臺灣高等法院民事判決 97年度重勞上字第16號
上 訴 人 財團法人中華顧問工程司法定代理人 乙○○訴訟代理人 盧仲昱律師
柏有為律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國97年2月4日臺灣臺北地方法院96年度重勞訴第22號第一審判決提起上訴，本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣伍拾玖萬參仟陸佰元及如附表所示利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為林振得，民國97年7月1日變更為張邱春，同年9月16日變更為乙○○，有交通部97年7月10日交技字第0970037692號函附財團法人中華顧問工程司第13屆董事會第10次臨時會議紀錄、97年10月1日交技字第0970048769號函附財團法人中華顧問工程司第14屆董事會第1次會議紀錄可稽，並據其等先後具狀聲明承受訴訟，核無不合，先此敘明。
二、被上訴人主張：其自83年5月16日起受僱上訴人從事文書組工作，上訴人突於96年3月23日，以其連續2年考績丙等，依「財團法人中華顧問工程司工作規則」（下簡稱工作規則）第45條第5款規定，有不能勝任工作之事由，自96年4月1日起予以資遣，然並未舉證被上訴人有何勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款所定不能勝任之情形，亦未依「中華顧問工程司員工考績辦法」（下簡稱考績辦法）之規定，由不同主管分項初評與複評，逕由訴外人即經理丙○○以評打總分方式作為複評結果，且上訴人未曾對被上訴人施以相對輕微之懲處，復未徵詢其是否願受安排至其他部門任職，即予資遣，有違解僱最後手段性原則。再者，上訴人另以其因應法令變更，成立台灣世曦工程技術顧問股份有限公司（下稱世曦公司），除保留少許基本人力及資遣部分不願移轉之個別員工外，已將大部分人員一次性移轉至新公司，再於96年
11 月14日表示依勞基法第11條第4款規定，解雇被上訴人，乃屬訴訟中增加解雇事由，且係以法院認定上訴人於96年3月23日之解雇不合法為停止條件，自屬無效。況上訴人非無適當工作可供安置被上訴人，竟未事先徵詢被上訴人之意願即將其資遣，於法不合。被上訴人曾發函向上訴人表明隨時準備給付勞務之意思，遭上訴人拒絕，惟上訴人仍應按月給付工資，聲明請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應自96年4月1日起至同意被上訴人繼續提供勞務給付之日止，按月於每月最末1日給付被上訴人新台幣（以下同）79,500元，暨各期自給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保宣告假執行。原審判決准如所請，並諭知准為假執行，上訴人不服，提起本件上訴，被上訴人聲明請求駁回其上訴，除援用原審提出之證據外，並補提考績評分表、最高法院95年度台上字第567號、第1866號、臺灣高等法院高雄分院92年度勞上字第10號、臺灣高等法院93年度勞上字第31號民事判決、ISO管理部之組織與執掌表、文書作業規劃內容表、公司化籌辦事項表、特別休假表、工作規則為證，並聲請訊問證人丙○○。
三、上訴人則以：被上訴人自92年起考績已連續兩年乙等，平日難與同事溝通致生摩擦，工作亦常發生錯誤，經上訴人於92年11月間將其職位由組長調任為組員後，仍未見改善，94年及95年度之考績更為丙等，足認被上訴人主、客觀上均已達不能勝任工作之程度，始經人事評議委員會依考績辦法第7條規定及工作規則第45條第5款規定，予以資遣。其次，依人評會組織規程之規定，人評會委員有核定員工考績評等結果之職權，是縱認被上訴人之考績未經逐項複評，然既經人評會核定並決議資遣，應認已補正未逐項評分之程序。再者，縱認上訴人對被上訴人所為上開資遣不符合勞基法第11條第5款規定，因上訴人自96年7月2日起，業務範圍及性質，已由原工程分析、規劃、設計、審查等業務內容，變更為以研究發展、教育訓練及推廣為主，組織部門更從原有運輸土木部等16個業務部門，裁撤變更為僅剩行政管理處及研究發展處2部門，其所營業務項目既已大幅變更、減少，內容亦迥異，自有減少勞工之必要。