臺灣高等法院民事判決 97年度金上易字第3號上 訴 人 甲○○被上 訴人 兆豐證券股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年4 月
2 日臺灣士林地方法院96年度金字第19號第一審判決提起上訴，本院於民國97年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）96年3 月29日在伊公司開立證券信用交易帳戶，於96年7 月23日向伊融券賣出合晶科技股份有限公司（以下稱合晶公司）股票10張（每股新台幣219 元），但未依約於96年7 月25日前履行交割義務，伊乃依「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」第38條規定，代辦交割手續並申報違約，再於96年7 月26日回補合晶公司股票10張（每股新台幣268.5 元），損失價差新台幣（以下同）510,268 元，得請求上訴人賠償，另上訴人應依委託買賣證券受託契約第11條約定，賠償按交易金額2%計算之違約金43,800元。又上訴人於96年6 月間庫存賣出之融券合晶公司股票14張，嗣擔保維持率不足120%，上訴人未依約補足，伊依上開辦法第24條規定，於96年7 月26日回補（每股259.5 元），損失價差7,918 元，應由上訴人賠償。為此求為命上訴人給付伊561,986 元，及自支付命令送達翌日（即96年10月1 日）起至清償日止按年息5%計算之利息，伊併願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、上訴人以：96年7 月23日成交金額2,190,000 元之萬分之8之融券手續費1,752 元，屬於被上訴人之報酬，非委託其他券商處理之費用，被上訴人不得請求伊支付；伊違約時已山窮水盡，被上訴人不應再請求伊負擔千分之3 證券交易稅、違約金；兩造間關於違約金之約定，屬於定型化約款，有民法第247條之1第2、4款及消費者保護法施行細則第12條、第14條第2、3款之無效情形；兩造間簽訂之契約關於伊一旦違約即完全拋棄留倉股票處理權利等約定，屬定型化約款，有民法第247條之1第3、4款及消費者保護法施行細則第12條、第14條第2、3款等無效情形，則伊違約後，兩造間契約仍存在，被上訴人應盡注意義務處分股票，況伊於96年7 月25日與被上訴人之民生分公司經理陳俊杰協議以每股236 元回補，如於96年7 月26日中午12時30分未能成交，始改以市價回補，詎被上訴人於96年7 月26日開盤前以268.5 元回補10張，盤中再以259.5 元回補14張，違反協議及誠信、比例原則，致伊損失654,000 元，依民法第544 條、第535 條規定，被上訴人應負損害賠償責任，伊並主張與被上訴人請求之金額抵銷；兩造約定被上訴人就每月成交金額，於次月10日按每億元折讓70,000元之比率退還手續費予伊，故伊得請求被上訴人於97年8 月10日給付96年7 月1 日至24日成交金額之折讓款3,815 元，並得與本件被上訴人主張之債權抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則答辯聲明求為駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實及證據如下：㈠上訴人於96年3 月29日在被上訴人公司開立證券信用交易帳
戶，於96年7 月23日向被上訴人融券賣出合晶公司股票10張，每股219 元，計總價2,190,000 元、被上訴人手續費3,12
0 元、證券交易稅6,570 元、融券手續費1,752 元，合計2,178,558 元。但上訴人未於96年7 月25日前繳納交割保證金以履行交割義務，由被上訴人代辦交割手續，再於96年7月26日回補合晶公司股票10張，每股268.5 元，計總價2,685,000 元、證券商手續費3,826 元，合計2,688,826 元，扣除2,178,558 元後，差額510,268 元。有被上訴人提出之開戶契約總約定書、買賣報告書（原審卷第13至19、72至79頁），及上訴人提出之對帳單（原審卷第45頁）可稽。
㈡上訴人於96年6 月間向被上訴人融券賣出合晶股票14張，嗣
上訴人之信用交易帳戶之融券擔保維持率不足兩造約定之120%，上訴人未依約補足差額，經被上訴人於96年7 月26日回補合晶公司股票14張，每股259.5 元，計總價3,633,000元、證券商手續費5,177 元，扣除上訴人之擔保品價值、保證金及利息後，仍不足7,918 元。有被上訴人提出之買賣報告書（原審卷第20頁），及上訴人提出之處分差額明細表（原審卷第44頁）可稽。
五、本院得心證之理由如下：㈠被上訴人主張：上訴人未依約於96年7 月25日前履行交割義
