臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈡字第26號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 謝曜焜律師複代理人 吳俊達律師上 訴 人 乙○○
樓訴訟代理人 賴鎮局律師
林玫卿律師上列當事人間請求返還股款事件，兩造對於中華民國92年11月17日臺灣士林地方法院90年度重訴字第 694號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年 8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回甲○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判；㈡命乙○○給付之利息逾民國90年3月1日起至93年7月21日止之部分；均廢棄。
甲○○於交付並過戶東元奈米應材股份有限公司股票 1,219,750股予乙○○之同時，乙○○應給付甲○○新臺幣88,427,698元。
首開廢棄㈡部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
乙○○其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由乙○○負擔。
本判決第二項所命給付，於甲○○以新臺幣 2,948萬元供擔保後得假執行。但乙○○如於假執行程序實施前，以新臺幣88,427,698元為甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人（即被上訴人）甲○○主張：兩造前因共同投資購買東元資訊股份有限公司（嗣改名為東元奈米應材股份有限公司，下稱東元公司）股票，於民國86年 5月19日共同簽署第一份協議書，約定由甲○○先墊款買入 850萬股，共計新台幣（下同）1億7,425萬元，全數先過戶至甲○○所指定之個人或法人名下，而被上訴人（即上訴人）乙○○應於同年 7月19日前，以甲○○購買上開股票原價加計其取得資金之成本承購425萬股，此投資案預定2年內獲利了結，若投資報酬率未達 10%，則由乙○○以甲○○購買上開股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算，購回甲○○所持有之 425萬股（下稱系爭股票），若投資報酬逾20%，甲○○同意從獲利部分提撥 5%給予乙○○。嗣甲○○即以首一投資股份有限公司（下稱首一公司）名義買入上開股票850萬股，乙○○亦依約向甲○○購回425萬股，惟因上開股票之獲利未如預期，兩造乃於88年 2月23日簽立第二份協議書，約定乙○○同意自88年2月1日起概括承受甲○○購入系爭股票（嗣經減資為 1,219,750股）之股款加計甲○○取得資金之利息成本，並同意按第一份協議書所載，於88年
5 月19日前購回系爭股票，及自88年2月1日起，於完成過戶手續之前，按甲○○取得之資金成本開始按月以年利率9.25% 計算付息。嗣乙○○雖依約清償，但兩造又於89年1月6日訂立補充協議書，約定乙○○自88年 2月23日起，繼依第二份協議書之計算方式給付利息至89年 2月底止，乙○○並承諾前述期日屆至後，立即著手分次購買系爭股票，至遲於 1年內全部購買完竣，如未全部購足之前，仍應就甲○○尚未收回投資款之餘額，按原定之計息方式計付利息。甲○○承諾就乙○○所支付購買股票之款項，依比例將股票過戶至乙○○指定人名下，倘乙○○未履行補充協議書之約定，乙○○同意按原定計息方式，加 10%計付利息。然乙○○迄未依補充協議書之約定，履行購買系爭股票之義務，且僅付息至89年12月底止，依約即有給付系爭股票股款本息之義務等情，爰依補充協議書之約定，求為命乙○○給付系爭股款88,427,698元及自90年3月1日起至清償日止，按約定年利率
10.175%計算之利息。
二、被上訴人（即上訴人）乙○○則以：第一份協議書為兩造擬議階段，並非正式簽立，而另有原始簽立之合約，乙○○並非與甲○○共同投資。又系爭股票係由首一公司買入，並非甲○○所購買持有，縱認乙○○概括承受買入系爭股票，亦須首一公司同意並簽訂，始生效力，而第二份協議書並無首一公司之同意，自不生效力；且補充協議書係出於兩造通謀虛偽意思表示而無效，況該協議書為預約，非本約，甲○○不得據以請求；乙○○亦得主張不安抗辯權及同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
