臺灣高等法院民事判決 97年度重再字第12號再審 原告 教育部法定代理人 丙○○再審 被告 源發國際股份有限公司法定代理人 甲○○再審 被告 恆源營造有限公司法定代理人 乙○○ 原住台北市○○○路○段○○○巷○弄○號上列當事人間返還不當得利事件，再審原告對於中華民國97年1月2日本院96年度重上字第465號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告法定代理人原為杜正勝，嗣於民國（下同）97年5月20日變更為丙○○，業據再審原告提出總統府秘書長97年5月20日華總一禮字第09710032311號總統令錄令通知為憑，並具狀聲明承受訴訟（見本院卷第87至89頁），核無不合，應予准許。
二、再審原告起訴主張略以：㈠再審被告源發國際股份有限公司（原名源發營造工程股份有
限公司，下稱源發公司）於75年8月22日為承攬伊發包之「中正運動公園選手宿舍建築工程」，與伊簽訂工程契約（下稱系爭契約），由再審被告恆源營造有限公司（下稱恆源公司）為其工程履約之連帶保證人，伊依系爭契約之工程投標須知第16條第1款之約定，於75年10月23日預付源發公司工程款新台幣（下同）9597萬9797元中之30%金額，計2879萬3939元，以供源發公司採購工程所需之材料。然源發公司卻於開工前以工資物價上漲過鉅為由請求伊調整工程總價款後，始願施工。
㈡伊曾於77年3月10日與源發公司召開協調會，依該次協調會
結論（下稱系爭協議結論）第5點約定：「如未能奉准補助，源發公司同意解約，其條件另議」，上開約定乃兩造合意解除契約之意定事由，並非要求源發公司履行承攬契約之施工義務未果後，以民法第256條主張源發公司有民法第226條、第227條等可歸責於源發公司之法定解除契約事由解除契約，原確定判決不查契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，竟以伊所提供之建照已失效，自不得謂系爭工程未履行係可歸責於源發公司之事由所致，未敘明其何以得反於最高法院判例關於契約「合意解除」與「法定解除權」之行使性質不同，及其何以得執伊所未主張之法定解除契約事由來否定合意解除之法律依據，自有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形。
㈢審計部已明確告知伊因法令變更，系爭工程價款之調整應由
伊自行決定，毋須再報經其同意，伊當然無須再檢附任何資料照會審計部。然原確定判決棄行政院公共工程委員會及審計部之法規釋示不論，認伊尚須檢具相關評估資料，並說明增加工程款之契約依據報請審計部後，方符合系爭協議結論第3、5點之規定；以及認定伊未依系爭協議結論第5點與源發公司為解除契約條件之協議，因而契約未為解除乙節，又忽略源發公司藉故不參加會議，以不正當行為阻止還款條件成就，而未適用民法第101條第1項之規定，皆有判決消極不適用法規之適用法規顯有錯誤情形。
㈣源發公司對伊失約、欠款在先，且早在伊決議不增加工程款
前已呈現無清償能力，預付之工程款亦遭源發公司花用無存，根本無能力購買材料聘僱工程人員為伊施工，則伊依法不增加工程款之決議自屬合法，並非以不正當之方法使解除契約之條件成就。且源發公司故意不出席協商，適足以證明其有返還預付工程款之義務。故伊於94年7月12日決議不予增加價款為合法，系爭協議結論第3、5點之要件均已完成，兩造契約解除自生效力，再審被告自有返還預付款予伊之義務。
㈤爰依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定，提起再審，並
聲明：⑴本院96年度重上字第465號確定判決廢棄。⑵臺灣臺北地方法院95年度重訴字第551號判決廢棄。再審被告應連帶給付再審原告2879萬3939元，及自75年10月24日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。
四、次按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第1項第1款固定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤（最高法院57年台上字第1091號判例參照）。復按事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可言（最高法院63年台再字第67號判例參照）。又適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例參照）。