務，應依其簽訂之委託買賣證券受託契約第11條約定，按成交金額2,190,000 元之2%計算給付違約金43,800元等語。上訴人則抗辯：上開約定屬定型化約款，有民法第247條之1第
2、4款及消費者保護法施行細則第12條、第14條第2、3款之無效情形云云。按證券交易法第158 條第1 項規定：「證券經紀商接受於有價證券集中交易市場為買賣之受託契約，應依證券交易所所訂受託契約準則訂定之。」、第2 項規定：
「前項受託契約準則之主要內容，由主管機關以命令定之。」。臺灣證券交易所股份有限公司依據上開法律授權及前財政部證券管理委員會訂定發布之「證券經紀商受託契約準則主要內容」，訂定「臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則」，經行政院金融監督管理委員會核備，於第19條第1項規定：「委託人不按期履行交割代價或交割證券者，即為違約，其與證券經紀商所訂委託買賣證券受託契約當然終止，證券經紀商得以相當成交金額之百分之七為上限收取違約金」。兩造間簽訂之委託買賣證券受託契約第11條前段約定：「甲方（即上訴人）不如期完成履行交付交割代價或交割證券時，即為違約，本約當然終止，乙方（即被上訴人）得依臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則相關規定收取違約金。」（見原審卷第74頁），明定以「臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則」第19條第1 項規定作為兩造間之違約金約定，既在法令明示許可範圍之內，難謂該約款有民法第247條之1第2、4款及消費者保護法施行細則第14條第2、3款無效情形。又查上開開戶契約總約定書內附有上訴人簽署之確認書，聲明其於合理期間內審閱委託買賣證券受託契約，並完全瞭解內容（見原審卷第77頁反面），且買賣證券受託契約第1 條載明「臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則」為該契約之一部分，上訴人復未否認受此約定之拘束，則上訴人抗辯委託買賣證券受託契約第11條關於違約金之約定，有消費者保護法施行細則第12條無效情形，亦屬事後卸責之詞，無可憑採。從而，上訴人於96年7 月23日委託被上訴人賣出股票，既不如期完成交割，被上訴人依上開約定，在「臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則」第19條第1 項規定之違約金比率限制範圍內，請求上訴人給付違約金43,800元，尚非無據。
㈡被上訴人主張：兩造間之契約關係，於上訴人違約不履行交
割義務時終止，伊嗣後進行反向處理，非基於上訴人之委託等語。上訴人則抗辯：兩造間簽訂之契約關於伊違約時契約即終止之約款，有民法第247條之1第3、4款及消費者保護法施行細則第12條、第14條第2、3款等無效情形，故伊雖違約，但兩造間契約仍存在，被上訴人反向處理行為乃處理伊委任之事務云云。查兩造間簽訂之委託買賣證券受託契約第11條前段約定上訴人違約不如期完成履行交付交割證券時，兩造間之契約當然終止（見原審卷第74頁），係援用「臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則」第19條第
1 項所定委託人違約不按期履行交割證券，其與證券經紀商所訂委託買賣證券受託契約當然終止之內容。又按證券交易法第60條第2 項規定，有關證券商為有價證券買賣之融資或融券之業務及風險管理等事項之辦法，由主管機關定之。行政院金融監督管理委員會依據該法律授權，發布「證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法」，於第10條第1 項規定：「證券商辦理有價證券買賣融資融券，應與客戶簽訂融資融券契約，並開立信用帳戶。」、第2 項規定：「前項融資融券契約內容，由證券交易所會同證券櫃檯買賣中心擬訂，報請主管機關核定。」、第28條第1 項規定：「證券商辦理有價證券買賣融資融券，應由證券交易所會同證券櫃檯買賣中心擬訂業務操作辦法，規定融資融券股票股權之行使、股息所得稅之扣繳及其他有關事項之處理等事項，於報經主管機關核定後行之。」、第2 項規定：「證券商辦理有價證券買賣融資融券，應依前項業務操作辦法為之。」。臺灣證券交易所股份有限公司據以公告「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」，經行政院金融監督管理委員會核定，於第8條第1項規定：「證券商應與委託人簽訂融資融券契約並開立信用帳戶，始得受託辦理有價證券買賣融資融券。」、第2 項規定：「前項融資融券契約由證券交易所會同櫃檯中心擬訂，報請主管機關核定。」、第19條第1 項規定：
