臺灣高等法院民事判決 97年度重再更㈠字第1號再 審原告 甲○○訴訟代理人 崔駿武律師
趙建和律師再 審被告 乙○○訴訟代理人 張和怡律師上列當事人間請求給付報酬事件，再審原告對於中華民國九十五年十二月一日本院九十五年度重上字第五０二號確定判決，提起再審之訴，經最高法院第一次發回，本院於九十七年八月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：再審原告前起訴請求再審被告給付仲介服務費，經前訴訟程序台灣台北地方法院九十五年度重訴字第一五二號判決再審原告敗訴，嗣經台灣高等法院九十五年度重上字第五０二號判決（下稱原確定判決）及最高法院九十六年度台上第一一六七號裁定駁回再審原告上訴而告確定。惟再審原告於原第二審言詞辯論終結後之民國（下同）九十六年五月二十三日，發現再審被告與訴外人建華證券股份有限公司（嗣因合併更名為永豐金證券股份有限公司，下稱建華證券公司）於九十四年十一月十五日簽訂之不動產買賣合約書（下稱系爭買賣合約），其上明載買賣仲介之佣金新台幣（下同）一千萬元由再審被告支付予再審原告及其他促成該交易之人。是此原第二審言詞辯論終結前已存在之證物如經斟酌，再審原告確可受較有利之裁判，爰本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，對於原確定判決提起再審之訴，求為廢棄原確定判決，命再審被告給付再審原告一千零二十九萬六千元並加計法定遲延利息之判決。再審之訴聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告應給付再審原告一千零二十九萬六千元及自前審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢前程序第一、二、三審及再審程序訴訟費用均由再審被告負擔。
二、再審被告則以：再審原告於前訴訟程序係本於兩造間訂立之「意向書」請求再審被告給付報酬，經法院判決認再審被告嗣後承購房地之價格超過「意向書」所定之每坪二十四萬元，該「意向書」已失其效力。而系爭買賣合約當事人為再審被告與建華證券公司，合約內有關佣金之約定，僅為利益第三人約款，該約款既未訂明買賣價格超過每坪二十四萬元時，再審被告仍應給付仲介服務費予再審原告，自無從使已失效之「意向書」再度發生效力。況系爭買賣合約記載可獲取仲介服務費之人含再審原告在內共六人，且由再審被告決定如何給予，與「意向書」相較，顯較不利上訴人，是該證物縱經斟酌，再審原告亦難受較有利之裁判等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、再審原告主張：再審原告前依兩造於九十四年九月十五日簽訂之意向書，請求再審被告給付一千零二十九萬六千元之仲介服務費，經臺灣臺北地方法院以九十五年度重訴字第一五二號判決駁回再審原告之訴，再審原告不服，提起上訴，由本院以九十五年度重上字第五０二號受理，於九十五年十一月二十九日言詞辯論終結，判決駁回再審原告之上訴，再審原告仍不服，提起第三審上訴，嗣經最高法院於九十六年五月二十四日以九十六年度台上字第一一六七號裁定駁回上訴而確定在案之事實，為再審被告所不爭執，並經本院依職權調取上開前訴訟程序卷宗核對屬實，堪信為真實。再審原告另主張：本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，對於原確定判決提起再審之訴，求為廢棄原確定判決，命再審被告給付再審原告一千零二十九萬六千元本息等語，則為再審被告所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：系爭買賣合約是否屬「發現未經斟酌之證物」？如經斟酌是否可受較有利益之裁判？再審原告本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，有無理由？茲析述如下。
四、系爭買賣合約是否屬「發現未經斟酌之證物」？如經斟酌是否可受較有利益之裁判？再審原告本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，有無理由？㈠按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且以如經斟
酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言（最高法院二十九年上字第一００五號判例意旨參照）。又當事人以發見新證據為聲請再審之原因者，必以其新證據若經法院斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由。
㈡經查：再審原告所主張發現之新證物即系爭買賣合約書（見