而上訴人之編製人員已變更為僅存14人，自無適當工作可供安置被上訴人，故於96年11月14日以答辯狀繕本向上訴人表示依同法第11條第4款規定終止兩造間之僱傭契約等語答辯，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。除援用原審提出之證據外，並補提人員組織表、考績評分表、考績人數分配表、會議紀錄、臺灣高等法院91年度重上字第234號民事判決、備忘錄勞動契約為證。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自83年5月16日起受僱上訴人，92年間起擔任管理部文書組員乙職，工作內容為：為上訴人發文校對、封裝、寄發郵件、聯絡快遞公司取件、交件、公文用印、紙本公文歸檔、製作公文逾期報表、保管特定印信等，月薪79,500元（包含本薪77,700元及固定給與午餐津貼1,800元），被上訴人於94年、95年考績為丙等，上訴人於96年3月23日以華顧（96）管字第002882號函稱被上訴人有不能勝任工作之事由，將自96年4月1日起予以資遣，有公司函（見原審卷第15頁）、薪資表（見原審卷第56-61頁），歷年考績覽表（見原審卷第24頁）。㈡上訴人因應法令變更，業務範圍及性質由原工程分析、規劃、設計、審查等業務內容，變更為以研究發展、教育訓練及推廣為主，組織部門更從原有運輸土木部等16個業務部門，裁撤變更為僅剩行政管理處及研究發展處2部門，整體員工員額縮減為14人，處理文書事務者僅有行政組中1人，有捐助章程、組織規程、營業登記證、捐助章程對照表、人員組織表及員工工作職掌說明為證（原審卷第88-104頁、本院卷第31-33頁）。
五、被上訴人主張上訴人與之終止勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係應仍存續，但為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭執要旨應在於：㈠上訴人以勞基法第11條第5款不能勝任工作之事由終止僱傭契約，是否有理？㈡上訴人以同法第11條第4款業務性質變更而有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置被上訴人為由，終止僱傭契約，是否有理？經查：
㈠上訴人以勞基法第11條第5款不能勝任工作之事由終止僱傭
契約，是否有理？
1.按勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨係因勞工所提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的，乃允許雇主得解僱勞工。而造成此項合理經濟目的不能達成之原因，包括勞工主觀意志及客觀行為，故所謂確不能勝任工作應包括勞工主觀上違反忠誠履行勞務給付義務，及客觀上之不能勝任工作者。第按雇主必於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手段性原則。故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞基法第11條第5款規定，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人既抗辯被上訴人有不能勝任所任工作之情形，而依考績辦法、工作規則及勞動基準法第11條第5款規定，終止兩造間之僱傭契約，但為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有利於己之事實負證明之責。