「融資融券交易成交後，證券商應於成交日後第一營業日上午12時前... 按融券賣出成交價款乘以規定成數，向委託人收取融券保證金 ( 未滿百元部份以百元計算)。」、第38條第1 項規定：「委託人未依第19條規定按期交付... 融券保證金者，即為違約，證券商應即代辦交割手續，並註銷其信用帳戶與受託買賣帳戶，並向證券交易所或櫃檯中心申報違約及代辦交割手續... 」。臺灣證券交易所股份有限公司另公告「證券商辦理有價證券買賣融資融券契約書」，經行政院金融監督管理委員會核定，於第13條第1 項擬定：「甲方（即委託人）有操作辦法（即「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」）... 第38條第1 項... 所訂情事之一者，本契約當然終止。」（見原審卷第104 至142 頁），兩造簽訂之融資融券契約第13條即援用該範本而為約定（原審卷第79頁），顯係依法令為之。兩造間簽訂之委託買賣證券受託契約第11條前段及融資融券契約第13條關於契約當然終止之約定，既均為依法令擬定之約款，難謂有民法第247條之1第3、4款及消費者保護法施行細則第14條第2、3款所定無效情形。再查，上開上訴人簽署之確認書聲明其於合理期間內審閱委託買賣證券受託契約，並完全瞭解內容（見原審卷第77頁反面），另上開融資融券契約文末記載上訴人已詳細審閱明瞭並同意該契約書全部內容（見原審卷第77頁反面、第79頁反面），且買賣證券受託契約第1條載明「臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則」為該契約之一部分，融資融券契約第1 條載明兩造間基於有價證券買賣融資融券所生權利義務，悉依「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」之規定辦理，上訴人並未否認受此二約定之拘束，則上訴人抗辯委託買賣證券受託契約第11條、融資融券契約第13條關於契約當然終止之約定，有消費者保護法施行細則第12條無效情形，無可憑採。從而，兩造間之契約關係，因上訴人違約未於96年7 月25日履行交割及交付融券保證金義務，自96年7 月26日起終止，被上訴人於96年7 月26日進行反向處理顯非辦理上訴人委託之事務。
㈢被上訴人主張：伊於上訴人違約後次一營業日，得於任何時
點、以任何價格回補證券等語。上訴人則抗辯：兩造間簽訂之契約關於伊一旦違約即完全拋棄留倉股票處理權利等約定，有民法第247條之1第3、4款及消費者保護法施行細則第12條、第14條第2、3款等無效情形，且被上訴人未以最有利於伊之價格回補，違反誠信、比例原則並以損害伊為主要目的云云。查：
⒈按「臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則
」第19條第3 項規定：「委託人違約時，受託證券經紀商應即... 代辦交割手續。」、第4 項規定：「證券經紀商依前項規定代辦交割所受之證券或代價，應於確定委託人違約之日開始委託他證券經紀商在證券交易所集中交易市場予以處理」。「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」第24條第1 項規定，委託人信用帳戶之整戶擔保維持率低於120%，未依約補繳者，證券商應自次一營業日起準用該辦法第39條第3 項規定處分其擔保品；第38條第2 項規定，證券商依同條第1 項規定代辦交割所受之證券或代價，應於次一營業日在證券交易所集中市場或透過櫃檯中心等價成交系統委託他證券經紀商予以處理；第39條第3 項規定，證券商應於次一營業日在證券交易所集中市場或透過櫃檯中心等價成交系統委託他證券經紀商以其開立之融資融券違約處理專戶處分委託人之擔保品，委託申報未成交者，次一營業日起仍應繼續申報。又臺灣證券交易所股份有限公司公告之「證券商辦理有價證券買賣融資融券契約書」，於第7 條明定委託人信用帳戶內之擔保品價值與融資融券債務之比率低於證券商所定比率，而未依約補繳差額時，證券商得依「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」第24條規定，處分委託人之擔保品；於第8條第1項明定委託人有「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」第38條第1 項情事（即未依同辦法第19條第1 項規定，按期交付融資自備款或融券保證金）時，證券商應即處分委託人之擔保品；於第9 條第1 項明定證券商依上開第7、8條規定處分擔保品之時間及其處分價格，委託人絕無異議（見原審卷第141 、142 頁）。兩造簽訂之融資融券契約書第7 、8 、9 條亦有同上之約定（原審卷第79頁），顯係依法令為之，難謂有民法第247條之1第3、4款及消費者保護法施行細則第14條第2、3 款所定無效情形。再查，融資融券契約書文末記載上訴人已詳細審閱明瞭並同意該契約書全部內容（見原審卷第77頁反面、第79頁反面），且其第1 條載明兩造間基於有價證券買賣融資融券所生權利義務，悉依「證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法」之規定辦理，上訴人未否認受此約定之拘束，則上訴人抗辯上開融資融券契約第7 、8 、9 條約款有消費者保護法施行細則第12條無效情形，無可憑採。
