臺灣高等法院民事判決 97年度重勞上字第29號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳永誠律師上 訴 人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林之嵐律師
余天琦律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，兩造對於中華民國97年7月17日臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第142號第一審判決各自提起上訴，本院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回乙○○後開第二、三項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上海商業儲蓄銀行股份有限公司應再給付乙○○新臺幣壹佰捌拾陸萬元及自民國九十六年六月八日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
上海商業儲蓄銀行股份有限公司應自民國九十六年起於每年十二月三十一日再給付乙○○新臺幣壹萬零伍佰元。
乙○○其餘上訴駁回。
上海商業儲蓄銀行股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上海商業儲蓄銀行股份有限公司負擔十分之七，餘由乙○○負擔。
本判決第二項所命給付，乙○○以新臺幣陸拾伍萬元供擔保後得假執行；但上海商業儲蓄銀行股份有限公司如以新臺幣壹佰柒拾萬元為乙○○供擔保，得免為假執行。本判決第三項所命給付，乙○○就每年到期部分各以新臺幣叁仟元供擔保後得假執行；但上海商業儲蓄銀行股份有限公司如各以新臺幣壹萬元為乙○○供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：聲明：
㈠原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分廢棄。
㈡上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海商業銀行）應再
給付乙○○新臺幣（以下未特別註明幣別者均同）5,645,625元 及自起訴狀繕本送達上海商業銀行之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，另自民國96年6月1日起至判決確定日止按月再給付乙○○875元。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣上海商業銀行之上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上海商業銀行自承於88年10月20日知悉乙○○違反押匯作業
應履行之忠誠義務，另所稱超額貸款及外匯交易違約交割等情發生於00年0月及10月間，上海商業銀行已於88年11月5日以乙○○辦理外匯交易未依規定作業為由予以停職，故上海商業銀行於88年12月10日始依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，已逾知悉後30日，其終止不合法。另乙○○無怠忽工作、違反忠誠義務情事，上海商業銀行依勞動基準法第11條第5款規定以98年7月27日準備書㈥狀終止勞動契約，亦無理由。
㈡上海商業銀行將乙○○撤職時，應認拒絕乙○○給付勞務，
陷於受領遲延，乙○○無補服勞務之義務，仍得請求給付薪資。
㈢上海商業銀行主張對乙○○有侵權行為及債務不履行損害賠
償債權得為抵銷，其侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，其債務不履行損害賠償之請求業經另案判決敗訴確定。上海商業銀行於本件主張之爭點，均經另案確定判決列為重要爭點並詳述不採之理由，且無違反法令情形，不得再於本件爭執。
㈣催收與保全非乙○○之責任，應由會計部門向上級報告。會計部門於87年10月即知違約交割之事。
㈤上海商業銀行主張因87年10月6至8日3筆即期外匯交易 違約
交割所受損失109,778, 808元，係因上海商業銀行至88年11月26日、11月30日、12月1日 方於即期匯市拋補，然於87年10月至88年間，上海商業銀行仍賺取美金與日幣之利息價差，每年約5%。
證據：除援用原審提出者外，補提最高法院89年度台上字第
1405號民事判決、臺灣高等法院96年度勞上更㈠字第2號 民事判決、上海商業銀行82、86年度員工其他收入紀錄及人才招募廣告中之福利簡介、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）92年度重訴字第371號民事判決、88年11月5日人字通告第1036號、乙○○於臺灣高等法院93年度重上字第81號之爭點整理狀及上訴理由狀、臺北地院91年度重訴字第1639號民事判決、臺灣高等法院89年度上易字第4213號刑事案件於90年6月8日、同年9月7日之訊問筆錄、臺北地院89年度自字第130號刑事案件於89年4月19日之訊問筆錄等影本為證。
乙、上訴人上海商業銀行方面：聲明：
㈠原判決不利於上海商業銀行部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回。
㈢乙○○之上訴駁回。
㈣如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上海商業銀行雖無明文規定控管行員從事即期外匯買賣程序
