臺灣高等法院民事判決 97年度重家上字第8號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡信章律師
林春鏞律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 李永裕律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
97 年2月4日臺灣士林地方法院96年度重家訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於97年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠緣被上訴人為被繼承人楊八玉（下稱楊八玉）與楊吳幼女之
養女，上訴人則為楊八玉與楊吳幼女之養子，上訴人於民國（下同）90年5月1日簽訂同意書（下稱系爭同意書），依系爭同意書內容所載，上訴人同意將其與訴外人楊鍵鎰分別共有（應有部分各為2分之1）坐落於臺北市○○區○○段3 小段128之2地號之土地（下稱系爭土地）所有權之應有部分，於94年3月30日（即系爭土地自89年3月30日登記期日起算屆滿5 年）後移轉登記予被上訴人，並協同辦理移轉登記，嗣被上訴人於94年3月30日起請求上訴人依系爭同意書履行，上訴人拒不履行。
㈡查被上訴人出生後，自幼即住居於楊八玉宅中，且為楊八玉
收養為子女而加以撫育，兩人並共同居住生活，故被上訴人與楊八玉間已成立收養關係，應屬無疑。且楊八玉膝下並無子嗣（上訴人亦係嗣後由楊八玉所收養），故楊八玉收養被上訴人應確係作為養女之意思，絕無可能作為童養媳，被上訴人為楊八玉之養女。楊八玉於88年8月1日死亡，上訴人竟僭稱其為唯一合法繼承人並就系爭土地辦理繼承登記，此舉顯已侵害被上訴人之繼承權，兩造亦為此爭執不已。嗣經兩造共同之叔父即楊八玉之胞弟楊鍵鎰之勸導下，兩造乃於90年5月1日書立系爭同意書，上訴人表示願意將系爭土地（即應繼遺產）於分割繼承登記滿5 年後，再行移轉登記返還予被上訴人。然上訴人自系爭土地分割繼承登記，即89年3 月30日滿5年後，即94年3月30日，竟拒絕履行其移轉登記義務，被上訴人至此始知悉其繼承權確係受侵害，乃於96年1 月12日提起本件訴訟，應認被上訴人之請求並未逾民法第1146條之2年短期時效規定。
㈢經查楊八玉於88年8月1日死亡後，所遺留之遺產甚多。楊八
玉之其中一筆遺產為系爭土地，應有部分2分之1（另一共有人為訴外人楊鍵鎰）。詎上訴人竟僭稱其為唯一之合法繼承人並辦理繼承登記，被上訴人始終被矇在鼓裡毫不知情。待兩造之叔父即訴外人楊鍵鎰發覺上訴人上開違反人倫義理之劣行立即出面主持公道，要求上訴人至少應將系爭土地應有部分2分之1移轉登記返還予被上訴人，上訴人方心生愧咎而於90年5月1日書立系爭同意書，表示願意將系爭土地應有部分移轉登記於被上訴人，顯見系爭同意書實具有贈與之性質，且係上訴人為履行其道德上義務所為之贈與，上訴人依法自不得撤銷。
㈣經查，本件被上訴人自幼即為楊八玉所撫育並收養為養女，
兩造間向來亦均以姊弟相稱，詎上訴人於楊八玉亡故後，竟否認被上訴人為楊八玉之養女，意圖侵吞全數遺產，是兩造間就被上訴人與楊八玉間有無民法收養之事實存在而爭執不已。今上訴人於90年5月1日書立系爭同意書，除於系爭同意書內稱呼被上訴人「大姊」，承認兩造之法定擬制血親身分關係外，並同意將因繼承而取得之系爭土地應有部分全部移轉予被上訴人，顯見兩造確實已就楊八玉死亡後所發生之應繼遺產繼承人及遺產分配爭議達成定紛止爭之和解共識，則被上訴人本諸系爭同意書之和解性質，請求上訴人應將系爭土地應有部分所有權移轉登記予被上訴人，自屬有據。
㈤被上訴人爰依民法第199條第1項、第406條、第1146條第1項
、第736條、第737條之規定，請求擇一判決上訴人將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予被上訴人，求為判決：
上訴人應將系爭土地，面積2,037.72平方公尺，所有權應有部分2分之1，移轉登記予被上訴人；
二、上訴人則以：㈠被上訴人並非楊八玉之養女，上訴人亦無侵害被上訴人繼承權之情：
⒈上訴人向戶政機關申請相關戶籍謄本得悉被上訴人於日據