三、甲○○於原審起訴請求乙○○給付88,427,698元，及自90年3月1日起至清償日止按週年利率10.175%計算之利息。經第一審法院審理後判命乙○○應自90年3月1日起，至以88,427,698元價金向甲○○購買1,219,750股東元公司股票之日止，以每股72.5元計算尚未購買之前開股票之總價額後，按月給付甲○○按上開總價額之年利率10.175%計算之利息，而駁回甲○○其餘之請求。兩造各就其敗訴部分，提起第二審上訴。甲○○於上訴後在本院前審追加主張：若認補充協議書屬預約性質，乙○○亦負有訂立本約之義務，基於訴訟經濟原則，甲○○亦得併請求乙○○訂立本約及履行本約等情。並追加備位聲明：求為命乙○○應與甲○○訂立買賣契約，以88,427,698元向甲○○購買1,219,750股股票並給付前開股款，及自90年3月1日起至購買股票之日止，以每股72.5元計算尚未購買前開股票之總價額後，按月給付甲○○按上開總價額之週年利率10.175%計算之利息。本院更一審將第一審駁回甲○○其餘之訴部分廢棄改判，命甲○○於交付並過戶1,219,750股股票予乙○○之同時，乙○○應給付甲○○88,427,698元，並駁回甲○○其餘之上訴（本院按：第一審就利息部分為甲○○勝訴之判決，甲○○仍聲明求為廢棄改判，為無理由，該部分已告確定），並駁回乙○○之上訴。乙○○就其敗訴部分聲明不服，上訴第三審。本次經最高法院發回本院更為審理，甲○○之上訴聲明為：㈠先位聲明：⒈原判決關於駁回甲○○後開第二項聲明部分廢棄。⒉乙○○應給付甲○○88,427,698元。⒊願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈乙○○應與甲○○訂立買賣契約，以88,427,698元之價格，向甲○○購買1,219,750股東元奈米應材股份有限公司之股票，並給付甲○○88,427,698元。⒉乙○○應自90年3月1日起，至以88,427,698元價格向甲○○購買1,219,750股東元奈米應材股份有限公司股票之日止，應以每股72.5元計算尚未購買前開股票之總價額後，按月給付甲○○按上開總價額之週年利率10.175%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：乙○○之上訴駁回。而乙○○之上訴聲明為：⒈原判決命乙○○給付部分廢棄。⒉上開廢棄部分，甲○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。乙○○之答辯聲明為：⒈甲○○之上訴暨追加備位聲明之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：系爭三份協議書形式上為真正。
五、兩造爭執要旨：本件兩造於審理中經簡化爭點如下（本院卷第116頁反面）：
㈠除系爭三份協議書外，兩造間有無簽訂一份正式原始合約？㈡系爭88年 2月23日協議書所指乙○○購回之股票是否存在？
系爭協議書是否因標的不存在而無效？㈢第三份補充協議書是否出於雙方通謀虛偽意思表示而無效？㈣系爭協議書是否因涉及「買空賣空」之射倖行為而無效？㈤首一公司名下之東元公司股票是否由甲○○出資購買，而借
名登記在首一公司名下？㈥系爭三份協議書中關於購買東元公司股票之約定，性質上屬
預約或本約？㈦本件買賣標的是否法律上給付不能？㈧甲○○是否已回收投資款？乙○○是否仍應給付利息？㈨乙○○得否行使同時履行抗辯權？何時行使？㈩乙○○得否行使不安抗辯權？系爭股票遭減資之危險，應否由乙○○負擔？爰就兩造爭執各點說明之：
㈠除系爭三份協議書外，兩造並無簽訂一份正式原始合約：
⒈乙○○固辯稱：「86年 5月19日協議書僅擬議階段之意見
交換，雙方另簽有正式合約」云云，惟乙○○迄今未舉證以實其說。系爭三份協議書 (原審90年湖調字第71號卷第10-11頁)，既經乙○○三度分別簽名，表示同意其內容，且88年2月23日第二份協議書及89年1月6日第三份協議書，在內容上均以86年5月19日第一份協議書之內容為前提，顯見86年5月19日第一份協議書絕非雙方擬議階段之意見交換而已。