，然乙○○有忠誠履行勞動契約之義務，其違反義務致上海商業銀行受損害，上海商業銀行自得依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約。兩造間之勞動契約於88年12月10日終止後，上海商業銀行毋須允許乙○○進入營業場所提供勞務。
㈡本件除押匯事件於88年10月20日已為上海商業銀行總經理知
悉外，其餘事實雖經上海商業銀行會計科長何敏菁於88年11月5日 提出報告，然未詳述具體內容，上海商業銀行總經理遂於88年11月5日 先將乙○○停職，嗣經調查獲88年11月16日報告，並於88年11月26日、11月30日、12月1日 處理違約交割等事宜後，始知悉其事，故88年12月10日依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約時，未逾知悉後30日。
㈢縱然上海商業銀行無法依勞動基準法第12條第1項第4款規定
終止勞動契約，因乙○○於87年9月間超額貸款事件、 87年10月間外匯買賣事件及88年6月間押匯事件中怠忽工作、 違反忠誠義務，已不能勝任所擔任之工作，上海商業銀行亦得依勞動基準法第11條第5款規定終止勞動契約，並以98年7月27日準備書㈥狀之送達為終止之意思表示。
㈣上海商業銀行得以對乙○○之侵權行為及債務不履行損害賠
償債權為抵銷。兩造間另案刑事確定判決認定之事實，無拘束本件之效力，另案民事確定判決之訴訟標的與本件不同，且僅就87年9月18日超額貸款及88年6月間違反押匯作業應履行之忠誠義務等爭點為判斷，其判斷又違反銀行法第37條第
1 項規定，亦無拘束本件之效力。證據：除援用原審提出者外，補提87年9月10日 及11日外匯交
易單、87年9月18日額度動用申請書、 86年4月3日修訂之上海商業銀行營業單位授信授權辦法及授信業務授權額度表、80年9月3日訂定之國際金融業務分行外匯定期存單質借要點、上海商業銀行授信業務手冊第2、3章、定期存單、外匯定期存單質押借款借據、上海商業銀行85年12月17日業字通告、87年10月6至8日外匯交易單、上海商業銀行會計科長何敏菁之報告、最高法院86年度台上字第353號、95年度台上字第1974號 民事判決、上海商業銀行業務手冊第1章遠期外匯買賣、 上海商業銀行出口業務手冊第3節 出口押匯作業流程、上海商業銀行稽核處88年11月24日函及88年10月30日函、上海商業銀行報告事項、96年6月29日領據、 國際金融業務分行職務分配表、最高法院77年度第19次民事庭會議決議㈡、上海商業銀行88年11月5日人字通告第1036號、88年11月16日稽核處馬其明之報告、臺北地院89年度自字第130號刑事案件89年4月10日訊問筆錄節本、上海商業銀行92年1月21日於 臺北地院91年度重訴字第1639號之辯論意旨狀及 93年3月16日於臺灣高等法院93年度重上字第81號之上訴理由狀等影本為證，並聲請調閱臺北地院89年度自字第130號刑事案卷。
理 由乙○○起訴主張：其原擔任上海商業銀行國際金融業務分行襄
理，於88年12月10日遭上海商業銀行以「顯然違反應有之注意致銀行遭受鉅額損失」為由，記兩大過，予以撤職。上海商業銀行旋即對乙○○提出民刑事訴訟，嗣刑事部分判決乙○○無罪確定，民事部分亦駁回上海商銀之請求確定，可知上海商業銀行所為撤職處分並無根據，兩造間之僱傭關係仍存在。上海商業銀行迄今拒絕乙○○回復工作，乙○○得請求進入上海商業銀行之工作場所工作。乙○○每月薪資為89,125元，加上以本薪70,500元計算之年終獎金，每年薪資為114萬元 （89,125元×12個月＋70,500元＝114萬元），自89年1月1日起至96年5月31日止應領薪資共計8,425,625元，扣除91年 7月1日起至96年 5月31日止另任職沈家企業股份有限公司（下稱沈家公司）期間所得薪資（每月6萬元加年終獎金6萬元，每年78萬元）共378萬元後，得請求上海商業銀行給付薪資差額4,645,625元及自96年6月1日起至本件判決確定之日止每月薪資差額3萬元（每年114萬元－78萬元＝36萬元，36萬元÷12個月＝3萬元）。
另上海商業銀行於88年12月10日通告將乙○○撤職，致銀行業界及客戶均知其事，又提起民刑事訴訟經公開審判，致乙○○名譽、信用受嚴重侵害，於撤職後2年7月個內覓職無著，精神上遭受莫名痛苦，上海商業銀行因債務不履行致乙○○人格權受侵害，應依民法第227條之1準用第195條第1項規定，賠償乙○○非財產上之損害100萬元等情， 求為判決確認兩造間僱傭關係存在，准乙○○進入上海商業銀行之工作場所內工作，並命上海商業銀行給付乙○○5,645,625元 及自起訴狀繕本送達上海商業銀行之翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，另自96年 6月1日起至判決確定日止按月給付乙○○3萬元之判決（逾此之請求業經判決敗訴確定）。
上海商業銀行則辯稱：乙○○原擔任上海商業銀行國際金融業
務分行襄理，綜理進、出口及授信業務，理應忠誠履行職務，遵守上海商業銀行相關規定，盡善良管理人之注意義務。乙○○於86年間引進客戶加拿大籍威達食品公司（Westcan FoodManagement Corporation，下稱威達公司）及巴哈馬籍聯福公司（Union Fortune Development Ltd.，下稱聯福公司），並負責辦理其存款、放款及外匯交易業務。上海商業銀行因威達公司、聯福公司分別提供不動產設定抵押權為擔保，授與威達公司擔保放款額度美金445,000元及信用放款額度美金155,000元，授與聯福公司擔保放款額度美金70萬元。詎乙○○為幫助威達公司及聯福公司進行投機外匯交易， 自86年7月16日起陸續為兩公司辦理動用美金借款，將借款轉存定期存款，再以定期存款質押借款，質借款項再轉存定期存款，如此週而復始，同時增加定期存款及借款總額，使威達公司、聯福公司於87年3月27日、87年6月23日分別有定期存款美金144萬元、美金1,915,145元。