臺灣高等法院民事判決 97年度重勞上字第30號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 胡盈州律師
陳麗芬律師被 上 訴人 德安航空股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張靜怡律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年6 月19日臺灣臺北地方法院96年度重勞訴字第19號第一審判決提起上訴，經本院於98年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為戴立俊，於民國97年8 月18日本院審理中變更為丙○○，有被上訴人公司變更登記表可憑（見本院卷第34至36頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第91頁），核無不合，應予准許。
二、原告於第二審程序撤回訴之全部或一部，如被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，始得為之，此觀之民事訴訟法第463條準用同法第262條第1 項規定自明。本件上訴人（即原告）於第一審時，原起訴請求：㈠確認上訴人與被上訴人僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）508萬9,590元，及自96年6月30日起至清償日止按年息5%計算之利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院98年2月5日審理時，聲明上開第㈡項請求，除被上訴人應給付上訴人462萬3,900元本息外，其餘46萬5,690 元部分撤回起訴，並經被上訴人（即被告）同意，有本院98年2月5日準備程序筆錄及上訴人提出之民事補充上訴理由狀㈠暨調查證據聲請狀可稽（見本院卷第42頁反面、第44頁），上訴人撤回訴之一部，核無不合，其撤回部分，視同未起訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其原任職於訴外人華信航空股份有限公司（下稱華信航空公司），擔任機師職務駕駛離島航線，後華信航空公司因成本因素，退出離島航線，交通部民用航空局（下稱民航局）為免離島航線中斷，遂修改民用航空運輸業管理規則，讓普通航空業亦可經營離島航線，經評選後由被上訴人於94年6 月接手經營華信航空公司之離島航線。被上訴人係以接受華信航空公司之離島航線原任員工繼續留任為其獲評選出線原因之一，上訴人係自華信航空公司直接轉任被上訴人，被上訴人完全未對上訴人進行徵選員工流程，直接於94年4月1日預先與上訴人簽立任職契約書，被上訴人正式接手後，上訴人即於94年6月8日正式任職於被上訴人，自非屬新聘人員。詎被上訴人於順利接手航線後，藉口上訴人有前科紀錄，由被上訴人公司安管室主任甲○○通知上訴人，以上訴人安全調查未通過為由開除上訴人，惟上訴人於任職被上訴人期間內未為犯罪行為，被上訴人上開開除上訴人之行為不符勞動契約之約定，且未對上訴人進行任何保護手段，即逕予解僱，不符合「解僱最後手段性原則」，並違背憲法保障人民工作權之規定，被上訴人終止兩造僱傭關係之行為無效，被上訴人應賠償上訴人含2 年薪資、年終獎金、端午節獎金共420萬3,900元、勞保年資損失42萬元，合計462 萬3,900 元。縱本院認上訴人同意被上訴人之要求而離職，亦係因被上訴人以「安全調查未通過，依公司規定不能用你」之手段詐欺，致上訴人陷於錯誤，方同意離職，上訴人爰以96年10月18日之民事準備㈠狀為撤回被詐欺之意思通知。