臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1055號上 訴 人 財團法人桃園縣私立啟新社福會法定代理人 乙○○訴訟代理人 許朝財律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 呂福元律師複 代理 人 許淵秋律師上列當事人間請求確認會議決議無效事件，上訴人對於中華民國98年8 月31日臺灣桃園地方法院97年度訴字第1744號第一審判決提起上訴，本院於99年9 月14日辯論終結判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人之法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，固為民事訴訟法第170 條所明定。惟此項規定，依同法第173 條前段規定，於有訴訟代理人時不適用之。查：
㈠上訴人原董事長王松壽於民國（下同）94年12月19日辭職，
上訴人之董事會隨即於94年12月21日上午10時召開第5 屆第
2 次董事會議第5 次續會，並作成「推舉常務董事乙○○為代理董事長」之決議，其任期應代理至該屆董事長原訂任期即98年6 月30日屆滿為止，有兩造不爭執真正之董事會會議紀錄（見原審卷第22頁）、願（就）任董事同意書（附原審法院98年度聲字第1435號卷）可憑。
㈡被上訴人於97年10月7 日提起本件訴訟，列載上訴人之董事
長乙○○為法定代理人，有起訴狀可證（見原審卷第4 頁）；上訴人亦以乙○○為法定代理人，委任許朝財律師為有特別代理權之訴訟代理人，則有委任狀可憑（見原審卷第39頁）。
㈢被上訴人嗣以原審法院97年10月27日97年度裁全字第4806號
准許「被上訴人以新台幣伍拾萬元或同面額之金融機構無記名可轉讓定期存單為相對人供擔保後，上訴人在本院97年度訴字第1744號確認會議決議無效訴訟確定前，不得授與第三人乙○○行使相對人董事長之職務及權限」之假處分裁定為執行名義，聲請原審法院以97年度司執全字第2155號假處分強制執行事件，於97年11月5 日向上訴人核發「上訴人在該院97年度訴字第1744號確認會議決議無效訴訟確定前，不得授與乙○○行使董事長之職務及權限」之執行命令，上訴人於97年11月20日收受該執行命令，有上開裁定、執行命令、、送達回證（見原審法院97年度司執全字第2155號卷第6 頁、第11頁、第17頁）可證。是上訴人於97年11月20日收受該執行命令時起，不得授與第三人乙○○行使董事長之職務及權限，則乙○○自是日起暫時不能執行其法定代理權，解釋上應屬「當事人之法定代理人死亡或其代理權消滅者」。惟，上訴人於原審委任許朝財律師為訴訟代理人，依民事訴訟法第173條規定，其訴訟程序不當然停止。
二、次按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1 項、第2 項分別定有明文。是受訴法院之審判長指定選任特別代理人，應限於因「對於無訴訟能力人為訴訟行為之人」或「無訴訟能力人之親屬或利害關係人」之「聲請」始得為之。查，上訴人於97年11月20日收受執行命令時起，不得授與第三人乙○○行使董事長之職務及權限，乙○○自是日起不能行使法定代理權，惟上訴人委任許朝財律師為訴訟代理人，訴訟程序並不當然停止，均如前述，尚無被上訴人對於無訴訟能力人為訴訟行為，或上訴人有為訴訟必要，因無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害之情事；兩造復均陳明未「聲請」原審審判長選任特別代理人（見本院卷第67頁反面），則原審於98年8月4日言詞辯論時，未經當事人或利害關係人之聲請，當場指定上訴人之訴訟代理人許朝財律師為上訴人之特別代理人（見原審卷第106 頁言詞辯論筆錄），於法即有未合。