威達公司於87年8月31日 以美金定期存款144萬元為擔保，借得日幣174,578,212元， 另以原取得之美金借款額度60萬元，借得日幣81,624,615元，聯福公司同日以美金定期存款1,955,697元為擔保，借得日幣231,611,195元，另以原美金借款額度70萬元，借得日幣100, 882,749元。至此，威達公司及聯福公司依帳面上提供設質之定期存款及銀行核給之借款額度，均因日幣借款而使用殆盡。 其後乙○○於87年9月10日、11日為聯福公司、威達公司向上海商業銀行資金科議定各買進美金442萬元，同時分別賣出日幣604,390,800元、595,727,600元， 約定交割日分別為同年月11日、14日，惟均未依約交割。乙○○竟罔顧上海商業銀行訂定之授信業務手冊第2章 授信基本原則及第3章評估信用5P原則 有關對於借戶還款能力及信用應為妥當風險評估之規定，及上海商業銀行80年9月3日訂定之國際金融業務分行外匯定期存單質借要點第2條、84年8月2日公告實施之本行辦理外匯定期存款存單質借作業辦法貳㈡B之規定，明知威達公司、聯福公司信用不佳，往來實績更係以借款轉為定期存款、再以定期存款質押借款之假象，無相當資本額，於聯福公司、威達公司未依約交割後之87年 9月18日指示屬下行員分別貸予聯福公司日幣604,479,200元、 威達公司日幣595,816,000元， 供辦理上開外匯買賣交割，再將買進之美金轉為定期存款，做為兩筆日幣貸款之擔保。以當日匯率1美元兌換132日幣計算， 其借款金額未依成數計算，且逾設質金額，違反上開規定，且先貸款再以貸得款項辦理定期存款供貸款之擔保，更違反上海商業銀行營業單位授信授權辦法第19條「授信業務單位各級主管及經辦人員，應詳閱本辦法，並須確實取得授信案件項下有關之完備資料或文件後，始得辦理撥貸」之規定，上海商業銀行因此受有鉅額損失。威達公司於87年9月11日之外匯交易無法依約交割後， 乙○○明知該公司無相當資產、財務狀況惡劣，不顧上海商業銀行可能因客戶違約交割而承受匯率風險，仍於87年10月6、7、8日 協助威達公司議定3筆鉅額即期外匯交易，分別以1美元兌換133.71、129.04、125日幣之匯率，各買進美金442萬元並同時賣出日幣590,909,800元、570,268, 400元、552,411,600元，約定交割日分別為同年月8日、9日、9日，嗣因日幣大幅升值， 威達公司遂均未依約交割，乙○○竟隱匿不報，未依遠期外匯買賣之規定以對沖方式將原始交易沖銷，亦未依分層負責明細表之規定就授信業務逾期案件進行保全、催收，仍企圖要求屬下行員貸款供威達公司辦理交割，經辦科長何敏菁以違反授信規定為由，拒絕撥款。上海商業銀行嗣於88年11月26日、11月30日、12月
1 日於即期匯市拋補，平均匯率為102.35，受有匯價損失美金3,485,041.52元，折合新臺幣為109,778,808元。 另上海商業銀行於88年5月24日受理訴外人Fortune House Ltd.（下稱F公司）執臺灣中小企業銀行東高雄分行簽發之信用狀及訴外人
EMA Ocean Lines 船運公司之提單，向乙○○申請押匯，乙○○明知依信用狀押匯慣例及上海商業銀行國際金融業務手冊中關於出口押匯作業流程之規定，應於付帳後立即寄單請求開狀銀行付款，竟遲至88年6月10日始寄單， 嗣因提單有瑕疵遭開狀銀行拒絕付款，且因未立即寄單而未能及時獲知開狀銀行拒絕付款，以致於88年6月10日又同意訴外人Standard Max Co.（下稱S公司）以有相同瑕疵之提單押匯美金499,200元，致上海商業銀行受有美金499,200 元之損失。乙○○顯然未基於職業道德為上海商業銀行設想，忠誠履行業務，致上海商業銀行遭受鉅額損失，違反工作規則工作規則第3條、 第16條、第17條規定，有第57條第1、2、5、11款 規定得予懲戒之情事，且情節重大，經上海商業銀行人事部門評議記兩大過後撤職，已依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約。乙○○於88年12月10日經撤職後， 從未要求回復工作，且於96年5月15日、 同年6月21日兩度來函請上海商業銀行發還養老儲蓄金、行員存款及自應發還日即88年12月11日起算之延滯利息，因上海商業銀行員工服務待遇辦法第8章第6條規定養老儲蓄金及行員存款須於勞動契約終止後方得請領，可知兩造已合意於88年12月10日終止勞動契約，乙○○不得請求進入上海商業銀行工作場所內工作或給付薪資。另乙○○請求之年終獎金，須以實際提供勞務且於年終發放時仍在職為條件，即使得請求，其數額應限於本薪70,500元。又薪資屬不及一年之定期給付債權，乙○○於91年5月31日以前之薪資請求權已因5年間不行使而消滅。上海商業銀行檢具相關事證進行民刑事訴訟，乃合法行使權利，乙○○主張上海商銀債務不履行請求人格權遭受侵害之損害賠償，並無理由。乙○○之請求縱然有理由，其於87年9月18日超額貸放日幣予威達公司及聯福公司、87年10月6至8日為威達公司議定3筆即期外匯交易 及88年6月10日同意S公司押匯美金499,200元，致上海商業銀行受有鉅額損失， 上海商業銀行亦得請求乙○○為侵權行為及債務不履行損害賠償，並依民法第334條第1項、第335條第1項、第337條 規定為抵銷等語。
兩造不爭執事項（參見本院卷㈠ 第180至182頁之98年2月26日
準備程序筆錄、第175、176頁之上海商業銀行準備書㈠狀、第192頁之乙○○準備㈢狀）：
㈠乙○○原擔任上海商業銀行國際金融業務分行襄理，綜理進
、出口及授信業務，上海商業銀行每月發給乙○○本薪70,500元、房屋津貼17,625元、膳費1000元。