時代原名簡月子，與當時擔任戶長之楊八玉之關係為「同居寄留人」，嗣於35年改用新名為乙○○。又依臺灣光復後之戶籍謄本記載被上訴人與當時擔任戶長之楊八玉之關係為「家屬」而非養女。另被上訴人與目前擔任戶長之上訴人則單純為寄居關係兩造間並無任何親屬關係。準此，被上訴人於楊八玉88年8月1日死亡時並非其之繼承人，是本件並無民法第1146條繼承回復請求權之問題，亦無適用民法第199 條債之關係及民法第736條與第737條和解之相關規定之疑慮。
⒉訴外人楊吳幼女（即上訴人之母）並未長於被上訴人20歲
以上，且被上訴人並未從被繼承人楊八玉姓楊，故楊八玉及楊吳幼女顯無收養被上訴人為養女之意思。蓋日據時期臺灣之習慣，養子不問其為男與女，必須以養親之姓為其姓，且收養須有以他人之子女為自己子女之意思，故所謂乾父母子女或僅有養育之意思者，仍不能成立收養關係。
⒊退步言之，縱認被上訴人為楊八玉之養女且上訴人亦有侵
害被上訴人之繼承權之情，惟被上訴人至遲於上訴人90年5月1日書立系爭同意書時即已知悉其繼承權被侵害，惟其遲至96年1 月12日始提起本件訴訟，顯已逾民法第1146條所定2 年之除斥期間。又退萬步言之，縱認被上訴人未逾前揭民法第1146條所定2 年之除斥期間，惟依財政部臺北市國稅局函查所得之繼承系統表等資料得悉被繼承人楊八玉係於88年8月1日死亡，而其繼承人有訴外人楊吳幼女及上訴人2 人，是被上訴人主張其繼承權被侵害者，依法似應以訴外人楊吳幼女及上訴人2 人為必要共同上訴人，且縱認被上訴人有繼承權被侵害之情形，依法亦無法導出上訴人應將系爭土地所有權應有部分2分之1，移轉登記予被上訴人。
㈡上訴人於90年5月1日書立系爭同意書將系爭土地贈與被上訴
人並非為履行道德上義務，係一單純之贈與意思表示，而非上訴人為履行道德上義務而為之贈與，故上訴人於贈與物即系爭土地之權利未移轉前，自得依民法第408條第1項前段之規定撤銷其贈與。
㈢系爭同意書並無當事人互相讓步之特性，且無最高法院19年
上字第1964號判例之意旨所稱之「和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示，為成立要件」之特質，故系爭同意書顯非和解契約，亦未兼具和解契約之性質等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將系爭土地（面積2,037.72平方公尺）應有部分2分之1之所有權，移轉登記予被上訴人。上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠被上訴人原名簡月子，於民國29年（即昭和15年）0 月00日
出生，未滿一歲（即昭和16年3月2日）即「同居寄留」於楊八玉之戶籍，嗣於35年改名為「乙○○」。
㈡被繼承人楊八玉於88年8月1日死亡，上訴人為楊八玉之養子。
㈢上訴人曾於90年5月1日書立同意書將其繼承自被繼承人楊八
玉系爭土地（應有部分2分之1）贈與被上訴人，並約定自是日起系爭土地歸被上訴人所有並同意至分割繼承期滿5 年後即辦理移轉登記於被上訴人名下。
㈣上訴人書立同意書、存證信函、戶籍登記申請書、日治時期、光復後之最新戶籍謄本形式之真正性。
五、本件爭點：㈠被上訴人是否為楊八玉之養女？㈡系爭同意書所約定「自90年5月1日起，系爭土地即歸被上訴
人所有，並於分割繼承期滿5 年後辦理移轉登記」等情，性質上為贈與？亦或是雙方互相讓步之和解契約？㈢被上訴人請求上訴人移轉登記系爭土地應有部分2分之1，有
無理由？
六、按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。
74年6月3日修正公布之民法親屬編施行法第1 條定有明文。
74年6月3日修正公布前民法親屬編第1079條規定：「收養子女，應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此限。」依此規定，74年修正民法親屬編前收養子女毋須經法院認可，僅需作成書面，但自幼撫養為子女者，毋須作成書面。而所謂撫養，係指以有收養他人之子女為自己子女之意思養育在家而言。次按收養戶籍登記，並非收養關係成立之要件，僅為一種證明方法而已。日治時期之戶口調查簿既為日本政府之公文書，其登記內容自有相當之證據力，如無與戶口調查簿登載內容相反之事實存在，就其所登載之事項應有證據力。最高法院91年台上字第2046號、91年度台上字第276 號判決意旨參照。