被上訴人在上訴人並無不能勝任工作之情形下，被上訴人由無人事決定權之甲○○通知上訴人終止僱傭關係，其終止並不合法等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴（並撤回部分起訴，詳如前述），並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人462萬3,900元及自96年6 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人為被上訴人之新聘人員，於94年6月8日任職於被上訴人公司，依被上訴人訂立並經民航局核備之保安計畫（下稱系爭保安計畫），及民航機場管制區進出管制作業規定（下稱系爭管制作業規定），新進人員需向主管機關申領機場通行證相關文件，被上訴人於94年6 月24日行文民航局申領機場通行證，被上訴人安管室主任甲○○璇接獲內政部警政署（下稱警政署）工作人員電話告知，上訴人有兩個前科無法核發機場通行證，被上訴人遂轉知上訴人其安檢不合格無法任用，被上訴人為顧及上訴人後續工作權為免遭公布離職原因，乃請上訴人自行離職，並由被上訴人撤回該機場通行證之申請，上訴人係被上訴人基於系爭保安計畫所招募之新進人員，此規定應視為員工的工作規則及員工與公司進用契約之一部，依據系爭管制作業規定「申領機場工作證應檢附審核名單，逕送或由航空警察局轉警政署辦理安全查核後核發」，保安計畫亦規定「配合政府要求，新進人員及機場管制區人員均須辦理資料查詢，經政府機關查詢發現有不良紀錄者，涉案或犯罪等資料，將無法獲得警政署核覆之發查號碼」，無論警政署核覆內容是否出現拒絕提供發查號碼，依據系爭保安計畫規定已明確將「經政府機關查詢發現不良紀錄者、涉案或犯罪等資料」列為認定將無法獲得警政署核覆發查號碼之重要標準，而取得內政部發查號碼為上訴人執行機師業務之必要條件，無此發查號碼上訴人無法進入管制區亦無法執行機師業務，故上訴人對於其所擔任之機師工作確為不能勝任，縱認上訴人並非自願離職，被上訴人既已於開座艙會議時請主管通知上訴人，依據勞動基準法（下稱勞基法）第11條第1項第5款「勞工對於所擔任對工作確不能勝任時」為由，終止兩造間之僱傭契約，復於原審以97年5月29日辯論意旨狀主張依勞基法第11條第1項第5 款終止兩造間僱傭關係之意思表示，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
三、經查：兩造於94年4月1日簽立任職契約書，上訴人自94年6月8日起任職於被上訴人，每月薪資為15萬5,700元。被上訴人於端午節會發放半個月獎金；年終時會發放1 個月年終獎金等情，有駕駛員任職契約書、上訴人員工離職證明書、上訴人薪資給付明細表等影本各1份為證（見原審卷第32、43-
1 、84頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第64頁、第61至63頁），應堪信為真正。
四、上訴人主張其自94年6月8日起任職被上訴人公司，兩造間之僱傭關係並未終止，現仍存在等語，惟為被上訴人所否認，辯稱上訴人有自願離職之事實，並提出其上勾選自願離職之上訴人離職證明書影本1 份（見原審卷第33頁），並聲請原審傳喚承辦該離職證明書之證人丁○○、斯時擔任被上訴人副總經理之證人丙○○、斯時擔任被上訴人安管室主任之證人甲○○為證。經查：
㈠證人丁○○於原審時證稱：96年4 月18日左右，上訴人有
寄1 份勞工局格式的離職證明書，上面已經填寫姓名、出生日期、身份證字號、性別、住址、電話，後來伊有填寫工資、離職的日期、工作地點等，離職原因伊本來勾選第5款，後來改為自願離職，伊勾選第5款是以為上訴人未通過登查資料，所以不能勝任工作被資遣，伊以為上訴人有領資遣費，後來查證航務處主管告知是上訴人未符合機師任職標準，所以請上訴人自行離職，伊才再改勾選自願離職，而且伊查證過財務部未發資遣費、安管部門的登查資料也沒有通過，填寫完就寄回給上訴人等語（見原審卷第57頁反面、第58頁），可見上開離職證明書上離職原因欄並非上訴人自行勾選，而係證人丁○○聽聞他人轉述後，依其主觀認知判斷所勾選，尚難遽此認上訴人係自願離職。
㈡證人丙○○於原審時證稱：94年6 月28日因安管室主任甲
○○接獲警政署的通知說上訴人的安全查核未通過，伊告訴安管室主任請他轉知上訴人自動離職，為顧及上訴人在航空界的工作我們不公佈離職的原因，會議結束後上訴人打電話給伊，表示對於公司的處置他欣然接受，而且當天的會議開的很公正，後來上訴人就離職了，94年6 月28日的會議是針對上訴人在飛行中對副駕駛的指示是否妥當作一檢討，結論是請他改正並沒有要開除或記過，在上訴人打給伊的電話中他並未提到安檢沒過，主管告知的事情，但是他有說他離開公司沒有怨言，並感謝伊等語（見原審卷第58頁反面）。另證人甲○○則證述：上訴人原屬華信航空公司的員工後來轉任到被上訴人，需要重新登查，伊有將上訴人的資料報給民航局是與其他新進的飛行員一起呈報，當時那一批有11人，呈報後警政署保安科承辦人員李先生打電話給伊，伊當時在台東開會，時間大約在94年6月底最後1個禮拜四下午，李先生告訴伊11人中上訴人登查未過，無法發給登查號碼，伊先跟郭副總說明上訴人登查未過，郭副總並未說要請上訴人自行離職，開完會後伊私下當面告訴上訴人登查不過，並告訴上訴人這件事要跟公司報告，公司不會錄用他，上訴人說他知道了，上訴人當時並未表示要自行離職等詞（見原審卷第98頁反面）。