⒉前揭法令及兩造之契約均未限制證券商回補交割證券或融券
之時點及其價格。又上訴人就本件被上訴人回補股票，向台灣台北地方法院提起損害賠償訴訟，經台灣台北地方法院97年度金簡上字第1 號受理，並就上開爭點函詢臺灣證券交易所股份有限公司，該公司以97年3 月31日臺證交字第0970006937號函表示：「證券價格起伏不定，故於實務上，證券經紀商為降低風險，並儘早將債權之權利義務關係確定，於次一營業日，多以成交機率最大之價格，在市場為反向處理。而『證券商辦理有價證券買賣融資融券契約書』第9 條第1項規定，其理由即在於：委託人違約在先，為使受託買進或賣出之券商得以控制其風險，並使法律關係不致日趨複雜而得及早確定，故賦予經紀商決定處分擔保品時間及價格之權限，以達衡平之原則... 證券商以漲停價格回補違約交割證券... 並無違反相關規定。」，有被上訴人提出該函文可稽（本院卷第37至39頁），並經本院調取台灣台北地方法院97年度金簡上字第1 號卷宗查核屬實（見該事件卷第36至38頁）。足見被上訴人於96年7 月26日為求順利回補，俾即時控制風險，使法律關係及早確定，以成交機率最大之價格掛單買進，難認違反法令或契約，亦無不當可言。至被上訴人回補後，同日合晶公司股票價格下降，為證券市場交易價格瞬息萬變之現象，被上訴人既無可能準確預測價格波動情勢，自難謂被上訴人有故意損害上訴人權益，致未於最有利於上訴人之時點，以最有利於上訴人之價格進場之情事。因認被上訴人上開主張為可採，上訴人所辯洵非有據。
㈣上訴人抗辯：伊於96年7 月25日與被上訴人之民生分公司經
理陳俊杰協議以每股236 元回補，如於96年7 月26日中午12時30分未能成交，始改以市價回補，故被上訴人之回補價格違反協議云云。被上訴人則否認有此協議。依民事訴訟法第
277 條前段規定，應由上訴人就所辯事實負證明之責。查：⒈台灣台北地方法院97年度金簡上字第1 號事件（第一審案號
：96年度北金簡字第3 號），陳俊杰於96年11月17日到庭否認有上開協議（見該第一審卷第56頁）。且陳俊杰提出96年
7 月25日16時50分許，被上訴人之副理與上訴人對話之錄音譯文，記載上訴人詢問是否被上訴人規定以開盤價回補？該副理表明有此規定，且係由被上訴人總公司處理，非由分公司處理等語（見該第一審卷第68頁），上訴人不爭執該對話內容之真實性，足見陳俊杰無權決定回補之時點及價格，衡情應無擅自與上訴人達成上開協議之可能。
⒉上訴人主張伊於96年7月26日下午1點許與被上訴人之通話內
容可證明兩造間有上開協議，聲請命被上訴人提出該錄音云云，被上訴人則否認保留此對話錄音。按民事訴訟法第342條規定，聲請法院命他造提出文書者，應表明文書為他造所執之事由，如未表明，難認該聲請為正當，法院自無依同法第343 條命他造提出文書，亦無從以他造未提出文書，依同法第345 條第1 項規定，逕認聲請人關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。查陳俊杰於上開事件陳述：96年
7 月26日下午1 點許，伊向上訴人回報回補結果，但未保存該錄音等語（見該第一審卷第56頁）。又臺灣證券交易所股份有限公司於上開臺證交字第0970006937號函表示其之營業細則規定證券經紀商應同步錄音電話委託，其後如以電話通知委託人成交回報事宜，應自通話日起保存2 個月，但「證券經紀商申報委託人遲延交割及違約案件處理作業要點」第
5 條第3 項規定，證券經紀商因委託人違約，反向回補代辦交割所受之證券或代價，應將處理之相關資訊通知委託人，其性質與一般委託下單後之成交回報有所不同，不適用上開營業細則之規定（見本院卷第37至39頁）。上訴人復未釋明被上訴人確有保留該次錄音之義務及事實，應認上訴人未表明錄音為被上訴人所執之事由，其聲請本院命被上訴人提出，尚非正當，不應准許，從而，不得以被上訴人未提出錄音，逕認上訴人關於該錄音之主張或依該錄音應證之事實為真實。上訴人復未提出其他積極證據以實其說，其上開抗辯委無可取。
㈤被上訴人主張：伊於受託融券賣出成交後，得向委託人收取