⒉聯華電子股份有限公司劉靜怡86年 5月14日傳予乙○○之
傳真文件 (原審卷一第41頁)上，即載有劉靜怡所書寫「關於東元資訊股票＠20.5×8,500,000＝174,250,000之交易支票抬頭請開“弘聯投資有限公司”. 禁背畫線」等語，嗣乙○○親筆書寫「王委員志雄兄：1.請派人直接與弟聯絡本項交易，並聯絡劉靜怡小姐作業內容2.請開立臺灣銀行支票，指名“弘聯投資有限公司”及禁止背書轉讓，時間為86年 5月19日」後，將其傳真予甲○○。依上述情事，顯見雙方早於86年 5月19日第一份協議書正式簽字前，已就履約相關事宜完成協商討論。
⒊證人洪堯欽於原審91年3月4日訊問時已證稱：「在協商過
程中我並未提示除前二份協議書以外之契約書給被告（指乙○○」看」 (原審卷一第46頁)。
⒋證人王培秩於原審亦證述：「我沒有看過任何書面資料」(原審卷一第53頁)。
㈡第二份協議書所指乙○○購回之股票存在，故約定係有效：
乙○○抗辯甲○○依88年 2月23日協議所購置並登記首一公司名下之系爭股票 2,975,000股，於本訴訟第一審起訴前即已全部出售，並無可供乙○○依約買回之股票存在云云。經查：
⒈系爭第一份協議書已清楚載明：「一、‧‧‧繳款方式：
‧‧‧股票先行全數過戶至甲方所指定之個人或法人名下」，第二份協議書亦載明：「㈠投資股數與股款：由首一投資股份有限公司名義買入‧‧‧」等語，是系爭東元公司之股票確為甲○○所出資購買，僅借名登記於「首一投資股份有限公司」名下。乙○○對前開事實知之甚詳，更曾依據第一份協議書，支付股款向甲○○購買「借名登記於首一投資股份有限公司之東元資訊425萬股股票」，是系爭股票確為甲○○所出資購買，當無疑義。
⒉首一公司於92年10月28日以首字第 921028001號函覆原法
院稱：「有關甲○○先生以本公司名義於86年間購買東元資訊股票850萬股，並於同年6月至8月間分次轉讓合計425萬股予乙○○先生指定之有五投資公司、盧秀娟、陳彥良及林永吉等人，並已支付款項。至於所餘 425萬股歷經二次減資，剩餘股數為121萬9,750股。」、「查本公司名下上開剩餘股數於民國90年12月11日應甲○○先生之指示而全數轉讓予陳盈宏先生，但股票仍由本公司代為保管。東元資訊公司因更名為東元奈米應材股份有限公司，而通知陳盈宏先生換發股票，乃由本公司代為辦理股票換發手續，新股票仍由本公司代為保管」、「茲本公司已應甲○○先生之指示，將前揭陳盈宏先生名下之1,219,750股股票轉回本公司名下，並已完成股東名義變更登記手續。」、「前揭二次股票轉讓手續迄無金錢之支付」等語（原審卷二第80頁），足證甲○○於第一份協議書簽訂後，確有依約出資購入東元公司股票，並借名登記於首一公司之名下，後再轉至陳盈宏名下，亦係借名登記；且於原審辯論終結前，已由陳盈宏名下再回復登記予首一公司，而隨時可供乙○○辦理移轉登記；且上開股票始終由首一公司保管；則乙○○抗辯甲○○起訴前已將股票全部出售，並無可供乙○○贖回之股票云云，並不可採。本件買賣標的物非但存在，且甲○○日後將之過戶予乙○○，亦無主觀不能之情形。
⒊系爭股票既借名登記在首一公司名下，自不能出現在「建
華證券股份有限公司函覆『甲○○』投資東元公司之股數上」。
㈢第三份協議書並非通謀虛偽意思表示：
⒈乙○○抗辯：「係為緩和甲○○情緒而簽署系爭補充協議
書，雙方是在通謀虛偽意思表示下為協議書之簽立」云云。姑不論乙○○並未就「通謀虛偽之意思表示」乙節舉證證明，縱然乙○○簽署系爭補充協議書之目的係為「緩和甲○○之情緒」，惟此亦與甲○○無關。況倘如乙○○所稱「甲○○正在氣頭上」，乙○○為求甲○○消氣，兩造更不可能為通謀虛偽意思表示，乙○○該部分抗辯與常情有違，尚不足採。
⒉另依證人洪堯欽證述：「‧‧‧雙方有意思合致才草擬協
議書並簽署‧‧‧在簽署時已經達成協議」、「‧‧‧我並未告訴被告說原告正在氣頭上請被告先簽署，也並未說簽了就沒事了的話」（原審卷一第45頁），證人王培秩亦證稱：「‧‧‧當場並未聽到洪律師對被告說原告正在氣頭上，希望被告簽一簽就沒事了」等語（原審卷一第52、54頁），足認系爭第三份協議書簽訂當時，雙方並無任何通謀虛偽之情事。
⒊退而言之，縱認乙○○一方並無真正之法效意思，惟按「