㈡乙○○於86年間為上海商業銀行引進客戶加拿大籍客戶威達
公司及巴哈馬籍客戶聯福公司，並負責辦理兩公司之存款、放款及外匯交易業務。
㈢上海商業銀行因威達公司、聯福公司分別提供臺北市房地設
定第一順位最高限額抵押權為擔保，授與威達公司擔保放款額度美金445,000元及信用放款額度美金155,000元，授與聯福公司擔保放款額度美金70萬元。 乙○○自86年7月16日起陸續為威達公司、聯福公司動用美金借款，以借款轉為定期存款，再以定期存款質押借款，質押借款再轉為定期存款，同時增加定期存款及借款總額，威達公司、聯福公司迄87年3月27日、87年6月23日止，分別有美金定期存款144萬元、1,915,145元。 嗣威達公司於87年 8月31日以美金定期存款144萬元為擔保，向上海商業銀行借得日幣174,578,212元，另以原取得之美金借款額度60萬元，借得日幣81,624,615元，聯福公司同日以美金定期存款1,955,697元為擔保， 借得日幣231,611,195元， 另以原取得之美金借款額度70萬元，借得日幣10,882,749元。
㈣上海商業銀行徵信處長曾於87年 2月24日威達公司徵信概要
表評語欄記載：「該公司負責人之人際關係尚佳，由於成立僅一年餘，目前尚屬小規模經營，帳上有股東往來 C$948,500元， 財務面非屬良好，是否有能力與大廠競爭，尚有待觀察，本案似宜先於充足之擔保條件下考量較為妥當」等語。
㈤乙○○於87年 9月10日、11日分別為聯福公司、威達公司向
上海商業銀行議定以1美元兌換136.76日幣、134.8日幣之匯率，分別賣出日幣604,479,200元、595,816,000元，同時各買進美金442萬元，約定交割日期為同年月11日、14日。 乙○○於同年月18日指示屬下行員依其填寫金額及批示之額度動用申請書2紙，分別撥貸予聯福公司日幣604,479,200元、威達公司日幣595,816,000元， 供支付上開兩筆外匯交易之交割款，再將各自買進之442萬美元轉為 美金定期存款分別設質擔保上開日幣借款。87年 9月18日美元兌換日幣之匯率為1：132。
㈥乙○○於87年10月6、7、8日為 威達公司與上海商業銀行議
定3筆 即期外匯交易，分別以1美元 兌換133.71、129.04、125日幣之匯率， 各買進美金442萬元 並同時賣出日幣590,909,800元、570,268,400元、552,411,600元， 約定交割日分別為同年月8日、9日、9日， 嗣威達公司均未依約交割。上海商業銀行於88年11月26日、11月30日、12月1日於 即期匯市拋補，平均匯率為102.35，匯價損失為美金3,485,041.52元，折合新臺幣為109,778,808元。
㈦訴外人F公司於88年5月24日執臺灣中小企業銀行東高雄分行
簽發信用狀及訴外人EMA Ocean Lines 船運公司之提單，向上海商業銀行申請押匯美金689,000元 ，乙○○於作帳後16日即同年6月10日寄單，同日並對提示提單之訴外人S公司押匯美金499,200元，嗣該兩筆押匯文件均遭 開狀銀行以單據有瑕疵為由拒絕付款。
㈧上海商業銀行相關規定如下：
⒈上海商業銀行於80年9月3日第169號 業字通告訂定之國際
金融業務分行外匯定期存單質借要點第2條 規定：「質借幣別以原存單幣別為主，如欲借新台幣以外其他幣別時，借款成數依核貸當時國際外匯市場該兩種幣別兌換匯率折算之7成5為原則，最高以8成5為限，借款利率以借款幣別市場利率加年息1%計算。借款期間如因匯率變動，致借款金額折算原幣超過外匯定存單可質借成數時，應即洽借款人補提擔保物或收回部分借款」。
⒉上海商業銀行於84年8月2日以第368號業字 通告公告之上
海商業銀行辦理外匯定期存款存單質借作業辦法貳㈡Ｂ規定：「質借幣別與存單幣別不同，原則以存單金額按核貸當日本行牌告匯率依交叉匯率計算之買匯匯率折算之質借幣別現值之8成貸放」。
⒊86年4月3 日上海商業銀行授信業務授權額度表於說明第2
項記載：「凡本行存單以存款人名義授信或以自然人名下本行存單擔保授信者，得視借戶往來實績及信用情形全額授信，並可由授權人員在額度外逕行辦理，不必報備（但授信核貸條件之存單不得再質借或擔保）」等語，嗣於87年 9月19日修改為：「凡以本行存單或可轉讓存單擔保授信者，得視借戶往來實績及信用額度全額授信（惟外幣定存質借則照其質借規定辦理）」等語。
⒋國際金融業務手冊第4章第1節規定：「出口押匯之審單作
業程序係由各分行收件，經審單、覆審、核准後送OBU 作帳及寄單，或直接送OBU 審單作帳；出口押匯之寄單作業程序係由OBU客戶之出口押匯文件均彙總至本行繕打CoverLetter，經OBU 有權簽字人簽字後，寄開狀銀行或付款銀行」等語。
⒌出口業務手冊第三節出口押匯作業流程規定：「為迅速求
償，有時先寄單後記帳，然有時為提供良好之服務，則採先作帳後寄單之處理方式。」㈨上海商業銀行於88年12月10日以第1052號人字通告：「查國
際金融業務分行襄理乙○○辦理外匯及授信業務，顯然違反應有之注意，致使銀行遭受鉅額損失，應記二大過，予以撤職，如涉有不法，並將依法訴追」等語，將乙○○撤職。
㈩上海商業銀行以乙○○違法超貸予聯福公司、威達公司及遲
延寄出押匯文件， 致其分別受有日幣28,062,366元、 美金499,200元 之損失為由，訴請乙○○為侵權行為及債務不履行損害賠償，經臺北地院91年度重訴字第1639號、臺灣高等法院 93年度重上字第81號判決、 最高法院96年度台上字第764號 裁定駁回確定。上海商業銀行另對乙○○提起刑事背信自訴，臺北地院89年度自字第130號 判決乙○○有期徒刑三年，乙○○不服提起上訴，經臺灣高等法院89年度上易字第4213號判決撤銷改判無罪確定。
乙○○於96年5月15日及同年6月21日函請上海商業銀行發還