可見證人甲○○否認證人丙○○所稱其請甲○○轉告上訴人自行離職之情，則證人丙○○上開證詞已難盡信。況縱認證人丙○○證述上訴人打電話向伊表示離開公司沒有怨言一詞屬實，互核上開2 證人之證詞，上訴人係在證人甲○○向其表示因登查未過，被上訴人不會錄用上訴人等語後，向證人丙○○陳述離開公司不會有怨言之詞，其僅係回應證人甲○○所告知公司不錄用之事，尚難認其有自願離職之意思，此再參諸證人丁○○證稱被上訴人公司之離職簽呈是離職人員主管所寫的，內容會附離職人員自行書寫之離職報告，非自願離職者沒有離職人員的離職報告，自願離職時才有，伊沒有看過上訴人的離職報告，是丙○○口頭告訴伊上訴人離職之時間，並告訴伊是因為上訴人在航警局登查的資料沒有通過，丙○○並未告訴伊上訴人是自請辭職的等語（見原審卷第57頁反面），據此，上訴人既未填具自請離職之離職報告，亦未明確表示自請辭職之意，被上訴人辯稱上訴人是自願離職乙節，要無足採。
上訴人既非自願離職，則其另主張撤回被詐欺之同意離職意思通知，自無必要，併此指明。
五、被上訴人又辯稱：上訴人係被上訴人之新聘人員，依規定需向主管機關申領機場通行證相關文件，因上訴人之安檢不合格無法獲得警政署核覆之發查號碼，即無法核發機場通行證，上訴人因而無法進入管制區亦無法執行機師業務，是上訴人對於其所擔任之機師工作確不能勝任，被上訴人依據勞基法第11條第1項第5款規定，業已終止兩造間之僱傭契約等語。上訴人則以其係自華信航空公司轉任被上訴人公司並非新聘人員，且航空器駕駛員，法律並無其有某種前科即不得擔任之消極資格限制，被上訴人僅以上訴人有前科，即認定上訴人安全查核不通過，未對上訴人進行任何保護手段，即逕予解僱，不符合「解僱最後手段性原則」，並違反憲法對人民工作權之保障，其終止系爭僱傭契約並不合法等語。茲析述判斷如后：
㈠上訴人主張其係自華信航空公司直接轉任被上訴人，並非新聘人員乙節，惟為被上訴人所否認，經查：
⒈被上訴人與華信航空公司係2 家不相同之公司，法律上分
屬不同之法人格，各有不同之人事組織，兩造間既已另行簽立任職契約書，上訴人於被上訴人公司之薪資給付明細表亦載明94年6月8日到職（見原院卷第32、84頁），上訴人復未提出被上訴人有何承認上訴人於華信航空公司之服務年資得與上訴人於被上訴人公司之服務年資併計之證明，自難認上訴人有何自華信航空公司直接轉任被上訴人之情形可言。上訴人雖主張被上訴人係以接受華信航空公司之離島航線原任員工繼續留任為其獲得民航局評選出線原因之一等語，然此僅係民航局進行評選接手公司時之眾多考量因素之一，與上訴人之僱傭契約是否係自華信航空公司直接轉任於被上訴人無關。
⒉上訴人復主張被上訴人未對其進行徵選員工流程，即於94
年4月1日預先與其簽立任職契約書，俟被上訴人正式接手後，上訴人即於94年6月8日任職於被上訴人之事實，作為其係自華信航空公司直接轉任被上訴人之依據。惟查，社會上僱主進行員工徵選流程，係為提高自家公司員工之素質，冀望遴選合適人才留用，其所欲保障者係僱主之權益，被上訴人縱未對華信航空公司之原任員工進行徵選員工流程，亦僅係被上訴人須承擔公司聘僱人員良窳之風險而己，與上訴人是否直接轉任無涉。又被上訴人雖於94年4月1日預先與上訴人簽立任職契約書，衡諸國內離島航線之機師人數有限，被上訴人此舉亦僅得認為係為確保其正式接手後，有足夠之機師得立即營運，尚難據此為上訴人係自華信航空公司直接轉任被上訴人之論斷。上訴人既係與華信航空公司終止僱傭契約後，再受僱於被上訴人公司，且上訴人復未提出其他證據，以資證明上訴人所主張其係自華信航空公司直接轉任被上訴人之事實為真正，上訴人此部分之主張，自屬無據，被上訴人所稱上訴人為該公司之新進人員，應堪採信。
㈡次查，系爭管制作業規定第4 條規定「進出機場管制區人車
