臺灣高等法院民事判決 97年度重家上字第21號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張振興律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 謝幸伶律師
周漢威律師林三加律師上列當事人間請求確認遺囑真正事件，上訴人對於中華民國97年8月4日臺灣士林地方法院97年度重家訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於97年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：兩造及訴外人楊儒炎、楊玉惠、楊玉如均為
被繼承人楊建一之子女，楊建一於民國90年10月10日依民法第1194條之規定預立遺囑（下稱系爭遺囑），指定陳德銓、陳進東及王全良等三人為見證人，並口述遺囑意旨，由陳德銓筆記、宣讀、講解後，再由楊建一確認無誤後，記明年、月、日，由遺囑人楊建一簽名蓋章並蓋指印後，由見證人兼代筆人陳德銓及另兩名見證人簽名，且有攝影存證。嗣楊建一於91年7月12日死亡，楊建一之五名子女均依系爭遺囑內容分得其遺產，惟被上訴人否認系爭遺囑之真正。按證書之真偽與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，因被上訴人質疑系爭遺囑是否真正，致伊依遺囑所取得之權利有受侵害之危險，而此種不安之狀態，得以對於被上訴人之確認判決除去。爰依上開規定，求為命確認訴外人楊建一於90年10月10日所立之遺囑為真正之判決。
被上訴人則以：上訴人應就系爭遺囑之真正，舉證以實其說，其所提出之光碟內容未見被繼承人楊建一以言語口述遺囑內容，亦未見被繼承人楊建一親自簽名、蓋章及按指紋等情，均不符合代筆遺囑之法定要件，則系爭遺囑非屬真正等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認楊建一於90年10月10日所立之遺囑為真正。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度臺上字第1031號判例參照）。查上訴人主張兩造之被繼承人楊建一生前於90年10月10日依民法第1194條之規定預立遺囑，指定陳德銓、陳進東及王全良等3人為見證人，並口述遺囑意旨，由陳德銓筆記、宣讀、講解後，再由楊建一確認無誤後，記明年、月、日，由被繼承人楊建一簽名蓋章並蓋指印，且由見證人兼代筆人陳德銓及另兩名見證人簽名，惟被上訴人否認系爭遺囑之真正，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險之狀態，得以確認判決除去之，是上訴人提起本件訴訟顯具有確認之法律上利益，合先敘明。
上訴人主張前揭事實，固提出系爭遺囑為證（原審卷㈠第9-10頁）。
㈠查遺囑之內容恆涉及重要事項，利害關係人易生爭執，為確
保遺囑人之真意，並防止事後之糾紛，民法第1189條乃規定遺囑為要式行為，必須依一定方式為之，始生效力。按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之」，民法第1194條定有明文，是代筆遺囑之生效要件為：㈠須由遺囑人指定三人以上之見證人：此見證人之指定，由遺囑人為之，苟見證人未於遺囑人開始口述迄至完成時在場見證，其所作之遺囑即屬無效；㈡由遺囑人口述遺囑之意旨：口述應以言語為之，不得其他舉動表達，如省略口述程序，遺囑自屬無效；㈢須由見證人中之一人筆記、宣讀、講解；㈣須經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名；㈤須由見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人如不能簽名者，應按指印代之。
㈡證人即系爭遺囑之見證人之一陳進東於原審到場證稱：「（
立遺囑當天90年10月10日你有無看到立遺囑本人楊建一？）有」、「（楊建一意識是否清楚？）還算清楚，我們有錄影存證，楊建一還可以抽煙」、「（過程中，楊建一有無說什麼？）我只記得，陳德銓宣讀、講解後，楊建一有點頭同意」、「（你們在何處立遺囑？）陳德銓的事務所」、「（你當時為何到陳德銓事務所？）因我是陳德銓的朋友，陳德銓請我當見證人」、「（陳德銓如何聯絡你當見證人？）陳德銓打電話先通知我」、「（全部的人到場後，由何人主導立遺囑？）陳德銓」、「（問：楊建一到場有無說什麼？）沒有」、「（你們立遺囑時，楊建一有無將遺囑內容說出來？）是陳德銓寫好之後，念給楊建一聽」、「（是否是說陳德銓事先立遺囑，當場宣讀遺囑？）是」、「（陳德銓宣讀遺囑前，你是否沒有聽到楊建一說遺囑內容？）沒有」等語；見證人陳德銓（按上訴人係陳德銓之妹婿，原審卷㈡第19頁）於原審亦證稱：「〔這遺囑是否你寫的？（提示原證一）〕是我寫的」、「（為何立遺囑？）楊建一說在立遺囑前，就陸陸續續有告訴我遺囑的內容」、「（立遺囑前多久，楊建一有陸續告訴你遺囑內容？）不記得」、「（楊建一陸續告訴你幾次遺囑內容？）5 、6 次以上，我妹妹也有告訴我」、「（你們在講的過程大要為何？）他們家有祭祀公業的問題，所以地都是給大兒子，才會談論這個部分」、「（你如何聯絡陳進東到場？）我打電話通知陳進東來，因為我們也有配合過其他案子」、「（遺囑內容是否是你在90年10月