㈠證人魏美富即楊八玉之姪女證述略稱：被上訴人與楊八玉為
養父女關係，因伊從小與被上訴人和被繼承人楊八玉住在同一個村莊，從小一起長大，被上訴人從出生4 個月就被楊八玉抱來家裡養，被上訴人稱楊八玉為「阿爸」，楊八玉稱被上訴人小名「阿去」（台語），上訴人稱被上訴人為「姊姊」，被上訴人稱上訴人「甲○○」，伊聽父母說是要作養女等語（原審卷㈠第124至125頁）。證人魏美津亦即楊八玉之姪女證稱略以：被上訴人與楊八玉為養父女關係，因伊與楊八玉兩家距離5 分鐘，伊從小與其一起長大，伊聽父母說被上訴人出生幾個月就被楊八玉抱回來養，舅媽曾經生過1 個小孩但夭折，所以就抱回來當養女，被上訴人稱呼楊八玉為「阿爸」，楊八玉稱被上訴人「阿去」（台語），上訴人稱被上訴人為「阿姊」，被上訴人稱上訴人「金來」，被上訴人一直住在楊八玉家中，楊八玉將被上訴人帶回家是要當養女等語（原審卷㈠第126至127頁）。證人魏簡秀子即被上訴人之姐結證略稱：被上訴人與楊八玉為養父女關係，伊於4、5 歲時，父母、祖母告訴伊此事，被上訴人稱楊八玉為「阿爸」，被上訴人一直居住在楊八玉家中，被上訴人稱上訴人為「阿來」，上訴人稱被上訴人為「阿姊」，伊不知道楊八玉為何未更改被上訴人之姓氏，但楊八玉確實有收養被上訴人等語（原審卷㈠第128至129頁）。前開證人魏美富、魏美津為楊八玉本家之親屬，自小與楊八玉比鄰而居，對於楊八玉與被上訴人間之生活事實知之甚詳，證人魏簡秀子為被上訴人之姐，其證言亦與證人魏美富、魏美津證詞相符，前開證人與兩造間無利害關係，其證言可以採信。從而，被繼承人楊八玉係以收養被上訴人為子女之意思，自幼撫養被上訴人，為可認定之事實。揆諸首揭說明，被繼承人楊八玉與被上訴人間確實為養父女關係。
㈡原審調閱35年10月1 日楊八玉於士林區陽明里2鄰122號初次
設籍之申報資料（原審卷㈡第9、22 頁），臺北市士林區戶政事務所函覆之戶籍登記申請書記載：「戶長或當事人：楊八玉。妻：楊吳幼女。母：呂對。養女：乙○○。弟：楊鍵鎰。」，有戶籍登記申請書在卷可稽（原審卷㈡第24至26頁）。楊八玉為戶長時，申請戶籍登記記載被上訴人為養女，與前開證人所述楊八玉有收養被上訴人為養女之意思相符，足徵楊八玉有收養被上訴人為子女之意思。上訴人辯稱證人魏美富、魏美津皆以楊八玉無兒子為基礎，而推稱被上訴人非童養媳，所以即是養女云云，惟查，證人係針對上訴人於原審之訴訟代理人詢問：「楊八玉帶回原告（即被上訴人）是要作童養媳還是女兒？」所為之回答（原審卷㈠第125、127頁）。上訴人執此辯稱證人證言不可採信，委無可取。㈢被繼承人楊八玉之弟楊鍵鎰於96年間死亡時，楊鍵鎰之家屬
製作訃文上記載親族略以：「胞兄八玉……孝侄金來…孝姪女乙○○」，有訃文在卷可稽，並有被上訴人祭拜照片在卷可按（原審卷㈠第79、80頁），由上可知，被繼承人楊八玉胞弟之親族視兩造同為楊八玉之子女，亦與前開證人證述相符。且查，上訴人書立之系爭同意書中，上訴人亦自稱被上訴人為大姊。
㈣查日治時期楊八玉為戶長之戶籍謄本固記載被上訴人為同居
寄留人，現行戶籍謄本則記載被上訴人為寄居，有戶籍謄本在卷可稽（原審卷㈠第52至57頁）。然參照首揭說明，收養戶籍登記，並非收養關係成立之要件，而戶籍登記悖於真實情形時，仍得舉反證證明之。被上訴人自幼由楊八玉撫養為子女之事實，詳前述，是不能逕以被上訴人之戶籍登載事項，推論楊八玉與被上訴人間無收養關係存在。上訴人辯稱戶籍謄本具公文書性質有較強之證明力，故被上訴人非楊八玉之養女云云，與尚非可採。
㈤依74年6月3日修正公布前民法第1078條規定，養子女從收養
者之姓。惟養子女從收養者之姓僅為收養之效力之一，非收養關係成立之要件。縱被上訴人未從楊八玉之姓，亦不影響收養關係之有效成立。不能以被上訴人未從養父之姓，逕認收養關係不存在。上訴人辯稱楊八玉不將被上訴人之姓改為楊，故被上訴人非楊八玉之養女云云，為不可採。
㈥至於日治時期臺灣民間習慣收養子女，於養親有配偶時，究