民法第87條第 1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示」（最高法院50年台上字第
421 號判例參照），則乙○○單方面之心中真意保留，其意思表示仍屬有效。職是，不論乙○○持何種心態簽立系爭補充協議書，乙○○均不得據以抗辯其意思表示為無效。
㈣系爭協議書並非為買空賣空之射倖行為：
⒈建華證券股份有限公司（下稱建華公司）於93年 6月28日
以（93）建證股字第 215號覆本院前審函所附「首一投資公司名義之東元奈米應材股份有限公司股東分戶帳卡」內所列：「民國86年5月21日受讓850萬股」之事實（本院重上字卷第115至117頁），可證該850萬股中之425萬股即係乙○○依系爭三份協議書所應購回之股票。
⒉系爭協議書所指「乙○○應購回之股票」確實存在，且係
登記在首一公司名下，則本件買賣並非「買空賣空」之射倖行為，自非無效。
⒊乙○○前已依據86年5月19日之系爭第一份協議書，分別
於86年6月12日、86年6月26日、86年8月1日分三次付款，向甲○○購買「借名登記於首一投資股份有限公司之東元資訊850萬股股票中之半數425萬」，甲○○於乙○○給付股款後，亦旋即指示首一公司將該批股票過戶至乙○○所指定之有五投資公司、盧秀娟、陳彥良及林永吉等人名下，此有首一公司92年10月20日所出具承諾書稱：「查台端前以本公司名義購買東元資訊股份有限公司‧‧‧股票
850 萬股。嗣經轉讓過戶予有五投資公司、盧秀娟、陳彥良及林永吉等人‧‧‧」（原審卷二第92頁）可證。是乙○○辯稱「系爭（剩餘應向甲○○買回之） 425萬股股票不存在」、「系爭三份協議書內容乃『買空賣空』之射倖行為」云云，洵無足採。
㈤首一公司名下之東元公司股票是由甲○○出資購買，借名登記在首一公司名下：
⒈系爭第一份協議書第1條第3項已載明：「繳款方式‧‧‧
股票先行全數過戶至甲○○所指定之個人或法人名下」（原審湖調字卷第10頁），故系爭股票之借名登記在首一公司名下，實係依照雙方協議書內容所為安排，為乙○○明知且同意。
⒉首一公司前述92年10月20日所出具承諾書內容稱：「查台
端前以本公司名義購買東元資訊股份有限公司‧‧‧股票850萬股‧‧‧迄今剩餘股數 121萬9,750股仍由本公司代為保管中。本公司茲承諾將隨時應台端之請求，將上開股票轉讓過戶予台端指定之人‧‧‧此致甲○○先生」（原審卷二第92頁），亦可證明首一公司名下股票係甲○○出資購買。
⒊建華公司93年6月28日函覆本院前審略謂「‧‧‧首一公
司截至93年6月28日止，結餘股數為121萬9,750股」（本院重上字卷第115頁），此即乙○○支付系爭88,427,698元予甲○○後，甲○○應過戶予乙○○之股票。至於甲○○名下雖曾於86年12月17日受讓東元公司股票500萬股，但無證據證明與本件爭訟有關。
⒋系爭股票既係以首一公司名義購買，在稅法上被認為係首
一公司之資產，故首一公司自86年起即逐年依各該年度持股比例之價額，計入該公司當年度之營利事業所得稅結算申報書所附「資產負債表」（見本院前審重上字卷向財政部高雄市國稅局調取之首一公司86年至91年營利事業所得稅結算申報書）之「長期投資」項下。但因該「長期投資」乙項之金額係包含首一公司所有長期投資標的之總價額，且依規定資產負債表上並不須列出各項投資標的之細目，故該資產負債表上即無系爭股票之記載（存放於本院重上字卷之證物袋內）。
⒌「借名登記」屬無名契約，依其性質，得類推適用民法關
於委任之規定。而出借名義人就借名登記之財產並無任何使用、收益或處分權，此與我國信託法關於「信託」之定義並不相同，故借名登記並非我國信託法所定之信託，自無所謂「信託財產登記」之問題，出借名義人亦無「必須是得合法經營信託業務之業者」之限制。乙○○抗辯首一公司非合法得經營信託業務之業者云云，亦無理由。
⒍乙○○抗辯甲○○名下並無東元公司之股票，故系爭契約
標的屬買空賣空云云。查，甲○○係以借名登記之方式將系爭東元公司股票以「借名」登記之方式，登記於首一公司名下，已如前述，甲○○名下自無東元公司股票，乙○○此部分抗辯，洵無足採。
㈥系爭三份協議書中關於購買東元公司股票之約定，性質上屬本約並非預約：
⒈按，所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定