五、經查：㈠原確定判決事實及理由欄五、㈡載明：「⒉上開協議結論第
5點為『如未能奉准補助，源發公司同意解約，其條件另議。』，其意為如未能奉准補助，源發公司同意在條件談得攏之情形下解除契約，並非『無條件』合意解除系爭契約，否則即無庸記載『條件另議』甚明。」，足見原確定判決係依據系爭協議結論第5點之文義認定兩造並非「無條件」合意解除系爭契約。至原確定判決事實及理由欄五、㈠雖載明：「⒈……足證上訴人（即再審原告）並未依規定申請本件工程之展期，故系爭建造執照已於77年6月2日作廢失效，堪予認定。⒉……上訴人交付工地時，建造執照業已逾期，且亦已逾展延期限，若系爭工程欲開工，需由上訴人依建築法重新申請建造執照，經主管機關核准後，建造人方得開工，但上訴人迄今未重新申請建造執照，為兩造所不爭執。上訴人既因可歸責於己之事由，致系爭工程無法開工，且未重新申請建造執照，自不得謂系爭工程未履行係可歸責於源發公司之事由所致。」等語，僅係就系爭契約尚未履行是否可歸責於源發公司為認定，並未就法定解除契約事由予以論斷，亦未據此來論斷再審原告所主張之合意解除條件，即系爭協議結論第5點結論有無成就，再審原告主張原確定判決執其所未主張之法定解除契約事由來否定合意解除之法律依據，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情，自不足採。
㈡原確定判決事實及理由欄五、㈡載明：「⒈……系爭協議結
論第3點為『前項評估結果必須報經行政院及審計部核准後始能生效。』，而第2點則為『源發公司要求補償提出之單價調整資料，必須經第三者評估是否合理……』。……⒉……綜觀協議結論前後文，於源發公司提出單價調整資料後，須經第三者評估，上訴人（即再審原告）再將評估結果報請審計部核准。上訴人主張於94年7月20日決議不予增加價款，77年3月10日協調會第5點之結論，已因條件成就而生解除契約之效果云云（原審卷第6頁）。然，上開結論並無『如未能奉准補助，源發公司無條件同意為解約』之約定，必須經過條件商議之程序，業如前述。上訴人雖主張於解除契約生效後，多次發函邀請源發公司協議工程款事宜，源發公司均藉故不參加會議，係自行放棄協議之權利，應視為上訴人與源發公司已達成源發公司應還款之協議條件云云。但，上訴人並未依審計部之函文辦理，其既非係依協議結論履行，自不能主張因協議結論之條件成就而生解除契約之效果。從而，上訴人主張協議結論之條件成就，兩造間之契約已解除，自無理由，兩造間之契約仍屬存在。」等語，足見原確定判決係依系爭協議內容認定再審原告須檢具相關評估資料，報請審計部核准，兩造並無「如未能奉准補助，源發公司無條件同意為解約」之約定，進而認定再審原告非係依協議結論履行，自不能主張因協議結論之條件成就而生解除契約之效果。至再審原告是否須檢具相關評估資料，並說明增加工程款之契約依據報請審計部後，方符合系爭協議結論第3、5點之規定；以及源發公司有無因藉故不參加會議，而應視為兩造已達成源發公司應還款之協議條件，核屬事實認定之問題，縱原確定判決認定事實有錯誤之情，依上開說明，亦非屬適用法規錯誤。再審原告主張原確定判決忽略源發公司藉故不參加會議，以不正當行為阻止還款條件成就，而未適用民法第101條第1項之規定，有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情，亦不足採。
㈢至再審原告主張：源發公司失約、欠款在先，伊於94年7月
12日決議不予增加價款為合法，並非以不正當之方法使解除契約之條件成就，系爭協議結論第3、5點之要件均已完成云云，僅係就原確定判決事實之認定為指摘，自難認原確定判決適用法規有何顯有錯誤之情，其據此提起再審之訴，為無理由。
六、綜上所述，再審原告主張：原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，顯不足採。從而，再審原告提起本件再審之訴，為顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴，為顯無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 24 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 25 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。