臺灣高等法院民事裁定 98年度上字第1040號上 訴 人 洪錦坤
洪柏棋上2人共同訴訟代理人 陳啟昌律師被 上 訴人 李東華（即李得川承受訴訟人）
李東興（即李得川承受訴訟人）共 同訴訟代理人 張立中律師複 代理人 江曉智
林虹伶上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國98年5月12日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1678號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院裁定如下：
主 文追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁判意旨參照）。
二、查被上訴人之被繼承人李得川（於民國〈下同〉97年2月24日死亡）於原審就坐落臺北縣三重市○○○段724、724-1、724-2、724-3、724-4地號土地（724-2地號嗣併入724-1地號，下稱系爭土地）共同設定權利範圍各為81.69、70.52平方公尺之地上權（收件字號分為臺北縣三重地政事務所79年重登字第002568號、第022576號，下稱系爭地上權）存續期間內，請求酌定上訴人洪錦坤（為系爭權利範圍81.69平方公尺之地上權人）、洪柏棋（為系爭權利範圍70.52平方公尺之地上權人）分別應給付之地上權租金（見原審卷㈠第193-197頁）。嗣上訴人上訴本院後，李得川之繼承人即被上訴人為訴之追加（見本院卷第90-96、105-108、164-175、219-221頁）即㈠先位請求：以上訴人未依約給付系爭地上權之租金，經李得川代表系爭土地全體共有人催告上訴人繳納未果，而終止系爭地上權契約；又系爭地上權內之建物係分別於3年建造之磚造建物、38年存在之木磚造建物，均已逾耐用年限，系爭地上權存續期間因而屆滿，是被上訴人以系爭地上權或因被上訴人行使終止權，或地上權期限屆滿而消滅，依民法第839條第1項但書、同法第767條第1項規定請求上訴人分別塗銷系爭地上權之登記，並分將系爭土地上之建物騰空、拆除，返還土地予被上訴人及其他共有人，暨給付系爭地上權起訴前5年租金及自追加之日起至返還該土地日止相當於租金之不當得利。㈡備位請求：系爭地上權未定有期限，惟存續期間均已逾20年，且系爭地上權內之建物或早滅失重建或以非正常方法勉強維持不倒，系爭地上權成立之目的已不存在，及斟酌現存建物落後當地都市發展局勢影響市貌及都市發展，暨被上訴人負擔高額地價稅等情況，依民法第883-1規定請求法院終止系爭地上權後，上訴人應分別塗銷系爭地上權之登記，並分將系爭土地上之建物騰空、拆除，返還土地予被上訴人及其他共有人，暨給付系爭地上權起訴前5年租金及自本案判決確定之日起至返還該土地日止相當於租金之損害賠償。並將於原審所請求酌定系爭地上權租金及該租金之給付列為次備位請求。
三、被上訴人於本院追加先位以上訴人未給付地上權租金而終止系爭地上權，及系爭地上權存續期間因其上建物已逾耐用年限而屆滿，並依系爭地上權已消滅所為之請求；備位依系爭地上權已逾20年，其存在目的已不存在及其他情狀，請求法院依民法第833-1條規定終止系爭地上權；則被上訴人追加之先、備訴訟均係以系爭地上權之「消滅」為前提，並以包括租金支付與否、合法行使終止權與否、地上建物是否滅失及其他與地上權存在目的存否之情況等為主要爭點。而被上訴人於原審請求法院酌定系爭地上權之租金，則以系爭地上權之「存在」為前提，並以兩造有無約定租金、約定租金是否合理等為其主要爭點。是以被上訴人所為之追加與原訴之主要爭點並無共同性，被上訴人所為追加之訴及原訴請求利益之主張在社會生活上難認為同一，且被上訴人於原審係以其曾催告上訴人給付系爭地上權租金，未獲置理，認無與上訴人洽談租金之可能而請求酌定租金（見原審卷㈠第196、195頁），亦即被上訴人於原審亦未能提出系爭地上權租金經兩造約定之數額，始有請求法院酌定之必要，則被上訴人於原訴請求之訴訟及證據資料，尚難認於追加之訴審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，而得期待於追加請求之審理時加以利用，本院尚無從將原訴及追加之訴在同一程序中加以解決，且對於上訴人程序權之保障亦有不利之影響，追加之訴與原訴間之基礎事實即非屬同一，而上訴人復未同意，是被上訴人此部分追加之訴自不應准許，應予駁回。
四、至被上訴人最初於96年5月11日具狀向原審法院起訴時，係以上訴人未按系爭土地申報地價百分之10計算之年租金（並非兩造約定之地上權租金額）支付，經催告後仍未獲上訴人給付，而終止系爭地上權，並請求塗銷系爭地上權登記、給付起訴前5年相當於租金之不當得利（下稱初始訴訟，見原審卷㈠第4-7頁），固經被上訴人提出催告租金及終止之律師函及其掛號郵件收件回執（見原審卷㈠第26-34頁）為憑。旋經上訴人否認兩造間有租金之約定，抗辯被上訴人請求給付租金無理由（見原審卷㈠第112頁），被上訴人乃於原審為訴之變更如前述之原審請求（見原審卷㈠第193-197頁）。亦即被上訴人於原審為訴之變更後經視為撤回之初始訴訟，再經被上訴人於本院再行起訴而為如前述訴之追加之先位請求，追加之訴包含初始訴訟，其證據資料自為相同或有共通性，則該初始訴訟之訴訟、證據資料自不得作為原訴與追加之訴間有無同一性、一體性或得相互利用，以判斷原訴與追加之訴是否基於同一基礎事實之依據，併予敘明。
五、據上論結，本件被上訴人追加之訴為不合法，爰依民事訴訟法第463條、第249條第1項第6款、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
民事第十八庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 李華安