而言，倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名稱，均係契約本身（即本約），而非預約（最高法院82年台上字第2號裁判參照）。
⒉系爭第一份協議書可分為二部分：
⑴協議書第二條約定，關於東元公司股票 850萬股中之半
數425萬股，乙方（乙○○）需於86年7月19日前，以甲方（甲○○）購買東元資訊股票原價加計甲方取得資金之成本承購之。兩造此部分之股票買賣已履約完成。⑵其餘425萬股（即系爭股票），兩造則以「二年內（自
民國86年5月20日起算至88年5月19日止）若甲○○投資報酬率未達百分之十」為停止條件，成立買賣（買回）契約，其價金為甲○○購買東元資訊股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算（原審湖調卷第10頁）。是兩造就系爭 425萬股東元資訊股票之標的物及價金等買賣契約之要素，均有明確之意思表示合致，顯然係一附停止條件之買賣契約，並非僅為預約。
⒊86年 5月19日第一份協議書訂立後，因東元資訊股票價格
滑落，兩造已明瞭前開買賣契約之停止條件「甲○○之投資報酬率在88年5月19日以前達百分之十」，已不可能成就。兩造乃經協商後，確定由乙○○向甲○○買回系爭425萬股股票，遂於88年2月23日另立第二份協議書，約定乙○○回溯自88年2月1日起，概括承受甲○○購買系爭股票之股款（87,125,000元）加計甲○○取得資金之利息成本，乙○○並同意按雙方於86年 5月19日所簽之協議書所載，於88年5月19日前購回前甲○○持有本件股數425萬股。乙○○並同意依年利率9.25%支付自86年5月19日至88年1月31日止共628天之利息共計13,866,003元及88年2月1日起至系爭425萬股股票過戶手續完成日止之利息。依第二份協議書文意及內容觀之，兩造就系爭 425萬股股票之標的物及價金等買賣契約之要素，均有明確之合致，連履行期及未履行前之利息亦均有詳細之約定，已無另行訂立契約之必要。兩造所簽訂之第二份協議書，應認為係買賣契約之本約，而非預約。
⒋嗣因乙○○未依第二份協議書之約定，於88年 5月19日前
完成價款之支付及股票過戶手續，經兩造再次協商，乃有89年1月6日系爭第三份「補充協議書」之簽立，其前言記載「茲為甲乙雙方合作投資購買東元資訊公司股票，就雙方於民國86年5月19日、88年2月23日所共同簽署之協議書，再約定補充如下」（原審調字卷第12頁），可知該補充協議書之性質，乃係延續第一、二份協議書而來，其內容關於甲○○同意乙○○延期付款（自89年3月1日起至90年
2 月底止）暨相關遲延利息之給付之約定，性質上乃屬系爭第二份協議書之補充條款，亦非預約。
⒌系爭三份協議書就乙○○於各個履行期限應為之行為，雖
係使用「購買」、「購回」之字樣，但究其真意乃係「支付股款及完成股票過戶」之意。易言之，兩造確已成立買賣契約，乙○○須於各該約定之期限履行支付股款之義務，俾甲○○得以將系爭股票過戶予乙○○。且衡諸經驗法則，兩造就系爭股票之買賣事宜已先後簽立三份協議書，前後時間達數年之久，豈有仍處於預約階段之理？且觀其內容並無約定將訂立本約或類似之字句存在，所謂分次購買應僅係分期給付價金及買賣標的，而無每次買賣行為發生時需訂立新約之意，乙○○抗辯僅屬預約性質云云，自非可採。
⒍系爭第三份「補充協議書」內容，乃甲○○委請洪堯欽律
師所撰寫，並經乙○○同意後，於89年1月6日所簽立，且洪堯欽為律師係法律之專門人士，對兩造真意之探求應為其職業義務，故若乙○○無法證明斯時係兩造真意保留時，應以證人之證述較屬可採。洪堯欽律師於本院前審已結論稱：「當初大家說好要按這個履行，沒有預約、本約的觀念」（本院重上字卷第91頁），易言之，乙○○於簽立該協議書後，必須依協議書內容履行「給付利息及付款購足股票予甲○○」之義務，而甲○○則必須履行「就乙○○所支付購買股票之款項，依比例將東元資訊股票過戶乙○○指定人名下」之義務，雙方已無須再另訂本約。
⒎本院既己認定系爭三份協議書均屬本約，而非預約，則甲
○○追加之備位聲明，係以法院認定該三份協議書屬預約性質時，始予審酌，本院既認定屬本約，且其先位聲明為有理由，自無再審酌其追加備位聲明之必要。