2.上訴人雖主張被上訴人連續二年考績丙等，依考績辦法第7條規定：「員工個人考績丁等，或連續兩年丙等者，本工程司得依勞動基準法第11條第5款規定，終止勞動契約，依法辦理資遣。」及工作規則第45條第5款規定：「有下列情形之一者，本工程司得經預告後，終止勞動契約：…五、員工對於所擔任之工作確不能勝任時…」規定，其得資遣被上訴人云云，並提出考績辦法及工作規則為證（見原審卷第23頁、第79頁）。惟按勞基法之規定實為勞工勞動條件之最低標準，縱兩造間於勞工工作條件有特別約定而訂立書面契約或工作規則，仍不應低於勞基法之規定，是上訴人欲終止與被上訴人間勞動契約，仍應視被上訴人之具體工作情形是否已達於勞基法所稱不能勝任之程度。依上訴人考績辦法第4條規定：員工考績等級區分：「優等：90分以上、甲等：80~89分、乙等：70~79分、丙等：60~69分、丁等：59分（含）以下」，對照員工個別考績評分表中考核項目計有「知識技能」、「協調合作」、「數量」、「品質」及「時效」5項，每項各佔20分，評分標準有「優」、「上」、「中」、「下」及「劣」5等，其中「中」等分數為12~14分間，即5項考核項目如評價均為中等者，總計得分為60~70分間，乃介於考績丙等至乙等間，故上訴人考核員工之考績丙等乃表示其工作表現平均水準為中等。以經理丙○○對於被上訴人之94年、95年考績複評均給予69分，堪認其表現猶屬中等偏上者，何況被上訴人之組長王麗齡於初評時尚給予72分、71分，屬於乙等（本院卷第57、58頁），顯見被上訴人之長官間對其考績應否列丙等尚有歧見，自非得以其符合考績辦法所定連續考績丙等之資遣規定，遽認其就擔任工作確已不能勝任。
3.上訴人雖指稱被上訴人工作表現不佳，並據證人丙○○證稱：被上訴人跟其他同仁沒有互動，就算有，也是爭吵，其兩、三次請被上訴人檢討文書流程，都未能提出，請其協助稽核作業，稽核人員反應他無法進入狀況等情（本院卷第122、124頁），惟被上訴人否認之，參諸被上訴人之94年度考績評分，其直屬組長王麗齡初評「知識技能」14分、「協調合作」15分、「品質」14分及「時效」14分，95年度初評「知識技能」15分、「協調合作」13分、「品質」13分及「時效」14分，均在中等以上，丙○○雖於複評時各減其總分3分、2分，成為69分，因其未註記各項評分，難以知悉究為何項低劣。再參諸證人雖稱曾以口頭具體要求被上訴人改善工作態度，但被上訴人沒有改善等語，惟亦稱被上訴人於94、95年間，並無被申誡或記過處分等語，則丙○○縱曾對其有改進之要求，然就其所指被上訴人仍未改善之情形，並無再進一步之處置，且在長期勞僱關係中，因工作缺失遭直屬長官促請改善之情形亦屬常見，尚不足以憑此證明被上訴人已達不能勝任工作之程度。何況，上訴人於95年考績列丙等後即逕予解僱，並無考慮或詢問其他部門有無適合被上訴人之工作，亦據證人丙○○證述在卷，殊難認為被上訴人已該當於勞基法所指不能勝任之情形。
4.綜上，上訴人既未能證明被上訴人客觀上智識、品行等工作能力不足，或有何違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，卻逕以被上訴人連續2年考績丙等，主張其無法勝任工作，而依工作規則及考績辦法終止與被上訴人之僱傭契約，實屬無據。
㈡上訴人以同法第11條第4款業務性質變更而有減少勞工之必
要，又無適當工作可供安置被上訴人為由，終止僱傭契約，是否有理？
1.上訴人於96年11月14日具狀表示縱認上開資遣不合法，仍因其業務性質變更而有減少勞工之必要，再依勞基法第11條第4款規定，資遣被上訴人等語，乃增加訴訟上之攻擊防禦方法，而因有資遣時間先後之別，自須先行認定上開無法勝任工作之資遣事由不成立，始再論究有無該當勞基法第11條第4款規定之事由，被上訴人主張後者係以法院認定上訴人於96年3月23日之解雇不合法為停止條件，應屬無效，尚有誤會，合先敘明。
2.按雇主業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第4款定有明文。本件上訴人主張其自96年7月2日起不得經營工程技術顧問業，業務範圍及性質已由原工程分析、規劃、設計、審查等業務內容，變更為以研究發展、教育訓練及推廣為主，組織部門更從原有運輸土木部等16個業務部門，裁撤變更為僅剩行政管理處及研究發展處2部門，其所營業務項目既已大幅變更、減少，內容亦迥異，自有減少勞工之必要等語，業據提出捐助章程、組織規程、營業登記證、捐助章程對照表為證（見原審卷第88-104頁），而被上訴人原從事文書工作，上訴人變更組織後，整體員工員額縮減為14人，處理文書事務者僅有行政組中1人，有人員組織表、員工工作職掌說明可參（本院卷第31-33頁），被上訴人亦不爭執上情，堪認上訴人確有因業務性質變更，業務部門減少，有減少勞工之必要。