應單獨收養抑或應共同收養，應視其收養之時期而有不同，如於日本昭和年代（民國15年）以前，有配偶者收養子女固得不與其配偶共同為之，其收養之效力仍及於其配偶。惟如於日本昭和年代（民國15年）以後成立之收養關係，如養親有配偶者，均須共同為收養（法務部80年2月12 日法80律字第2385號函、80年3月18日法80律04227號函、臺灣民事習慣調查報告第170 頁參照）。又日治時期，自西元1922年（即大正11年）1月1日施行法律第3號，臺灣進入以敕令立法（臺灣總督府發佈之命令）為原則，並強調所謂「內地」延長主義，長達23年，迄臺灣光復，初期2、3年間之民事法則，以「舊慣」為重要法源；至明治31年7月16日，以敕令第161號施行於臺灣之明治31年法律第10號法例第2 條規定，習慣以法令所承認者及法令所未規定者為限，始與法律有同一效力（參見臺灣士林地方法院93年度研究報告「特殊遺贈予類似制度之比較研究」第51頁）。而日治時期之日本民法並不以養子與養親年齡須有相當間隔為收養之要件，僅須養子之年齡小於養親者即為已足（參見臺灣民事習慣調查報告第168頁）。楊八玉、楊吳幼女既於日治時期收養被上訴人為養女，自無適用民法第1073條、第1079條之1規定。上訴人辯稱以楊吳幼女未長於被上訴人20歲而認收養關係無效云云，亦無足採。
㈦被上訴人固不否認其生父簡金連於90年7 月28日死亡後，被
上訴人並列為其生父之繼承人申報遺產稅，有簡金連遺產稅申報書在卷可稽（原審卷㈡第19至21頁），然被上訴人繼承其生父之遺產與楊八玉是否自幼撫養被上訴人為子女之認定無涉。
㈧綜上，楊八玉以收養子女之意思自幼撫養被上訴人為養女，從而，被上訴人為楊八玉之養女，可以認定。
七、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736、737條定有明文。經查：
㈠上訴人不爭執楊八玉於88年8月1日死亡後，上訴人以自己及
楊八玉之配偶楊吳幼女並列為繼承人申報遺產，於88年10月15日辦理繼承登記，並有遺產稅核定通知書、遺產稅申報書在卷可稽（原審卷㈠第85至91頁、本院卷第79頁）。楊八玉所遺遺產計有土地20筆、房屋1筆、銀行存款4筆、投資股票
1 筆及現金，上訴人稱其所繼承之財產為其中土地18筆（本院卷第81頁）。上訴人係繼承楊八玉絕大部分財產。
㈡被上訴人主張其為楊八玉自幼撫育之養女，上訴人否認被上
訴人為楊八玉之養女不得繼承，兩造就此存有爭執。上訴人於90年5月1日書立系爭同意書，楊八玉之弟楊鍵鎰為見證人，系爭同意書記載略以：「立同意書人甲○○願將與叔叔楊鍵鎰共同持有持分土○○○區○○段○ ○段128之2地號土地所有權部過給大姊乙○○名下所有。但因分割繼承尚未滿5年依法不得移轉變更登記，故先給予土地登記謄本壹份作為憑據，待5 年登記期滿再行正本轉交或辦理登記。……自即日起土地歸屬大姊乙○○所有……」（本院卷第57頁），上訴人承認系爭同意書為真正（本院卷第60頁反面）。上訴人於88年10月15日辦理繼承登記，並繼承楊八玉遺產18筆土地，未列被上訴人為楊八玉之繼承人，詳前述，嗣於90年5月1日書立系爭同意書，由家族長輩即楊八玉之弟楊鍵鎰見證，將18筆土地中的乙筆土地即系爭土地所有權移轉給被上訴人，足認兩造因繼承財產有所爭執，上訴人將遺產一部份移轉予被上訴人，以達終止遺產繼承之紛爭之共識。上訴人書立系爭同意書具有和解之性質，可以認定。上訴人辯稱系爭同意書為單純之贈與，依據民法第408 條規定，於未移轉權利前撤銷贈與云云，為無可採。
㈢綜上，兩造就繼承財產之爭執由上訴人書立系爭同意書，為
和解契約。上訴人負有履行和解契約內容之義務，亦即將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予被上訴人。是以，被上訴人主張依據系爭同意書請求上訴人移轉登記系爭土地應有部分2分之1所有權，為有理由，應予准許。
八、被上訴人主張依據民法第199條第1項、第406 條、第1146條第1 項、第736條、第737條規定，請求就同一聲明擇一判決，因被上訴人依據系爭同意書請求移轉系爭土地所有權，為有理由，其餘即毋須再予審酌，附此敘明。
九、綜上所述，被上訴人本於和解契約之法律關係，請求上訴人移轉系爭土地所有權，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人應將系爭土地應有部分2分之1所有權移轉登記予被上訴人，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 5 月 29 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。