㈦本件買賣標的無法律上給付不能情事：
⒈依建華公司93年6月28日（93）建證股字第215號覆函所附
「首一投資公司名義之東元奈米應材股份有限公司股東分戶帳卡」內所列「民國86年5月21日受讓850萬股」（本院重上字卷第115、117頁），即為甲○○購買之股票，首一公司隨時可依甲○○指示轉讓予乙○○。
⒉系爭股票借名登記在首一公司名下，再轉至陳盈宏名下，
現已回復登記首一公司名下，隨時可移轉予乙○○。雖乙○○抗辯「在甲○○未提出首一公司負責人、會計及第三人陳盈宏偽造文書、違反稅捐稽徵法遭刑事判刑確定前，甲○○引為首一公司曾有或現有之系爭股票為其信託、借名之抗辯，自不足採信」云云。查，依首一公司前揭覆函可證，甲○○確已出資購買股票借名登記於首一公司名下，雖再轉至陳盈宏名下，亦屬借名登記，並無金錢之支付，至於其間是否涉及偽造文書或違反稅捐稽徵法，屬另一問題，乙○○之抗辯，洵無可採。況乙○○本人於原審並未抗辯甲○○未購買股票，僅抗辯甲○○不將股票過戶（原審卷一第54頁），則乙○○嗣後否認首一公司之股票係甲○○購買而借名登記為首一公司名義，自難採信。
⒊乙○○固然抗辯甲○○提起本件訴訟之日，甲○○或首一
公司名下均無足以交付之東元公司股票云云。但依首一公司前揭回函，甲○○借用首一公司名義登記之東元公司股票，係再借用陳盈宏之名登記，既屬借名登記，則系爭東元公司股票仍屬隨時得回復為首一公司或甲○○名下之狀態，隨時得為給付，並無給付不能之問題。
㈧甲○○未回收投資款，且乙○○應給付自90年3月1日起之利息：
⒈甲○○自始即持有系爭股票，其間縱曾將系爭股票之借名
登記名義人由首一公司轉換為陳盈宏再轉回首一公司，但均係借名登記，其間並無任何金錢之支付，已如前述。乙○○雖抗辯甲○○處分系爭東元公司股票收入總計235,133,191元，扣除買入之價金174,250,000元，淨賺60,883,191元云云。查，乙○○之計算方式係以甲○○於原審卷一第42頁提出之明細表為準（本院卷第 120頁反面），但該明細表第一行記載：「86年 5月14日首一公司買入850萬股股票」，該850萬股係由乙○○所引介，由兩造共同投資，各占425萬股，乙○○自已投資購買之425萬股已依系爭86年5月19日第一份協議書第2條之約定，分別於86年6月12日、86年6月26日、86年8月1日分三次付款買回（乙○○於原審自認買回 1/2股票，見原審卷二第75頁反面），前開明細表第2行至第8行所列，即為「乙○○購回東元資訊股票」及「乙○○支付款項」之情形，此部分與本件爭訟無涉。至於甲○○所投資之 425萬股，甲○○在乙○○保證「此投資案預訂二年內獲利了結，若投資報酬率未達百分之十，則由乙○○以甲○○購買股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算，購回甲○○所持有之425萬股股票．．．」（原審調字卷第10頁）。但2年屆滿後，甲○○之本件投資非但未獲利百分之十，且有虧損，兩造才會相繼有系爭第二份協議書、補充協議書之訂立，且於第二份協議書中約定乙○○應概括承受糸爭425萬股東元公司股票。職是，原審卷一第42頁之「東元資訊案件明細表」所列者，乃乙○○依約購回其自己投資之425 萬股股票及付款之情形，與本件爭訟無涉，更無「甲○○已自認本件投資款已全數收回」之情形。乙○○之抗辯，顯非可採。
⒉乙○○應於90年3月1日前付清系爭股票之買賣價金，依系
爭補充協議書第3條及第6條之約定，乙○○於未向甲○○購足全部東元公司股票前，仍應就甲○○尚未收回投資款之餘額，依系爭第二份協議書第 4條約定之計息方式（即依甲○○取得資金成本之年利率9.25%按月付息）支付利息。倘乙○○未履行補充議書約定之條款，同意依原定之計息方式，加10%給付利息（即9.25%+0.925%＝10.175%）。今乙○○既未於90年3月1日前付清價金，甲○○主張依補充協議書第 6條之約定，請求乙○○自90年3月1日起給付利息，自屬有據。
㈨乙○○得行使同時履行抗辯權：
⒈按債務人享有同時履行抗辯者，在未行使此抗辯權以前，
仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照）。
⒉甲○○迄本件言詞辯論終結時均僅證明系爭東元公司股票
