臺灣高等法院民事判決 97年度重勞上字第33號上 訴 人 桃園航勤股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 魏千峰律師
林俊宏律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 李克欣律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年7月31日臺灣桃園地方法院97年度重勞訴字第4號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，經本院於98年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應給付被上訴人新臺幣伍萬壹仟肆佰伍拾貳元，及自民國九十七年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用（含上訴及追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人之法定代理人原為許應深，嗣於民國97年10月1 日本院審理中變更為甲○○，有公司變更登記表可憑（見本院卷第28頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第58至60頁），核無不合，應予准許。
二、按當事人於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2 款定有明文。本件被上訴人在原審訴之聲明第3項係請求上訴人應自97年5月30日起至被上訴人復職之日止，按月於每月30日給付被上訴人5 萬5,000元 （薪資），及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於本院審理中追加請求上訴人應給付被上訴人5萬1,452元，及自97年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息〔被上訴人民事辯論意旨狀雖係記載：原審訴之聲明第3 項應擴張為上訴人應自97年5月1日起至被上訴人復職之日止，按月於每月30日給付被上訴人5萬5,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（見本院卷第55頁），未將追加請求之具體金額詳加記載，惟解釋其之真意，其欲追加請求者乃係自97年5月1日起至同年月29日之薪資5萬1,452 元及自97年6月1日起之遲延利息，故其追加起訴之聲明當如前述，合先敘明〕。經核被上訴人追加之訴，其請求之基礎事實與起訴時請求之基礎事實同一，均係請求給付薪資，上訴人雖不同意，然依前揭規定，應予准許，附此指明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人自83年間即受僱於上訴人，嗣於95年2 月間遭上訴人非法解僱，被上訴人乃對上訴人提起給付工資之訴，經原法院95年度勞訴字第20號、本院96年度重勞上字第6號、最高法院97年度台上字第383號判決（下合稱給付工資訴訟），認定上訴人之解僱不合法，判決被上訴人勝訴，並於97年3月6日確定。被上訴人旋於97年4月11日接獲上訴人97年4月10日桃勤人字第970263號函（下稱系爭調職函），要求被上訴人於同年月14日上午
8 時至台東作業組報到復職（下稱系爭調動），因該函中並未說明報到地點及向何人報到，被上訴人自無法報到。且被上訴人任職上訴人公司期間，均在桃園中正機場（桃園機場）任職，上訴人雖同意被上訴人復職，卻無預警未經協商突將被上訴人遠調台東，被上訴人遂於97年4 月11日函告上訴人表示不同意調動，同時向桃園縣政府申請勞資爭議調解，於同年月16日始接獲上訴人大園航勤北路郵局第15號存證信函告知被上訴人至台東報到之地址及聯絡電話，詎上訴人於翌日即以被上訴人無正當理由連續曠工