3.被上訴人雖辯稱上訴人為因應業務性質變更，轉投資成立世曦公司，被上訴人所屬文書組人員6人中僅1人留任上訴人處，其餘5人均同意轉至世曦公司，且世曦公司於96年5月另聘僱1名文書人員，可見並非無適當工作可安置被上訴人云云，有上訴人公司化問答集資料存卷可證（原審卷第136頁至第137頁），上訴人則否認有權決定世曦公司聘僱員工事宜，且依上開問答集中，僅稱董事長裁示，員工移轉之規劃，以自財團法人移轉到新公司之所有員工之薪資、年資、福利等均予保障，延續銜接為最高目標，將鼓勵絕大部分人員一次性移轉至新公司等語，此應是上訴人將以延續員工權益為目標，鼓勵員工儘可能轉至新公司任職，然世曦公司並無承諾必然全部接收上訴人之人員，上訴人既是財團法人性質，與世曦公司各具獨立人格，為不同之法人，世曦公司如何聘僱員工、擬聘僱何人，均得自行為之，縱上訴人文書組除留任1人外，其餘皆轉至世曦公司，世曦公司復自行聘僱1人，仍不得因此即謂上訴人應將被上訴人安置於世曦公司工作。
4.從而，上訴人既果有業務性質變更及業務部門銳減，勞工實際減少，又無適當工作可以安置被上訴人情形，則於96年11月14日以答辯狀繕本向上訴人表示依勞基法第11條第4款規定終止兩造間之僱傭契約，應為有理。
六、末按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。查上訴人於96年4月1日依勞基法第11條第5款規定，終止與被上訴人間僱傭契約，於法不合，至96年11月14日，另依同法第11條第4款規定所為終止表示則屬合法，已如前述，則兩造間僱傭契約於96年11月14日終止。被上訴人於遭上訴人於96年4月間終止契約後，已委請律師發函上訴人請求確認僱傭關係繼續存在並隨時聽候給付勞務，有律師函可證（見原審卷第16頁至第18頁），並提起本件確認之訴，為上訴人所不爭執，上訴人自應於僱傭契約合法終止前給付被上訴人薪資。被上訴人每月工資為79,500元（包含本薪77,700元及固定給與午餐津貼1,800元），為上訴人所不爭，被上訴人請求上訴人自96年4月1日起至同年11月14日止，按月給付薪資79,500元，合計593,600元（79,500 〔7＋14/30〕＝593,600，元以下四捨五入），應為有理。
七、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，為無理由，其本於兩造間之僱傭關係，請求自96年4月1日起至同年11月14日止，按月於每日最末一日給付薪資79,500元（合計593,600元），且因上訴人係於每月最末一日給付當月薪資，有薪津表在卷可參（原審卷第56-61頁），復請求各期應給付日次日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息（如附表所示），為有理由，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦及所提證據，於判決結果不生影響，不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
勞工法庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 4 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
┌─────┬─────┬─────┐│月 份 │ 薪 資 │利息起算日│├─────┼─────┼─────┤│96年4月 │ 79500 │96年5月1日│├─────┼─────┼─────┤│96年5月 │ 79500 │96年6月1日│├─────┼─────┼─────┤│96年6月 │ 79500 │96年7月1日│├─────┼─────┼─────┤│96年7月 │ 79500 │96年8月1日│├─────┼─────┼─────┤│96年8月 │ 79500 │96年9月1日│├─────┼─────┼─────┤│96年9月 │ 79500 │96年10月1 ││ │ │日 │├─────┼─────┼─────┤│96年10月 │ 79500 │96年11月1 ││ │ │日 │├─────┼─────┼─────┤│96年11月 │ 37100 │96年12月1 ││ │ │日 │└─────┴─────┴─────┘