處於得給付之狀態，但未證明乙○○有先履行契約之義務，則乙○○自得提出同時履行抗辯。雖甲○○主張依補充協議書第4 條規定，乙○○有先為給付之義務，但查該條係規定「甲方（即甲○○）承諾就乙方（即乙○○）所支付購買股票之款項，依比例將東元資訊股票過戶至乙方指定人名下。」（原審調字卷第12頁），依文字所呈現之意義，應係甲○○交付並過戶系爭股票與乙○○之支付購回資金之義務應同時履行。
⒊乙○○於本院前審之93年 7月22日當庭提出上訴理由㈡狀
主張同時履行抗辯，繕本經甲○○之訴訟代理人當庭簽收（本院重上字卷第 125頁），依前開判例意旨，乙○○自行使同時履行抗辯之93年7月22日起，即無庸再給付甲○○利息。
㈩乙○○不得行使不安抗辯權：
本件標的為特定物，而標的物東元公司之股票登記在首一公司名下，股票隨時可移轉予乙○○，不發生財產減少問題，與民法第265條要件不符。因股票係借名登記之首一公司名下，為乙○○所明知，則「甲○○」名下之財產是否負擔增加，不能作為乙○○不安抗辯之理由。又，首一公司已表明系爭股票隨時可依甲○○之指示過戶於乙○○或其指定之人，顯見甲○○可完全履行交付系爭股票予乙○○之義務，並無民法第265條「有難為對待給付之虞」。
系爭股票遭減資之危險，應由乙○○負擔：
⒈兩造於88年2月23日簽立第二份協議書第2條約定「‧‧‧
乙方並同意按雙方前於86年5月19日所簽之協議書所載，於88年5月19日前購回日前甲方持有本件股數計肆佰貳拾伍萬股，有關過戶手續將於資金到位後，再正式辦理」，則乙○○於簽立上開協議書時，已清楚知悉系爭股票處於「其隨時提出股款資金，即得向首一公司領取並辦理過戶」之狀態。甲○○就系爭股票既已「提出」，則乙○○自應於88年 5月19日前支付購回系爭股票之資金，前往保管股票之首一公司領取該股票，並辦理股票過戶登記。乃乙○○未履行上開資金提出義務及受領股票義務，自應負「給付遲延」及「受領遲延」之責任。本次最高法院發回更審，指示應查明甲○○是否已終止與首一公司間之借名登記契約，並通知乙○○。查，依首一公司出具之承諾書所示（原審卷二第92頁），甲○○於第一份協議書簽訂後，依約購入東元公司股票並借名登記於首一公司名下，嗣依乙○○之要求，將850萬股中之425萬股轉讓至乙○○指定之有五投資公司、盧秀娟、陳彥良及林永吉等人名下，則乙○○係明知登記於首一公司名下之股票可隨時依甲○○之指示終止借名登記契約。嗣兩造簽訂補充協議書時，於第 4條約定「甲方（即甲○○）承諾就乙方（即乙○○）所支付購買股票之款項，依比例將東元資訊股票過戶至乙方指定人名下。」（原審調字卷第12頁），甲○○主張此即係將「可隨時終止與首一公司間就其餘 425萬股股票之借名登記契約，並可如數過戶予乙○○」之事實通知乙○○，要非無據。蓋甲○○既然將其所有之股票借名登記於首一公司名下，及乙○○要求將股票過戶至其指定之人名下，皆有其稅務問題之考量，故甲○○主張終止與首一公司間之借名登記契約、將該事實通知乙○○、及實際過戶予乙○○指定之人名下三個動作，得同時為之，尚屬可採。則甲○○主張就系爭股票已依債務本旨準備完成，提出給付，係乙○○受領遲延等情，洵堪採信。
⒉依民法第 237條規定，「在債權人遲延中，債務人僅就故
意或重大過失，負其責任」，債權人受領遲延後，如因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，亦可謂為可歸責於債權人之事由，致不能給付。乙○○就系爭股票既受領遲延在先，甲○○就該股票嗣後因減資而減少股數一事無須負責，且股票購回之價金危險自應移轉由乙○○負擔。依民法第 267條規定，甲○○不僅免除自己所負交付「本件因減資而陷於給付不能部分」之股票並移轉所有權之義務，且就「因減資而給付不能之股票」，仍得向乙○○請求給付股款。
⒊按，「買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第
367 條所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第254條規定據以解除契約。」（最高法院64年台上字第2367號判例參照）；另依民法第231條第2項規定，債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。乙○○既延遲受領系爭股票，自應一併對系爭股票因減資而生之損害，即相當系爭減資部分股票之價金危險（計63,048,949元），負賠償之責任。