3 日，不經預告終止兩造間之僱傭契約。然依勞資爭議處理法第7 條規定，上訴人於勞資爭議調解期間所為上開終止僱傭契約之行為，應屬違法而不生效力。況上訴人之桃園機場裝卸組迄今仍對外招募員工，非無職缺。上訴人上開調動，顯違反內政部頒布之調動五原則（下稱調動五原則，內容詳後），被上訴人有權拒絕，上訴人之解僱不合法，兩造間之僱傭關係仍繼續存在，上訴人預示拒絕被上訴人提供勞務，自仍應按月給付被上訴人薪資。被上訴人每月平約薪資為新臺幣（下同）5萬5,000元，因上訴人係於每月30日給付當月薪資，而上訴人僅給付被上訴人薪資至97年4月13日止，自97年4月14日起至同年月30日止，計應給付被上訴人3萬1,167元。另上訴人自97年5 月30日起至被上訴人復職之日止，應按月給付被上訴人5萬5,000元，並加計各期之法定遲延利息，為此請求原審判決㈠確認兩造僱傭關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人3萬1,167元。㈢上訴人應自97年5 月30日起至被上訴人復職之日止，按月於每月30日給付被上訴人5萬5,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴，聲明駁回上訴，並追加請求上訴人應給付被上訴人5萬1,452 元，及自97年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：雇主有調職命令權，縱未經勞工同意，如該調職符合調動五原則，仍屬合法。被上訴人於97年4 月14日復職時，上訴人之桃園機場站並無裝卸組操作員之職缺，而台東機場站適有職缺，上訴人乃暫將被上訴人派任台東作業組，且被上訴人仍支領原薪，該工作亦為被上訴人所能勝任，上訴人並提供每月5,000 元及每月一趟往返機票之補助，足見上訴人系爭調動，符合調動五原則。依兩造間之聘僱合約第1 條及上訴人之工作規則第18條規定，上訴人對被上訴人有調職命令權，本得調整其職務或單位，依上訴人之新進人員須知第14條亦規定，拒絕人事調動者，即屬解僱事由，上訴人將被上訴人調職，自屬合法。上訴人系爭調動函，被上訴人於翌日下午16時即已收受，上訴人於同年月15日再函知被上訴人派任至台東，且重申爾後有適當職缺將優先安排，並經被上訴人於同日收受。被上訴人應於97年4 月14日至上訴人之台東機場站報到，竟無正當理由自該日起連續曠工3 日，已違反新進人員須知第14、15條規定，上訴人乃依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第4款、第6款之規定，將被上訴人解僱。
又勞資爭議處理法第7 條之規定，僅限制資方不得因該勞資爭議事件終止勞動契約，並未限制於該勞資爭議事件外，資方依其他正當理由終止勞動契約，是上訴人以被上訴人拒絕合法之系爭調動且連續3 日曠工為由，終止兩造間之僱傭契約，於法有據。況被上訴人迄今均未向上訴人報到，上訴人再於原審97年7 月17日言詞辯論期日以被上訴人於97年7月14日至16日間連續曠工3日，當庭表示終止兩造間之僱傭契約等語置辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；並駁回對造追加之訴。
三、經查：㈠被上訴人自83年間起受僱於上訴人，於95年2 月間遭上訴人解僱，經前揭給付工資訴訟認定上訴人解僱不合法而為被上訴人勝訴之判決日確定。㈡被上訴人申請復職，上訴人以系爭調職函告知同意被上訴人於97年4 月14日復職，並要求被上訴人於97年4月14日上午8時至台東作業組報到，且提供被上訴人房租補貼每月5,000 元及每月一趙台北－台東往返機票，該函件業於97年4 月11日送達被上訴人。㈢被上訴人於97年4 月11日以桃園府前（21）支局第663 號存證信函通知上訴人表示不同意調動，同日亦向桃園縣政府申請勞資爭議調解，桃園縣政府於97年5月5 日召開勞資爭議調解會議，惟該日調解不成立。㈣上訴人於97年4月17日以桃勤人字第970282 號函（下稱系爭解僱函）通知被上訴人，以被上訴人無正當理由於97年4月14至16日連續曠工3 日，終止兩造間之僱傭契約，該函件業於97年4 月17日送達被上訴人。㈤上訴人給付被上訴人薪資至97年4月13日止。㈥被上訴人之平約月薪為5萬5,000元 ，且上訴人之薪資係於當月30日發放等情，為兩造所不爭執，並有給付工資訴訟判決書、系爭調職函、存證信函等影本各1份為證（見原審卷第6至25頁、第27頁、第30頁、本院卷第55頁反面），應堪信其均為真實。
四、本件上訴人以被上訴人拒絕合法之系爭調動且於97年4 月
14 至16日連續曠工3日為由，終止兩造間之僱傭契約，被上訴人則辯稱因上訴人之系爭調動係違法，故未前往報到，非無正當理由連續曠工等語，是本院首應審究者為：上訴人系爭調動是否合法？分述如后：
㈠按所謂勞動契約，依勞基法第2條第6款規定，係約定勞雇