10 日 前事先擬好？）是」、「（楊建一跟你口述遺囑內容時，有何人知道？）楊儒炎、楊玉惠、楊玉如」云云（原審卷㈡第20至22頁）；見證人王全良則證稱：「〔上面的簽名是否你簽的？（提示原證一）〕是，當天我有在場」、「（是何人找你來？）乙○○」、「（乙○○以何方式聯絡你？）電話」、「（遺囑內容，陳德銓有無宣讀、講解給楊建一聽？）有，楊建一有點頭表示同意」、「（你到場時，陳德銓是否就開始拿出遺囑宣讀、講解遺囑？）是，之後經楊建一同意才蓋章」、「（陳德銓宣讀、講解遺囑前，你有無聽到楊建一說遺囑內容？）我忘記了」等語（原審卷㈡第16-2
3 頁）。顯然見證人陳進東、王全良非遺囑人楊建一所指定，而係分別由陳德銓、上訴人以電話通知到場，且系爭遺囑係陳德銓於90年10月10日前即擬妥，由其當日在楊建一面前宣讀、講解而已，當日未見楊建一口述遺囑意旨，僅於陳德銓宣讀、講解時，點頭表示同意而已；再陳德銓擬妥系爭遺囑之內容，係90年10月10日前依楊建一分五、六次口述而成，惟口述對象僅陳德銓與楊儒炎、楊玉惠、楊玉如（楊建一除兩造以外之繼承人），不包括另二位見證人陳進東、王全良，即見證人陳進東、王全良於楊建一在90年10月10日前口述遺囑內容時未在場見聞其事。準此，系爭遺囑不符合上開代筆遺囑生效要件中之㈠須由遺囑人指定三人以上之見證人、㈡由遺囑人口述遺囑之意旨，依民法第73條前段「法律行為，不依法定方式者，無效」之規定，自屬無效。
㈢另上訴人提出本件立遺囑過程之錄影光碟，經原審當庭勘驗
，內容：「本光碟片長6分14秒，影片於9秒至20秒中斷，於20秒至4分56秒由陳德銓宣讀系爭遺囑內容，被繼承人楊建一在旁聆聽，5分11秒陳德銓問被繼承人：『我剛念的是否瞭解？有無同意？』，被繼承人：『同意，給兒子就好。』，被繼承人並於5分49秒開始抽煙，影片第6分鐘，原告（上訴人）問被繼承人：『有無什麼話對阿琴說？』，被繼承人未答話」云云（見原審卷㈡第37頁），光碟影片全部內容仍無遺囑人楊建一在見證人陳德銓、陳進東、王全良三人面前口述遺囑意旨之畫面，顯見楊建一為代筆遺囑程序中，遺囑人未於見證人三人面前口述遺囑之內容，系爭遺囑自難謂符合民法第1194條所定代筆遺囑之法定方式，自不發生代筆遺囑之效力。
㈣上訴人另援引本院96年度家上字第53號判決，據以主張代筆
遺囑內容，非不得由代筆人於立遺囑日前，依遺囑人口述遺囑意旨，先行草擬遺囑內容，嗣於立遺囑日再經立遺囑人確定遺囑內容，宣讀、講解，經立遺囑人認可後，由立遺囑人及見證人簽名證明之云云（本院卷第56頁），然上開判決意旨：「按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。代筆遺囑方式之制定，其目的係為便利遺囑人，以補充自書遺囑、公證遺囑方式之不足，其重在透過代筆見證人將遺囑人之遺囑意旨以文字予以表明，代筆遺囑內容之真正與否，則是透過見證人、代筆人及遺囑人之簽名證明之」（本院卷第59頁），所揭櫫之代筆遺囑生效要件與上揭所載代筆遺囑生效要件同，均係由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。縱代筆人得事先草擬遺囑內容，惟遺囑人於立遺囑日當日仍須於所指定之三人以上之見證人前口述遺囑意旨後，再使見證人中之一人宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之而後可。若遺囑人完全省略口述之程序，逕以見證人其中一人事先草擬之遺囑書面提出據以作成遺囑，未經口述之程序，則不可稱為口述，其遺囑自屬無效。系爭遺囑之見證人其中陳進東、王全良非由遺囑人楊建一所指定，且陳建一於立遺囑日90年10月10日前分五、六次口述遺囑內容時，對象僅有見證人陳德銓一人，陳進東、王全良均未在場見聞其事，而立遺囑日當日，陳建一未口述遺囑內容，僅由陳德銓一人宣讀、講解遺囑內容，陳建一點頭表示同意而已等情，均如前述，是系爭遺囑未具代筆遺囑之生效要件，即屬無效，其情形與本院96年度家上字第53號判決所載情形不同，上訴人比附援引該判決，主張系爭遺囑係屬有效云云，要無可採。
綜上所陳，系爭遺囑不符合民法第1194條所定代筆遺囑之法定
要件，依民法第73條前段規定，非屬有效。從而，上訴人請求確認系爭遺囑為真正，即無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
民事第十六庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝碧莉法 官 邱瑞祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。