不足採信。
⒑從而，被上訴人辯稱系爭債權係由林錫煌為債權讓與，再由
林昌公司開立本票云云，難謂為實在，是則上訴人主張被上訴人以不存在之債權參與分配等語，即屬可取。
㈠關於執行費用部分：
⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。強制執行法第39條，定有明文。所謂債權人對於分配表所載「各債權人」之債權或分配金額有不同意時，即可聲明異議，則此所謂異議事由，即指對「各債權人」之「債權」或債權之「分配金額」不同意之情形而言。再，按民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿新台幣五千元者，免徵執行費；新台幣五千元以上者，每百元徵收七角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算。前項規定，於聲明參與分配者，適用之。又，債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第九十一條之規定，向執行法院聲請確定其數額。前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償。同法第28-2條第1、2項及第29條，亦有規定。是則，執行費用係依各債權人之債權額，按上開法定標準徵收之，其得求償於債務人者，並得就強制執行之財產先受清償，換言之，執行費用與各債權人之債權具有依存連動關係，其債權人之債權如經異議並判決確定應予剔除時，其因該債權而發生之執行費用，即失所附麗，原執行法院自應予以剔除。觀之強制執行法第39條規定，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之「債權」或「分配金額」有不同意者，應向執行法院提出書狀，聲明異議，而未及執行費用自明。
⒉本件上訴人因執行法院作成之系爭分配表，次序56載明參與
分配之被上訴人債權45,645,000元，分配金額17,502,877元，而於94年 8月17日具狀表示對系爭分配表示不同意，聲明異議，並於同年月25日向原法院起訴，請求剔除等情，有異議聲明狀及起訴狀，附於執行卷可稽。若此，上訴人對於分配表所載被上訴人之債權及分配金額不同意，並依強制執行法第三十九條第一項規定聲明異議，復於法定期間起訴，揆諸上開說明，其異議及起訴之效力，自應及於其因債權而生之執行費用，是上訴人於本院擴張聲明，請求就被上訴人執行費用所受分配之款項，應予一併剔除，於法尚無不合。
⒊末按原執行法院就執行所得金額所作分配表，並無既判力，
債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額，聲明異議，執行法院不得為實體審認，故就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人得提起分配表異議之訴，以資解決爭端，倘異議之訴之原告受勝訴判決確定，即生准許更正分配表之效果；若原告受敗訴判決確定，則仍依原分配表為分配。足見提起分配表異議之訴，固在解決合法參與分配之債權人內部彼此間對應受分配金額之爭議，但執行費用與各債權人之債權具有連動關係，有如前述，惟分配表所分配之執行費用，究應如何異議及處置，既有不同意見（最高法院97年度台上字第1670號判決參照），從而，上訴人於分配表異議之訴中，併就被上訴人分配之執行費用請求剔除之判決，以解決爭端，尚非無實益。
七、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯，均無可取。從而，上訴人本於分配表異議權之法律關係，請求宜蘭地院89年度執字第5497號強制執行事件，民國94年 7月22日製作之分配表，其中次序56被上訴人所受分配之分配款其中之壹仟柒佰貳拾參萬肆仟肆佰伍拾捌元，應予剔除。同法院89年度執字第5497號強制執行事件，民國94年 7月22日製作之分配表，其中次序16被上訴人所受分配之執行費用其中參拾伍萬玖仟伍佰陸拾元，應予剔除，為有理由，應予准許。原審就上開主文第二項應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示 ；至於上訴人擴張請求部分（確定部分除外），經核於法並無不合，擴張意旨求予判決剔除，為有理由，本院爰併予判決如第三項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 1 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。