本院更審前卷第三四至四八頁）簽訂日期為九十四年十一月十五日，可見此證物於前訴訟程序最後事實審言詞辯論終結前即已存在。又系爭買賣合約書之契約當事人為再審被告與建華證券公司，雙方約定有保密義務，買賣契約書僅雙方才有之事實為再審被告所自認（見本院更審前卷第三二頁），參諸再審原告於前訴訟程序中所提出系爭房地之買賣合約書僅為草稿，買賣雙方均未簽名，更無關於仲介佣金費用條款之約定（見原確定判決卷第九至十三頁），明顯與系爭買賣合約書不同，而遍查前訴訟程序卷宗，亦未見再審原告在第三審上訴中曾主張或提出系爭買賣合約書之證物。是再審原告主張係於九十六年五月二十三日後，於臺北地檢署另案刑事偵查中始發現系爭買賣合約書，合於民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂「發現未經斟酌之證物」，堪予認定。
㈢再審原告於前訴訟程序係以意向書之約定為請求權依據，而
原確定判決認定：再審原告為仲介再審被告買受系爭房地，由再審被告於九十四年九月十二日簽立意向書予再審原告，其內容略為：「立同意書人乙○○（再審被告）茲就坐落臺北市○○區○○○路○段○○○號十五樓（建號：七六八）及十六樓（建號：七六九）（○○○區○○段○○段四二、四三地號，權利範圍914 /0000000）房屋二棟，共計約五七二坪，同意以每坪二十四萬元承購，同時願按每坪壹萬柒仟伍佰元正計付仲介服務費。若無法按前述價格承購時，則本意向書即失效作廢。」，嗣於同年月十五日再審被告復簽立意向書予再審原告，內容為：「立同意書人乙○○茲就坐落臺北市○○區○○○路○段○○○號十五樓（建號：七六八）及十六樓（建號：七六九）（建物坐○○○區○○段○○段○○○號，權利範圍均為：914/ 0000000）房屋二棟，共計約五七二坪，同意以每坪二十四萬元正承購，同時願按每坪二萬三千元計付仲介服務費。若無法按前述價格承購時，則本意向書即失效作廢。」。可知再審被告前後出具兩份意向書，係同意以每坪二十四萬元承購系爭房地，同時按每坪二萬三千元計算給付仲介服務費，再審被告若無法以二十四萬元之價格承購系爭房地，則意向書即失效作廢，文意非常明確。又兩份意向書均由再審原告所擬具，文字約定明確，。意向書既未約定若買賣價格超過每坪二十四萬元時，仍應給付仲介服務費予再審原告，而價金超過部分由應給付之仲介服務費中予以扣除，再審原告主張若買賣單價超過每坪二十四萬元，由再審被告應得之每坪二萬三千元仲介服務費中負擔等語，不足採信。再審被告係以每坪二十四萬五千元之價格向建華證券公司購買系爭房地，與意向書載明之承購金額為每坪二十四萬元之約定條件不合，意向書即失效力，故再審原告依據意向書請求再審被告給付仲介服務費，係屬無據，且無違反誠實信用原則等語（詳見原確定判決理由欄五、㈠至㈢），而駁回再審原告之上開訴訟。顯見原確定判決係認定再審被告向建華證券公司購買系爭房地價格，與意向書載明之承購金額為每坪二十四萬元之約定條件不合，系爭意向書業已失效，再審原告不得依據意向書請求再審被告給付仲介服務費。
㈣再審原告雖主張：再審原告於簽訂意向書後，始透過訴外人
李鎮楠等人斡旋買賣，如承購價格超過每坪二十四萬元，再審原告即不得請求仲介費，再審原告何須費力斡旋使建華證券公司同意以每坪二十四萬五千元出售？足見意向書非無效。而系爭買賣合約書第十六條第八項之佣金約定，係佐證意向書真意之最有力證據。依其簽訂之時間已在第二份意向書出具日期之後，果若再審被告確知意向書之約定已失效，渠何需多此一舉，於系爭買賣合約書第十六條第八項，再為佣金給付再審原告之約定，而自縛手腳，由此足證，再審被告自認渠尚有依意向書之規定，給付再審原告之義務。其次，再審被告與建華公司簽訂系爭買賣合約書時，再審原告、證人呂振欉、劉建生、李鎮楠等人俱不在場，渠有何必要一併約定佣金應給付上開人等，由此益證，本件系爭不動產最終若交易成立，再審被告必不能免除給付仲介費之義務。再審原告得以系爭買賣合約佐證兩造訂立意向書之真意云云。惟查再審被告於九十四年十一月十五日與建華證券公司簽訂系爭買賣合約書，約定以每坪二十四萬五千元之價格購買系爭房地，且就仲介佣金僅於第十六條第八項約定：「本件買賣仲介之佣金費用由甲方（即再審被告）負擔，總金額為新台幣壹仟萬元正。甲方將於本買賣案交付最後一次款時，同時存入本案履約保證之銀行專戶內，該款項並於乙方（即建華證券公司）收受本案買賣總價金後，再斟酌考慮支付予曾直接或間接參與介紹、說明、幫忙、促成本買賣案件之下列人員：甲○○、呂振欉、劉建生、李鎮楠、衛純菁、李賢文。上述名單及金額之最後確認，將由甲方委由律師處理之，甲方並將上述名單及金額之明細，於實際執行後提供一份名冊予乙方。上述仲介費用給付之相關事宜，均由甲方負責，與乙方無涉。」（見本院更審前卷第四一頁）。而系爭買賣合約當事人為再審被告與建華證券公司，與再審原告無關。況系爭買賣合約書關於仲介佣金之約定條款，與意向書之約定截然不同。依意向書之約定，能受益獲得仲介服務費者僅再審原告一人，總金額為一千三百十五萬六千元，且於符合約定條件成就時，再審被告即必須全額給付再審原告。而系爭買賣合約書關於仲介佣金之給付對象，包含再審原告在內共計六人，總金額一千萬元，且就仲介佣金給付何人、給付金額多寡等，均取決於再審被告。換言之，再審被告依系爭買賣合約書之約定，仍得分文不付予再審原告，而僅分予其他五人或全分予其中一人或數人，再審被告有權片面決定。比較二份文書之約定，顯然系爭買賣合約仲介佣金條款之約定，與意向書無關，且就約定內容而論，系爭買賣合約書之約定較意向書對再審原告更為不利，縱經斟酌，亦不足動搖原確定判決之基礎而使再審原告受較有利之裁判。再審原告主張因意向書仍有效，再審被告與建華證券公司簽訂系爭買賣合約書時方為仲介佣金特別條款之約定云云，即非可採。