⒋兩造分別於88年2月23日及89年1月6日先後簽立系爭第二
份及第三份協議書時，甲○○借用首一公司名義持有之東元公司股票股數仍有 425萬股。惟因乙○○一再違約，未依第二份協議書第2條所定，於88年5月29日之期限前付清系爭 425萬股股票之股款，致系爭股票經二次減資而減少股數。則甲○○所負給付425萬股股票予乙○○之義務，雖因遭減資減少股數而陷於一部給付不能，但此項一部給付不能完全係因乙○○先後違約不履行「88年 5月19日前之資金到位及購回義務」及「89年2月底屆至後之立即著手分次購買系爭股票之義務」所致。質言之，乙○○若早依88年2月23日之協議書第2條之約定「於88年 5月19日前付清向甲○○購買本件股數 425萬股之價款」，則甲○○已可將系爭425萬股全數給付予乙○○，根本不會發生一部給付不能之情形。抑有進者，根據雙方89年1月6日簽立補充協議書第2條「乙方並承諾前述期日屆至（即89年2月底）後，立即著手分次購買本補充協議書第一項所述之股票，前述股票至遲應於一年內，全部購買完峻。」之約定，乙○○立即著手分次購買股票。詎乙○○竟遲至89年 7月31日系爭股票遭減資前，仍始終「未提出任何資金」分次購回系爭股票。依前揭說明，甲○○就系爭 425萬股股票之一部給付不能，實係因「可歸責於債權人（即乙○○）之事由所致」，該嗣後減資之風險自應由乙○○負擔，依民法第225條第1項、第267條之規定，甲○○自仍得向其請求系爭股票全數購回之股款。
⒌乙○○另抗辯東元公司減資，致甲○○所購入之系爭東元
公司股票無價值，如仍依系爭契約原約定價額給付，有失公平云云。但查，甲○○係依86年 5月19日第一份協議書之約定購入系爭東元公司股票，乙○○依約本應於86年 7月19日前購回股票，而東元公司二次減資均在86年 7月19日以後方始發生，故乙○○應承受減資之不利益。
⒍乙○○再抗辯甲○○從未現實交付系爭東元公司股票，故
危險負擔應屬甲○○之責任云云。如上所述，系爭協議書約定乙○○應於東元公司減資前購回股票，甲○○業已履行協議書之義務，應由乙○○履行其購回股票之義務，且乙○○明知系爭股票處於乙○○提出股款即得向首一公司領取並辦理過戶之狀態，乃乙○○未提出股款，自應負給付遲延及受領遲延之責任，本件之危險負擔應由乙○○負其責任。
⒎乙○○抗辯甲○○起訴時主張股款為87,125,000元，原判
決誤為88,427,698元（本院卷第22頁反面）。查，甲○○於原審提出之言詞辯論意旨狀訴之聲明請求之金額即為88,427,698元本息（原審卷二第64頁），此係甲○○主張取得系爭股票之成本，乙○○於答辯狀對該金額88,427,698元未見爭執（原審卷二第76頁），乙○○嗣後始爭執原判決誤載為88,427,698元云云，洵無可取。
六、綜上所述，甲○○依系爭補充協議書之約定，請求乙○○給付88,427,698元本息，茲因乙○○提出同時履行抗辯為有理由，本院認甲○○於交付並過戶系爭股票 1,219,750股予乙○○之同時，乙○○應給付甲○○88,427,698元及自90年3月1日起至93年7月21日止按週年利率10.175%計算之遲延利息，原審只判決甲○○利息部分勝訴，其餘部分則敗訴，兩造均對其不利部分聲明上訴，甲○○上訴論旨，指摘原判決駁回其股款之請求部分為不當，聲明廢棄改判，於上開部分為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於乙○○上訴論旨，指摘原判決不當，求為廢棄改判，於行使同時履行抗辯權後之利息部分，即關於93年7月22日起至購買股票之日止之利息，其上訴為有理由，爰由本院就該部分廢棄原判決，並駁回甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請，逾此部分，乙○○之上訴為無理由，應予駁回。
本件甲○○之先位聲明為有理由，其備位聲明即無審酌之必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，乙○○之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。