養老儲蓄金及行員存款，並加計自88年12月11日應發還日起至存入帳戶止，按年息5%計算之延滯給付利息。乙○○已於96年6月29日領取前開養老儲蓄金及行員存款。
乙○○自91年7月1日起在訴外人沈家公司任職，每月薪資6萬元，年終獎金1個月，年收入共計78萬元。
乙○○於96年6月1日提起本件訴訟。
兩造爭執要點及本院之判斷
㈠上海商業銀行以乙○○違反工作規則情節重大而終止勞動契
約是否合法？兩造是否合意終止勞動契約？上海商業銀行以乙○○不能勝任工作而終止勞動契約是否合法？⒈按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主固得
依勞動基準法第12條第1項第4款規定，不經預告終止契約，惟依同條第2項規定， 應自知悉其情形之日起30日內為之。上海商業銀行主張：因乙○○於87年 9月間聯福公司、威達公司就外匯交易未依約交割後，違反上海商業銀行之授信作業規定，超額貸放日幣借予聯福公司、威達公司供辦理交割，又於87年10月間為威達公司議定3筆 即期外匯交易，於威達公司又未依約交割後隱匿不報，未為催收及保全措施，另於88年 5月24日違反上海商業銀行之押匯作業規定遲延寄單，均致上海商業銀行遭受鉅額損害，已依勞動基準法第12條第1項第4款規定於88年12月10日終止勞動契約。惟查，上開事件分別發生於00年 0月、10月及88年6月間， 乙○○就押匯事件已於88年10月20日向上海商業銀行提出結論報告（參見原法院卷第169頁）， 上海商業銀行就威達公司及聯福公司貸款及外匯交易情事亦分別於88年11月4日、5日獲有稽核處查核報告（參見臺北地院89年度自字第130號刑事案卷第6至9頁） 及會計科長何敏菁之報告（參見本院卷㈠第104至108頁），上開查核報告詳載各筆貸款及外匯交易情形，並載有查核基準日88年10月30日之美金對日幣匯率104.1， 上海商業銀行即於88年11月 5日以乙○○「辦理外匯交易，經初步調查有關手續異常，未依相關規定作業」為由，先予停職（參見本院卷㈠第271頁之上海商業銀行人字通告）， 則上海商業銀行至遲於88年11月 5日應已知悉所主張之乙○○違反工作規則及致生損害情事，乙○○主張上海商業銀行於88年12月10日始依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，已逾30日，其終止難認合法，尚無不合。上海商業銀行雖辯稱：88年11月5日將乙○○停職後， 經詳細調查及於88年12月1日拋補後，始知悉乙○○違規情事等語， 惟當時上海商業銀行已有稽核處之查核報告及會計科長何敏菁之報告如前所述，且參酌上海商業銀行工作規則第61條「員工因業務涉訟，經法院一審判決有期徒刑以上者，應先予停職，俟判決確定，若屬無罪或諭知緩刑或准易科罰金者，准予復職，並補發停職期間薪資，年資併計，否則應予免職。」之規定，可知上海商業銀行若依該規定為停職處分，須員工涉犯之罪嫌經法院一審判決有期徒刑以上，亦即須相當確信員工涉嫌犯罪情事，方得予以停職。上海商業銀行於88年11月 5日未待刑事一審判決，依上開報告，即將乙○○停職，難認係於不知乙○○違規情事之情況下輕率所為，所辯不足採信。何況，縱依上開工作規則第61條規定為停職處分，亦須待判決確定方得免職，上海商業銀行於89年 1月27日提起刑事自訴前先將乙○○撤職，亦與其規定不符。
⒉另上海商業銀行雖提出乙○○出具之96年5月15日函、 96
年6月21日函及96年6月29日領據，主張：乙○○經撤職後，從未要求回復工作，且於96年5月15日、96年6月21日兩度函請上海商業銀行發還養老儲蓄金、行員存款及自88年12月11日應發還日起算之延滯利息， 又於96年6月29日領據聲明依上海商業銀行員工服務待遇辦法第8章第6條規定申請發還，可知兩造已合意於88年12月10日終止勞動契約等語，惟乙○○否認之，並稱因迫於生計，方於民刑事訴訟勝訴且上海商業銀行撤回假扣押執行後，請求返還原遭扣押之養老儲蓄金及行員存款等語。經查，上海商業銀行員工服務待遇辦法第8章第6條固有「員工有下列情事之一者，准予請領儲蓄金：依章退休者…員工在職身故者……中途自行辭職獲准或被資遣者…」之規定，然乙○○當時並不符合任一情形，且其於96年5月15日函及96年6月21日函均僅表示：請儘速發還本人自80年10月起每月從薪資及房租津貼中扣除5%之養老儲蓄金及行員存款，並加計自88年12月11日應發還日起至存入本人帳戶日止，按年息5%計算之延滯給付利息等語（參見原法院卷第50、51頁），並未表示辭職或同意終止勞動契約，應認係因上海商業銀行予以撤職而請求發還，尚難因96年 6月29日領據記載依上海商業銀行員工服務待遇辦法第8章第6條相關規定申請發還等語（參見原法院卷第116頁）， 遽謂乙○○有合意終止勞動契約之意。參酌當時乙○○於民刑事訴訟均已勝訴確定，且隨即於96年6月1日提起本件訴訟請求確認兩造間僱傭關係存在，尚無可能以96年5月15日函、同年6月21日函同意於88年12月10日終止勞動契約。上海商業銀行主張兩造合意終止勞動契約，難認有據。
⒊次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主固得依勞
動基準法第11條第5款規定， 預告勞工終止勞動契約，然應依同法第17條規定發給資遣費。上海商業銀行於98年7月27日準備書㈥狀表示：乙○○於87年 9月間超額貸款、87年10月間外匯買賣 及88年6月間押匯等事件中，顯示其怠忽工作、違反忠誠義務，已不能勝任所擔任之工作，上海商業銀行得依勞動基準法第11條第5款規定 終止勞動契約，並以該書狀之送達為終止之意思表示等語，乙○○則否認有怠忽工作、違反忠誠義務情事。查上海商業銀行主張乙○○怠忽工作、違反忠誠義務之事實分別發生於00年、88年間，卻遲至98年 7月27日始據以主張乙○○不能勝任工作而終止勞動契約，顯然在此之前不認為乙○○不能勝任工作而應終止勞動契約並發給資遣費，難認乙○○於87年、88年間確不能勝任工作。且上海商業銀行未主張並證明98年 7月27日具狀當時乙○○有何不能勝任工作情事，徒據87年、88年間之事實，於98年 7月27日依勞動基準法第11條第5款 規定終止勞動契約，其權利之行使亦難認合乎誠信原則，不能認為合法。