關係之契約。又工作場所及應從事之工作有關事項，依勞基法施行細則第7條第1款規定，勞資雙方應於勞動契約中約定，故其變更原則亦應由雙方自行約定。惟勞動契約係繼續性契約，雇主基於企業經營需要，調整勞工之職務及變更工作場所，乃難以避免之現象，一般而言，勞工於締結勞動契約時，多已將勞動力之使用概括地委諸於雇主，極少就各個具體勞動條件為直接、具體約定，是就具體勞動內容不妨從寬認定得由雇主單方決定，使雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。但為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，因此，內政部以74年9月5日（74）台內勞字第328433號函釋：「勞基法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需，⑵不得違反勞動契約，⑶對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更，⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任，⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協助」（此即所謂調動五原則）。雇主調動員工，變更員工之工作場所時，應斟酌員工之利益。故判斷雇主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益，而為綜合之考量。
㈡本件被上訴人主張其任職上訴人公司期間，均在桃園中正
機場任職，上訴人雖同意被上訴人復職，卻未經協商將被上訴人遠調台東，上訴人之桃園機場裝卸組仍對外招募人員，非無職缺。上訴人系爭調動，違反調動五原則，自不合法。上訴人則辯稱：被上訴人於97年4 月14日復職時，桃園機場站並無裝卸組操作員之職缺，乃暫將其派任台東，上訴人系爭調動，被上訴人仍支領原薪，該工作亦為被上訴人所能勝任，上訴人並提供每月5,000 元及每月一趟往返機票之補助，系爭調動，符合調動五原則等語。經查：依上訴人所提出兩造不爭執之上訴人公司97年1 月至97年6 月13日退休人員名單及公告函（見原審卷第63頁、第
81、82頁），其中裝卸組作業員林信章、梁忠義分別於97年4月15日、97年4月16日退休，另裝卸組操作員蔡金熙亦將於97年5月1日退休，另裝卸組作業員陳人吉、顏國明分別於同年4月7日、4 月21日過世，而兩造給付工資訴訟於97年3月6日即確定，上訴人就兩造間之僱傭關係仍存在，被上訴人應予復職乙事，於斯時應已知悉，自應妥為規劃安排人事職缺，其通知被上訴人之復職日（97年4 月14日）前後1、2週內，其桃園機場站即有上述人事出缺，衡情，無論退休勞工係自請退休或屆齡退休，均會於退休日前事先告知雇主，而雇主亦會提前作業，使工作得以即時銜接，此觀之上訴人公司核定退休函自明（見原審卷第64至81頁）。上訴人明知其桃園機場站之裝卸組，在被上訴人復職前、後有上述職缺，卻以「桃園機場無適當職缺」為由，將被上訴人調職至對被上訴人極為不便之台東站作業組，實難認係其企業經營上所必須者。
㈢雖上訴人辯稱：林信章、梁忠義係裝卸組作業員，與被上
訴人係裝卸組操作員，職務不同，而蔡金熙雖係裝卸組操作員，但至97年5月1日才退休，又97年間因油價高漲及國際金融危機，以及高鐵衝擊使遠東航空公司停駛，桃園國際機場之航機起降架次嚴重下滑，上訴人公司除加強人事控管，不進用正式作業人員外，同時遇缺不補等語，為被上訴人所否認，查：被上訴人之職務固為裝卸組操作員，與林信章、梁忠義係裝卸組作業員不同，惟上訴人系爭調動被上訴人至台東站之職務亦非裝卸組操作員，而係作業務組作業員，可見上訴人公司之員工，只要能力可勝任者，本得於不同組別間互調，而被上訴人亦自陳其能勝任裝卸組作業員之工作，上訴人未經任何詢問協商即逕予調動，自有未洽。另與上訴人同係裝卸組操作員之蔡金熙雖至97年5月1日才退休，惟其距被上訴人復職之日，亦不過2週，上訴人於人力調度上當不至有困難，上訴人謂桃園機場無適當職缺云云，並不足採。上訴人另謂其公司桃園機場遇缺不補云云，惟據被上訴人所提出上訴人未爭執之裝卸組員工陳忠信、邱華銀、劉添福之加班表（見本院卷第74至76頁），其等於97年12月之加班時數竟長達91至104小時之多，可見上訴人業務應無緊縮之情形，況上訴人並非新進人員，而係遭違法解僱之正式員工復職，本即占有職缺，上訴人妥為安排其復職之責，無何遇缺不補之可言，是上訴人所辯，尚不足取。
㈣上訴人復辯稱：依兩造間聘僱合約第1 條約定，上訴人確