，須憑護照、服務公司員工識別證、工作證、臨時通行證或特許證件查驗通行」；第7 條規定「…工作人員申領機場工作證…，應檢附審核名單、機場工作人員調查資料表、保證書，逕送或由航空警察局轉警政署辦理安全查核後核發」；第9 條規定「警政署審核各單位申請安全查核，如符合安全規定，即賦予登查號碼，通知民航局、航空警察局轉知有關單位核發機場工作證（見原審卷第79、80頁、第106至110頁），可見航空公司僱用之駕駛員，進出機場管制區須向民航局申請核發機場工作證，而在申請核發機場工作證之前，須由警政署執行安全查核，警政署審核各單位申請安全查核，如符合安全規定，方賦予登查號碼。另觀之警政署於97年5月5日警署檢字第0970060321 號函文答覆（下稱系爭函文，見原審卷第103至111頁）：對航空事業單位申請進出機場管制區之空、地勤人員進行安全資料查核工作時，如發現犯有內亂罪、外患罪、公共危險罪、殺人罪、重大傷害罪、竊盜罪累犯或加重竊盜罪、搶奪強盜罪、恐嚇及擄人勒索罪或槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、懲治走私條例等具有治安顧慮情節者，基於飛航及國境安全考量，均依作業程序依法先行告知申辦登查號碼之航空事業單位安管部門主管人員參考；…。且警政署受理安全查核時，在作業程序上以5年內曾犯有前項之罪刑資料為主，亦有其98年3月27日警署檢字第0980075382號函可佐（見本院卷第76頁）。本件上訴人於94年4月1日與被上訴人簽立任職契約書，並於94年6月8 日任職被上訴人公司，被上訴人依經民航局核備之系爭保安計畫規定，向民航局申請核發機場工作證，而在申請核發機場工作證之前，尚須由警政署執行安全查核，而被上訴人於94年6 月24日呈報包含上訴人在內新僱空勤人員審核名單，向警政署申請安全查核，經警政署承辦人員以電話通知被上訴人安管主任甲○○上訴人登查未過之情，並經證人甲○○證稱屬實（見原審卷第98頁反面），嗣警政署亦於系爭函文中附有上訴人之刑案資料作業集中查詢表（見原審卷第111頁），顯示上訴人有違反著作權法案、傷害案、竊盜案（累犯）等多項前科素行資料，足認被上訴人所辯上訴人安全查核未通過之事實，應足採信。
㈢警政署於系爭函文謂：該署對航空事業單位申請進出機場管
制區之空、地勤人員進行安全資料查核工作時，如發現犯有內亂罪、外患罪、公共危險罪、殺人罪、重大傷害罪、竊盜罪累犯或加重竊盜罪、搶奪強盜罪、恐嚇及擄人勒索罪或槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、懲治走私條例等具有治安顧慮情節者，基於飛航及國境安全考量，均依作業程序依法先行告知申辦登查號碼之航空事業單位安管部門主管人員參考，如公司仍決定該員須進入機場管制區工作，該署亦本尊重該公司決定，核予登查號碼，上訴人曾有多項前科資料，僅係該公司是否繼續為其辦理進出管制區工作通行證之參考，至該署是否核予登查號碼係以航空公司申辦進出管制區之請求與決定為前提考量等語（見原審卷第104 頁、第105 頁），互核系爭管制作業規定：航空公司人員欲進出機場管制區須憑工作證或通行證始得為之，且工作證之取得須由民航局核轉警政署作安全查核，而依系爭管制作業規定第9 條規定，警政署審核各單位申請安全查核，如符合安全規定，即賦予登查號碼，通知民航局、航空警察局轉知有關單位核發機場工作證，可知如申請進出管制區人員不符安全規定時，警政署即暫不賦予登查號碼，由航空公司決定是否令該員進入機場管制區工作，亦即上訴人於安全查核未通過時，被上訴人即有權決定上訴人是否仍得取得機場工作證。依被上訴人制定系爭保安計畫中第12章中載明，被上訴人招募之新進員工，均需辦理資料查詢，經政府機關查詢發現有不良紀錄者，涉案或犯罪等資料，將無法獲得警政署審覆之登查號碼，該保安計畫第12.1條並明定其目的為「落實公司管理上的要求，以期確保人安，而達淨化組織，確保公司整體安全」（見原審卷第82頁）。上訴人安全查核未通過，被上訴人為達淨化組織，確保公司整體安全，決定不發給上訴人機場工作證，自屬其權限內之行為，自無未洽。