⒋上海商業銀行終止勞動契約既不合法，應認兩造間僱傭關
係仍存在。兩造對於終止勞動契約是否合法有爭執，乙○○請求確認兩造間僱傭關係存在，即非無據。又上海商業銀行主張於88年12月10日終止勞動契約後，毋須允許乙○○進入營業場所提供勞務，故乙○○請求准其進入上海商業銀行之工作場所內工作，亦應准許。
㈡乙○○請求上海商業銀行給付薪資及年終獎金是否有理由？
91年5月30日以前之薪資請求權是否罹於時效？⒈按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」民法第487條定有明文。 上海商業銀行終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在，已如前述，上海商業銀行於88年12月10日將乙○○撤職時，顯然拒絕乙○○給付勞務，為受領勞務遲延，乙○○無補服勞務之義務，仍得請求給付薪資。乙○○扣除轉向沈家公司任職所得薪資後，請求上海商業銀行給付差額，為有理由。
⒉次按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金 及其他1年或
不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。」民法第126條亦有明文。所稱「其他1年或不及 1年之定期給付債權」，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年台上第2178號判決意旨參照）。本件乙○○於96年6月1日起訴請求上海商業銀行給付自89年1月1日起算之薪資，上海商業銀行為時效抗辯，故乙○○於起訴前5年以前即91年5月31日以前之各期薪資及年終獎金請求權，應認已因5年間不行使而消滅。
⒊乙○○擔任上海商業銀行國際金融業務分行襄理期間每月
薪資為70,500元、房屋津貼17,625元、膳費1,000元， 共計89,125元，為兩造所不爭執。乙○○另主張每年得請求按本薪70,500元計算之年終獎金，上海商業銀行固不爭執年終獎金按本薪70,500元計算，惟否認年終獎金為經常性給付。經查，依乙○○所提上海商業銀行人才招募廣告中之福利簡介記載「保障年薪13個月」（參見本院卷㈠第35頁）及上海商業銀行工作規則第37條「年終在職員工，得於12月下旬支領1個月薪金之雙薪，服務未足1年者，每1個月，按12月之1計算」之規定 （參見原法院卷第38頁），乙○○主張每年得請求按1個月本薪 計算之年終獎金，為有理由。則乙○○每月薪資89,125元， 加上1個月年終本薪70,500元，每年薪資總額為114萬元， 自91年6月1日起算至96年5月31日止應領薪資共570萬元（每月89,125元×60個月＋91年至95年之年終獎金70,500元×5個月＝570萬元），扣除91年7月1日起至96年5月31日止 另任職沈家企業股份有限公司期間所得薪資共384萬元（每月6萬元×59個月＋91年至95年之年終獎金 6萬元×5個月＝384萬元，參見兩造不爭執事項）後，應得請求上海商業銀行給付96年5月31日以前之薪資差額186萬元。另乙○○請求自96年6月1日起至本件判決確定之日止 按月給付薪資差額3萬元部分，因每月薪資差額為29,125元 （89,125元－6萬元＝29,125元），年終獎金差額10,500元（70,500元－6萬元＝10,500元）則須至每月12月下旬方得支領（參見上開工作規則），故乙○○主張將年終獎金差額分攤於每年12個月， 請求上海商業銀行按月給付875元，並無依據；又上海商業銀行既須於每月12月下旬給付年終獎金，則於每月12月31日前給付年終獎金差額10,500元，即符合上開工作規則之約定。從而，乙○○得請求上海商業銀行按月給付薪資差額29,125元及於每年12月31日加給年終本薪差額10,500元。
㈢乙○○請求上海商業銀行賠償非財產上之損害是否有理由？
其請求權是否已罹於時效？乙○○主張：其本為上海商業銀行襄理，詎上海商業銀行於88年12月10日違法以通告將其撤職，致銀行業界及客戶均知其事，又提起民刑事訴訟，致乙○○曾經刑事一審判決犯背信罪而處以有期徒刑3年，名譽、信用受嚴重侵害，撤職後2年7月個內 覓職無著，精神上遭受莫名痛苦，上海商業銀行因債務不履行致乙○○人格權受侵害，依民法第227條之1準用第195條第1項規定， 應賠償乙○○非財產上之損害100萬元等情，為上海商業銀行否認，並抗辯其請求權已罹於時效。查乙○○主張於88年12月10日違法以通告將其撤職致其名譽、信用受侵害部分，因乙○○遲至96年6月1日始提起本件訴訟，依民法第227條之1準用第197條規定，其請求權已因2年間不行使而消滅。至所主張上海商業銀行提起民刑事訴訟致其名譽、信用受侵害部分，因上海商業銀行提起民刑事訴訟係依法行使訴訟權，且刑事部分既曾經第一審判決認成立背信罪，其訴訟權之行使難認非基於有正當理由之確信，縱然最終訴訟結果未如其主張，亦不能遽認係故意或過失之不法侵權行為。乙○○未能證明上海商業銀行提起民刑事訴訟有不法侵害乙○○人格權之故意或過失，其請求損害賠償，難認有理由。
㈣上海商業銀行得否主張乙○○於87年 9月18日超額貸放日幣