融券手續費、證券交易稅等語。上訴人則抗辯：伊於96年7月23日出賣合晶公司股票10張所生之融券手續費1,752 元，屬於被上訴人之報酬，被上訴人不得請求伊支付，又伊違約後山窮水盡，被上訴人應不得再收取證券交易稅6,570 元云云。按「證券經紀商受託買賣有價證券辦法」第39條規定，委託人融券賣出者，由證券商於賣出價款內扣除證券交易稅、證券商受託買賣手續費、融券手續費等款項，餘額為融券擔保品，另按規定之成數收取融券保證金。又證券交易稅條例第2 條第1 款、第3 條規定，證券交易稅向出賣有價證券人課徵，由代徵人（即證券經紀商）於每次買賣交割之當日代徵。是上訴人於96年7 月23日出賣合晶公司股票10張，業已成交，被上訴人依法即得向上訴人收取融券手續費1,752元及證券交易稅6,570 元，不因融券手續費之性質是否為被上訴人之報酬，或上訴人嗣後無資力辦理交割而有異。故上訴人抗辯被上訴人不得收取，顯然無稽。
㈥上訴人抗辯：被上訴人應依兩造間之約定，就伊於96年7 月
1 日起至24日止期間之成交金額，於96年8 月10日給付伊手續費折讓款3,815 元，並得與本件被上訴人主張之債權抵銷云云。被上訴人則否認上訴人有此債權。查上訴人所謂兩造間有按每月成交金額，於次月10日由被上訴人按每億元折讓手續費7 萬元之比例，給付折讓手續費給上訴人等語，縱令屬實，惟被上訴人所負給付義務係於當月成交後之次月發生，而兩造間之契約關係於96年7 月26日終止，經本院認定如前所述，被上訴人自不再負有於96年8 月10日給付折讓手續費予上訴人之義務，故上訴人請求被上訴人給付上開折讓款，並主張與被上訴人請求之金額抵銷，尚非可採，不生抵銷之效果。
㈦上訴人抗辯：因被上訴人反向處理及回補之價格違反兩造協
議及誠信、比例原則，致伊損失654,000 元，依民法第544條、第535 條規定，被上訴人應負損害賠償責任，並得與本件被上訴人請求之金額抵銷云云，為被上訴人否認。查被上訴人反向處理及回補之行為，非處理上訴人委任之事務，且無違反法令、契約或不當情事，業經本院認定如前所述。再查，上訴人於台灣台北地方法院97年度金簡上字第1 號事件請求被上訴人賠償上開損害，經該法院於97年10月24日判決上訴人敗訴確定，有被上訴人提出之判決書可稽（本院卷第62至75頁），依民事訴訟法第400條第1項規定，該確定判決所裁判之訴訟標的法律關係（即上訴人主張民法第544 條、第535 條損害賠償請求權）於兩造間有既判力，上訴人不得於本件訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，本院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。故上訴人此部分抵銷抗辯為無理由，不生抵銷之效果。
㈧按臺灣證券交易所股份有限公司公告之「證券商辦理有價證
券買賣融資融券契約書」及兩造簽訂之融資融券契約書第9條第2 項明定，被上訴人處分擔保品之所得，不足抵充上訴人所負融券債務時，上訴人應立即清償，否則被上訴人得追償之（見原審卷第79、142 頁）。又兩造簽訂之委託買賣證券受託契約第11條約定，上訴人違約不如期完成履行前項規定代辦交割所受之證券或代價，應於確定委託人違約交割證券時，被上訴人得處分因委託買賣關係所收受上訴人之財物，其處分所得代價與應付上訴人之款項，於合併抵充上訴人應償付之債務及費用，及因委託買賣關係或終止契約所生損害賠償之債務與違約金後，如尚有不足，得向上訴人追償之（原審卷第74頁）。本件上訴人違約未履行交割證券義務，經被上訴人代辦交割手續、回補合晶公司股票10張而支出費用，雖以上訴人出賣股票之所得抵充，尚不足510,268 元，另上訴人之融券擔保金不足，未依約履行補足義務，經被上訴人補回合晶公司股票14張所支出之費用，以處分上訴人之擔保品所得及保證金、利息予以扣抵後，仍不足7,918 元，揆諸前揭規定，被上訴人自得向上訴人追償差額共計518,186 元。
㈨綜上所述，被上訴人本於兩造間簽訂之委託買賣證券受託契
約第11條前段、「臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則」第19條第1 項規定請求上訴人給付違約金43,800元，及自支付命令送達翌日（即96年10月1 日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息；又本於兩造簽訂之融資融券契約書第9 條第2 項、委託買賣證券受託契約第11條約定，請求上訴人給付差額損失518,186 元，及自支付命令送達翌日（即96年10月1 日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依被上訴人之聲請，為附條件之假執行宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
書記官 張淑芬