就被上訴人有調職命令權並經被上訴人所簽名同意，且依上訴人之新進人員須知第14條亦規定拒絕人事調動者，即屬解雇事由，此為被上訴人所同意並簽名確認（見原審卷第56至58頁），又依上訴人公司之工作規則第18條亦規定，上訴人本得調整被上訴人之職務或單位（見原審卷第59至62頁），均足證本件上訴人確有調動命令權，且業經被上訴人所同意，此為雙方勞動契約已有約定，故本件上訴人所為調職處分確屬合法等語，惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。而勞動契約其性質屬民法僱傭契約，雇主為調職命令時，自仍有上開規定之適用。又按「工作地點」事涉勞工重要權益，因此，於勞動契約未約定之情形，雇主調動勞工之工作地點應經勞工同意，即使勞動契約已預先約定雇主得為調動，亦應限於業務上所必要，且於合理範圍內始可，不得恣意為之。被上訴人任職於上訴人公司10餘年來，均係在桃園機場站任職，為上訴人所不爭執，兩造間就工作地點及內容，顯已形成默示之合意，上訴人將被上訴人遠調台東擔任作業組作業員，事前未與被上訴人為任何徵詢協商，復無視被上訴人以存證信函告知其不同意調動之意願，且上訴人桃園機場站，亦有上述職缺可供調整，仍執意將被上訴人調動至不方便之台東站，系爭調動之過程顯有不當；雖上訴人提供被上訴人房租補貼每月5,000 元及每月一趙台北－台東往返機票，惟系爭調職，依社會一般通念檢視，將使勞工（被上訴人）遠離家人妻小，無法兼顧工作與家庭生活，而須承受生活上之不利益，是本院綜合考量上開諸情，認系爭調動欠缺必要性、合理性，且顯對被上訴人之勞動條件為不利益之變更，有違調動五原則，，縱上訴人依契約約定有調職命令權，系爭調動仍屬不合法。
五、另上訴人以被上訴人97年4月14至16日連續曠工3日為由，終止兩造間之僱傭契約，被上訴人則主張其終止契約之行為不合法。按勞基法第12條第1項第6款所定，雇主得不經預告終止契約者，須「無正當理由」繼續曠工3 日。本件被上訴人既係因上訴人系爭違法調動而爭訟中，工作地點復攸關被上訴人報到、任職之首要，既未確定，自難謂其97年4 月14至16日未前往上訴人台東站報到，係無正當理由繼續曠工。上訴人又主張：被上訴人不惟於97年4 月14日起同年月16日未至台東站報到，亦從未至原服務之桃園機場站報到或提供勞務，足以嚴重影響上訴人營業及紀律維持，核其所為，既已違反聘僱契約及新進人員須知，且無故連續曠職迄今，情節實屬重大，自已該當勞基法第12條第1 項第4、6款之解雇事由，上訴人仍得依法行使解雇權，遂於97年4月17日終止契約，復於原審97年7月17日言詞辯論期日當庭再次表示終止兩造間之僱傭契約等語。惟查，上訴人既於97年4 月17日通知解僱被上訴人，應認上訴人已預示拒絕受領被上訴人所提供之勞務，而被上訴人遭解僱後，於本件訴訟期間，上訴人始終主張被上訴人業遭解僱，上訴人既拒絕受領被上訴人所提供之勞務，被上訴人未向上訴人報到，當屬有正當理由，難謂其有何該當勞基法第12條第1 項第4、6款之法定事由，是上訴人終止兩造間之僱傭契約，亦不合法。
六、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條著有明文。上訴人終止兩造間僱傭關係既不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，上訴人受領勞務遲延，被上訴人亦未向他處服勞務取得報酬，有被上訴人之勞工保險被保險人投保資料表可佐（見原審卷第104 頁），是則其自得依兩造之僱傭契約請求上訴人給付報酬。本件上訴人僅給付被上訴人之薪資至97年4月13日，被上訴人每月平均薪資5萬5,
000 元及上訴人之發薪日係於每月30日之事實，並為兩造所不爭執，是被上訴人請求上訴人給付㈠自97年4 月14日起至97年4月30日之薪資3萬1,167元（計算式：55,000 ×17÷30＝31,167，元以下四捨五入）；㈡自97年5 月30日起至被上訴人復職之日止，按月於每月30日給付被上訴人
5 萬5,000 元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，㈢並追加請求上訴人給付被上訴人自97年5月1日起起至97年5月29日之薪資5萬1,452 元（計算式：55,000×29÷31＝51,452，元以下四捨五入），及自97年6月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許。從而，原審確認兩造僱傭關係存在，並就上開㈠㈡部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人追加請求上開㈢部分，為有理由，應併予准許。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 翁昭蓉法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 3 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。