借款予聯福公司及威達公司、87年10月6至8日為威達公司議定3筆即期外匯交易及88年6月10日同意S 公司押匯美金499,200元致上海商業銀行受損害， 而以對乙○○之侵權行為及債務不履行損害賠償債權為抵銷？⒈關於87年9月18日貸放日幣借款予聯福公司、威達公司 及88年6月10日同意S公司押匯美金499,200元部分：
⑴上海商業銀行曾主張：乙○○於87年 9月間對聯福公司
及威達公司超額貸放日幣借款及88年6月間同意S公司押匯美金499,200元， 致上海商業銀行受損害等情，請求乙○○為侵權行為及債務不履行損害賠償，經臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1639號、臺灣高等法院93年度重上字第81號判決、最高法院96年度台上字第764號 裁定駁回其請求確定，為兩造不爭之事實。
⑵上海商業銀行雖主張上開確定判決係以侵權行為損害賠
償請求權已罹於時效為由，予以駁回，惟在時效未完成前乙○○之債務已適於抵銷，故上海商業銀行得依民法第337條規定為抵銷等語。 惟法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號、88台上字第2230號判決意旨參照）。上海商業銀行於上開確定判決中主張之侵權行為，與債務不履行之事實相同，均係乙○○違反上海商業銀行規定之授信基本原則、評估信用5P原則、外匯定期存單質借要點、外匯定期存款存單質借作業辦法、授信業務授權額度表而為超額貸款及辦理押匯違反信用狀押匯慣例與上海商業銀行規定之出口押匯流程等情。而上開確定判決已就該等重要爭點，本於兩造辯論之結果而為判斷，認乙○○並未違反上海商業銀行上開規定超額貸款，辦理押匯亦未違反信用狀押匯慣例或上海商業銀行之出口押匯流程規定（參見原法院96年度北勞調字第96號卷第28至41頁之臺灣高等法院93年度重上字第81號民事判決）。上海商業銀行雖主張上開確定判決之判斷違反銀行法第37條第1項「借款人所提質物或抵押物之放款值，由銀行根據其時值、折舊率及銷售性，覈實決定」之規定，然上開確定判決既依上海商業銀行相關作業規定判斷乙○○是否超額貸款，難認有何違反「由銀行根據質物或抵押物之時值、折舊率及銷售性，覈實決定放款值」情形。故上海商業銀行就上開重要爭點不得再為相反之主張，其於本件復以乙○○辦理貸款及押匯時違反上海商業銀行上開規定及信用狀押匯慣例等情，主張對乙○○有侵權行為損害賠償債權得為抵銷等語，即無理由。又債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院95年台上第2674號判決意旨參照）。上海商業銀行雖於本件另舉其於86年4月3日修訂之「營業單位授信授權辦法」，主張乙○○辦理貸款違反該辦法而不法侵害上海商業銀行之金錢所有權，惟所主張之侵權行為，既係乙○○辦理貸款時違反上海商業銀行訂定之規定，並非主張乙○○有違反法令情事，至多僅能認乙○○違反兩造間之約定而有債務不履行情形。因此，縱認其債務不履行為侵害債權之行為，亦不適用侵權行為之規定請求損害賠償。從而，上海商業銀行主張在時效未完成前乙○○之侵權行為損害賠償債務已適於抵銷而得依民法第337條 規定為抵銷，並無理由。至於上海商業銀行主張對乙○○有債務不履行損害賠償債權得為抵銷部分，因上開確定判決已駁回其債務不履行損害賠償之請求而有既判力，上海商業銀行於本件主張乙○○違反之營業單位授信授權辦法相關規定，其實質內容實與上海商業銀行在上開確定判決主張之規定內容相同（參見本院卷㈠第86、87、91至95頁），上海商業銀行於本件就同一訴訟標的主張對乙○○有債權得為抵銷，即無理由。
⒉關於乙○○於87年10月6至8日為威達公司議定3筆 即期外匯交易部分：
上海商業銀行主張：乙○○明知威達公司於87年 9月11日之外匯交易違約交割，且無相當資產、財務狀況惡劣，若再違約交割，上海商業銀行將承擔匯率損失之風險，竟違反其忠誠履行勞動契約之義務，於87年10月6至8日為威達公司議定3筆即期外匯交易致上海商業銀行損失109,778,808元等情，為乙○○所否認。經查：
⑴威達公司於87年 9月11日之外匯交易並未違約交割，係
臺灣高等法院93年度重上字第81號判決理由列為重要爭點，依兩造辯論結果所為判斷，嗣經最高法院96年度台上字第764號 裁定駁回上海商業銀行之上訴確定。核其判斷並無顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形，上海商業銀行就該重要爭點不得再為相反之主張。故乙○○嗣於87年10月6至8日為威達公司議定3筆 即期外匯交易，難認係於威達公司有違約交割紀錄之情形下所為。此外，上海商業銀行業已自陳並無控管行員從事即期外匯買賣程序之明文規定（參見本院卷㈠第239頁之98年2月15日準備書㈣狀），且未能證明乙○○於 87年10月6至8日為威達公司議定3筆即期外匯交易究竟違反何具體規定，即難遽認乙○○有何侵權行為及債務不履行情事。再者，從事外匯交易本有風險，威達公司若非認有獲利機會，不致貿然為鉅額交易，上海商業銀行亦主張威達公司係因交易後日幣大幅升值致無力以日幣交割，自難以交易之結果為虧損，遽認乙○○為威達公司進行交易係未忠誠執行職務。
⑵至於上海商業銀行主張乙○○於該3筆 外匯交易未依約
交割後隱匿不報，未以對沖方式將原始交易沖銷，亦未催討或保全， 致上海商業銀行損失新臺幣109,778,808元乙節，經查，上海商業銀行所提「以對沖方式將原始交易沖銷」之處理依據為遠期外匯買賣之規定，所稱遠期外匯買賣之業務性質為「出口廠商為避免匯率變動之風險，於實際裝船出口取得外幣貸款之前，須先與本行訂立契約，承諾於約定之未來日期或期限內，將所取得之外幣，依約定之匯率及金額，售予本行，此種交易謂之預售遠期外匯。反之，進口廠商於實際支付進口外幣貸款之前，須先與本行訂立契約，承諾於約定之未來日期或期限內，將所取得之外幣，依約定之匯率及金額，向本行購買所需之外幣，此種交易謂之預購遠期外匯」（參見原法院卷第73頁），難認適用於本件即期外匯買賣。此外，上海商業銀行雖提出分層負責明細表，主張乙○○應就承辦之授信逾期案件為催討及保全措施，惟該分層負責明細表所列承辦授信單位就「逾期案件之處理」規定，係關於逾期放款業務之處理規定，尚難據以認乙○○就即期外匯交易違約交割事件應依該規定辦理。另參酌上海商業銀行國際金融業務分行經理韓聲麟於乙○○涉犯背信罪嫌之刑事案件中證稱：「（87年10月