㈣按勞基法第11條第5 款規定：勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，不僅限於勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，本件上訴人為駕駛員，須進出機場管制區域能執行職務，上訴人安全查核既未通過，且被上訴人依據系爭保安計畫，決定不發給上訴人機場工作證，上訴人自無法取得登查號碼及工作證，致無法進出機場管制區域擔任駕駛員之工作，準此，應認上訴人確有無法勝任工作之情事，且上訴人無法進出機場管制區域，自無法擔任駕駛員，該等情況係無法改善，是上訴人主張被上訴人之解僱不符合「解僱最後手段性原則」云云，委不足採。
㈤又查雇主或勞工依勞基法之規定行使終止權，終止勞動契約
書，依民法第263條準用第258條第1 項規定，應向他方當事人以意思表示為之。本件被上訴人之安管室主任甲○○於接獲警政署通知上訴人安全查核未通過時，已口頭告知上訴人因此原因，被上訴人無法任用上訴人，其後被上訴人復於94年7月1日以公司名義核發員工離職證明書予上訴人（見原審卷第43-1頁），雖被上訴人未於該員工離職證明書上記載終止勞動契約之原因，惟被上訴人係以上訴人安全查核未通過，無法勝任工作為由，解僱上訴人之事實，為上訴人所明知，而上訴人於原審所提之民事準備㈡狀中亦自承「原告（即上訴人）遭被告（即被上訴人）開除後，任職僅至94年6 月30日，不到幾日即收到被告德安公司開立之員工離職證明書」（見原審卷第42頁），則被上訴人解僱上訴人之意思表示亦已到達上訴人，自堪認兩造間之僱傭關係，業經被上訴人依法終止，上訴人主張被上訴人僅由無代表權之甲○○對上訴人為終止僱傭關係之通知，為不合法等語，要無可採。
㈥另上訴人主張：被上訴人以上訴人安全查核未通過，終止兩
造勞動契約，違反憲法保障上訴人工作權之規定，應為無效。惟查憲法第15條固規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保障。但人民之工作權並非絕對之權利，此觀憲法第23條之規定自明。如人民工作與公共利益密切相關者，於符合憲法第23條比例原則之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律或視工作權限制之性質，以有法律明確授權之命令加以規範。系爭管制作業規定，係民航局為維護民航機場安全秩序及便利公務機關、民航事業工作人員、車輛進出管制區，依國家安全法施行細則第19條第2款及第48條規定，授權民航局訂定者。民航局據此授權發布之如前述系爭管制作業規定第4條、第7條、第9條規定，係基於維護民航機場安全秩序所為之限制。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，僱用人除選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者外，應與行為人連帶負損害賠償責任，復為民法第188條第1項所明定，被上訴人為善盡其選任、監督之責，並落實公司管理上的要求，達到淨化公司人事組織，確保公司整體安全之目的，制定系爭保安計畫，規定招募之新進員工，均需辦理資料查詢，經政府機關查詢發現有不良紀錄者，涉案或犯罪等資料，將無法獲得警政署審覆之登查號碼，該限制規定並未逾越合理之範圍，與憲法保障人民工作權之精神尚不相違背，亦難謂違反其他強制規定，是被上訴人終止兩造僱傭關係之行為，自非無效。
六、綜此，上訴人確有不能勝任工作之情形，被上訴人依勞基法第11條第5 款規定終止兩造勞動契約，核無不合，詳如前述。兩造之僱傭關係既於94年7月1日業已終止，被上訴人自無再給付上訴人薪資、端午節獎金、年終獎金之義務，被上訴人終止兩造僱傭關係，於法有據，當無何侵權行為可言，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償其勞保年資之損失，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人依民法第482條、第184條第2 項、勞基法第2條第3款規定，請求確認兩造間僱傭關係存在及被上訴人應給付上訴人462萬3,900元，暨自96年6 月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
勞工法庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 5 月 27 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。