㈤再者，再審原告雖主張：意向書之真意係指被上訴人承購房
地之價格及仲介服務費，實際付出每坪二十六萬三千元，故被上訴人嗣後雖係以每坪二十四萬元五千元之價格向建華證券公司買受，仍於系爭買賣合約內就仲介服務費一千萬元為約定。兩份意向書內所載之「前述承購價格」，應係指系爭不動產買賣每坪單價與仲介費用每坪之單價之總合。（即每坪總單價二十六萬三千千元範圍內），始符合意向書之真意，此由兩份意向書之前後文及其斷句可知云云。惟查再審原告主張預留講價空間加價於仲介費之說，顯與一般常情不合。一般預留講價空間大都會載明於契約，例如買受人表明願意在每坪多少錢之範圍內購買，如果預留講價空間在仲介費內，更會訂明。查系爭兩份意向書均載明「同意以每坪二十四萬元承購」、「若無法按前述價格承購時，則本意向書即失效作廢」，至於仲介費之記載則分別為「同時願按每坪壹萬柒仟伍佰元正計付仲介服務費」、「同時願按每坪二萬三千元計付仲介服務費」，顯見再審被告願意用多少錢承購系爭房屋與願付再審原告多少仲介費係不同事項，仲介費之多寡並不能算入承購價內，且意向書內前後二次皆用「承購」二字，則「前述價格承購」自是單就房價而言，並非包含房價及仲介費之總價。原確定判決依據意向書約明：「若無法按前述價格承購時，則本意向書即失效作廢。」，而再審被告係以每坪二十四萬五千元之價格向建華證券公司購買系爭房地，與意向書載明之承購金額為每坪二十四萬元之約定條件不合，依約意向書即失效力，於法並無不合。況查系爭買賣合約書並無隻文片語提及系爭意向書，亦未約定再審被告仍應依意向書之約定給付仲介服務費予再審原告，更未約定系爭房地買賣價格每坪超過二十四萬元，超過部分之價金由應計付再審原告之仲介服務費扣除。顯與再審原告主張之事實不符，足見再審原告進而主張得以系爭買賣合約佐證兩造訂立意向書之真意云云，並非可採。是兩造於九十四年九月十五日簽訂之意向書，既於再審被告與建華證券公司就系爭房地成立買賣時，業因條件不成就而失效，系爭買賣合約書復無約明再審被告另依已失效之意向書約定給付佣金，或有關於意向書再度生效之約定，難認系爭買賣合約書之簽訂，使已失效之意向書回復效力。是則縱斟酌系爭買賣合約書關於仲介佣金之約定，仍無從認意向書為有效，使再審原告得依意向書請求再審被告給付仲介服務費，而為有利於再審原告之判斷。
㈥再審原告又主張：系爭買賣合約之佣金約款，係依據意向書
而訂立之事實，聲請訊問當時參與訂立買賣合約之建華證券公司董事長黃敏助、法務室協理廖順興云云。惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定係以發現未經斟酌之「證物」為限，如為發現人證，不得據為再審之訴之事由。且以發現證物為理由，提起再審之訴時，亦不許與發現之人證合用為證據方法（參閱姚瑞光著民事訴訟法論第五三一頁）。查再審原告聲請訊問前開證人等以證明兩造簽訂意向書之真意或系爭買賣合約書之約定係根據意向書而來云云，顯係以發現證物為理由，提起再審之訴時，與發現之人證合用為證據方法，為法所不許。況再審原告據以請求給付仲介服務費之意向書既已失效，有如前述，則傳訊證人並無法使意向書再回復效力，動搖原確定判決之判斷，並無調查之必要。
㈦綜上，系爭買賣合約雖屬「發現未經斟酌之證物」，然縱經
斟酌仍不能受較有利益之裁判。再審原告本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，即無理由，應予駁回。
五、綜上所述，再審原告主張發現未經斟酌之系爭買賣合約書證物，且經斟酌可受較有利益之裁判，不足採信。從而，再審原告執此依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。至再審原告是否得依系爭買賣合約書之約定，請求再審被告給付仲介佣金，與前訴訟程序再審原告依意向書請求給付仲介服務費，並非相同，再審原告關於此部分攻擊防禦方法非本件再審之訴所得審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 2 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃騰耀法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 9 月 3 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。