6 日、7日、8日連續3日3筆違約交割，會計主任她知道後須向你報告嗎？）她應該向我報告，謝亦是」（參見臺北地院89年度自字第130號卷第149頁之89年 5月17日審判筆錄）、上海商業銀行國際金融業務分行科長蔡佩珊於同案證稱：「（上海商業銀行有規定誰有權利可在匯率下跌時，拋掉該幣減少客戶之損失嗎？）沒有，科長須往上報告」（參見臺北地院89年度自字第130號 卷第70頁之89年3月28日審判筆錄）、 上海商業銀行國際金融業務分行授信科長馬其明於同案證稱：「（如果客戶有違約交割，何人有權來平倉掉？）是當時來做交易的人（銀行承辦人員）。（如果有客戶違約交割，有否規定何人要做這一件事？）當時（87年）是沒有明確的規定是何人要做這一件事，應該是由承辦人員來做。（如果有客戶違約交割，會計部門的主管要向何人報告？）會計部門主管還要向他的上級（經理）報告」（參見臺灣高等法院89年度上易字第4213號卷㈠第74、75頁之90年6月8日訊問筆錄）等語及上海商業銀行會計科長何敏菁在有關3筆即期外匯交易之87年10月9日收付式未銷明細表簽註「因承作三筆即期換匯交易， 掛帳期收/期付款項，但期收/期付款項 只能掛帳三天，呈請主管指示應如何辦理」與上海商業銀行會計主任韓玉娟則於10月26日批示「⒈是否在額度內？以現行匯率計算，客須補擔保品否？⒉已請謝襄理洽客辦理交割…」等語（參見臺北地院89年度自字第130號卷第195頁），可知威達公司違約交割後，上海商業銀行不可能因乙○○隱匿而不知其事，當時上海商業銀行亦無為客戶拋售外幣之規定，另是否須補足擔保品則應由會計部門處理，難認乙○○應為何保全措施。此外，上海商業銀行並未證明乙○○應依何規定為催討或保全，難認乙○○有此義務而不為致上海商業銀行受損害。何況，上海商業銀行既稱客戶違約交割將由上海商業銀行承擔匯率風險，則上海商業銀行主張因87年10月6至8日3筆 即期外匯交易所受損害，應係威達公司違約交割所致，乙○○事後催討、保全與否，應非損害發生之原因，上海商業銀行亦未證明當時若立為催討或保全即不致發生此損害。末查，3筆外匯交易未於87年10月8日、9日依約交割後，上海商業銀行之會計部門即知其事（參見本院卷㈠ 第104頁之何敏菁報告），卻於一年後之88年11月26日、11月30日、12月1日始於即期匯市拋補， 平均匯率102.35，縱然拋補後有匯價損失109,778,808元，惟87年10月9日美金對日幣匯率約為1：116， 其後於87年11月27日約為1：
122（參見臺北地院89年度自字第130號刑事案卷第10頁之匯率走勢表），可見於88年11月、12月上海商業銀行拋補之前，不乏日幣眨值時機，難認上海商業銀行於87年10月9日以後任何時間拋補均有相同之匯差。 上海商業銀行未證明拋補後之匯價損失109,778,808元 與乙○○之侵權行為或債務不履行有何因果關係，難認得請求乙○○賠償該金額，其抵銷之主張尚難採信。
綜上所述，乙○○請求確認兩造間僱傭關係存在，准乙○○進
入上海商業銀行之工作場所內工作，並請求上海商業銀行給付96年5月31日以前之薪資差額186萬元及自起訴狀繕本送達上海商業銀行之翌日即96年6月8日起至清償日止按年利率5%計算之利息，另自96年6月1日起至本件判決確定之日止按月給付薪資差額29,125元及於每年12月31日加給年終獎金差額10,500元，為有理由，逾此之請求為無理由。原審就有理由部分，確認兩造間僱傭關係存在，命上海商業銀行應容許乙○○進入上海商業銀行之工作場所執行原職務及自96年6月1日起至本件判決確定之日止按月給付乙○○29,125元，並就命給付金額准為假執行，核無不合，上海商業銀行上訴意旨聲明廢棄，為無理由，應予駁回；而原審駁回乙○○請求上海商業銀行 給付186萬元及其遲延利息暨自96年6月1日起至本件判決確定之日止於每年12月31日加給年終獎金差額10,500元及該部分假執行之聲請，尚有未洽，乙○○求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上開無理由部分，原審為乙○○敗訴判決，並無不合，乙○○上訴意旨聲明廢棄，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，就改判命上海商業銀行給付部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證
據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無再逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由、一部無理由，上
海商業銀行之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
勞工法庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫法 官 林玲玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註） 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。