三、上訴人收受原法院97年度裁全字第4806號裁定後，提起抗告，經本院於98年6月8日以97年度抗字第2067號裁定廢棄原裁定；被上訴人不服，提起再抗告，經最高法院於98 年8月21日駁回再抗告確定，分別有各該裁定可憑（見本院卷第40頁） ；原審執行法院於98年9月29日撤銷上開執行命令，於同年10月7日送達兩造，有執行命令、送達回證可證 （見原審法院2155號執行卷第89-92頁 ）。至此，第三人乙○○之董事長職權已然回復，則「許朝財律師」以上訴人「特別代理人」身分於98年9月29日提起本件上訴後（ 見本院卷第8頁），另由乙○○以上訴人法定代理人資格委任許朝財律師為第二審訴訟代理人，於98年11月19日提出上訴理由狀（見本院卷第12-16頁），進行本件訴訟程序，即屬適法，合先敘明。
四、再按訴之預備合併因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448 條），是該備位原告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位原告之訴即生移審之效力。上訴審若認先位之訴無理由時，即應就備位原告之訴加以裁判（最高法院94年度台上字第283 號判決參照）。
本件被上訴人備位請求確認系爭會議之決議無效之訴部分，因其先位請求確認系爭會議之決議不存在之訴於第一審勝訴而未受裁判，惟被上訴人備位之訴，於上訴人合法上訴後，已生移審效力；本院於98年11月25日行使闡明權，被上訴人復主張於其先位之訴為無理由時，請求對備位之訴為裁判（見本院卷第20頁反面），是本院如認被上訴人先位之訴無理由時，尚應就被上訴人備位之訴加以裁判。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人（原名財團法人桃園縣私立中壢育幼院）之董事會於民國（下同）94年12月21日召開第5 屆第2 次董事會會議第5 次續會（下稱系爭會議），並作成「推舉常務董事乙○○為『代理董事長』」之決議，詎第三人乙○○竟偽造「經出席董事同意改選，全數通過乙○○當選『新任董事長』」之會議決議（下稱系爭決議），致桃園縣政府誤認第三人乙○○當選為新任董事長，並於95年1 月23日函覆同意備查，並載明任期至本屆董事長原訂任期屆滿為止，足證乙○○偽造「經出席董事同意改選，全數通過乙○○當選『新任董事長』」之決議不存在、無效；伊於97年9月2 日經上訴人第1 屆第13次董事會決議推舉為代理董事長，乙○○竟以前開偽造之會議決議，自命為新任董事長，拒不辦理代理董事長交接事宜，致被上訴人之法律地位有受侵害之危險，爰先位請求確認系爭決議不存在；備位請求確認系爭決議無效等語。
二、上訴人則以：伊之捐助章程並無代理董事長之相關規定，王松壽請辭後，伊遵循前例召開董事會改選「代理」董事長，經桃園縣政府要求更正，始知伊選舉「代理」董事長乃肇因於對捐助章程等相關法令誤解所致，伊召開董事會係為選舉乙○○遞補王松壽所留董事長遺缺，全體董事對乙○○擔任董事長均無異議，自亦有選任乙○○為新任董事長之意等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：確認上訴人於94年12月21日所召開系爭會議關於通過乙○○當選新任董事長之決議不存在。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第21頁- 反面）：㈠上訴人（原名財團法人桃園縣私立中壢育幼院）之董事會於
94年12月21日召開系爭會議，作成文字記載為「推舉常務董事乙○○為代理董事長」之決議。
㈡上訴人函報推舉乙○○為代理董事長之會議紀錄，經桃園縣
政府於95年1 月12日以府社婦字第0940362012號函函覆上訴人以：「…有關貴院王松壽董事長於94年12月19日請辭，並經出席董事推舉乙○○君為代理董事長，請貴院儘速召開董事會議，改選相關人員。請貴院於95年1 月31日前依法完成董事會改選，逾期未完成改選者，本府將依民法第62條等相關規定，聲請法院為必要之處分。
㈢乙○○以上訴人名義，檢附上訴人董事會「經出席董事同意
改選，全數通過乙○○當選新任董事長」之會議紀錄，報陳桃園縣政府核備。桃園縣政府於95年1 月23日函覆同意備查，並載明乙○○為上訴人新任董事長，任期至本屆（第5 屆）董事長原訂任期屆滿為止。
㈣乙○○嗣以上訴人法定代理人名義向原法院聲請變更章程（
即95年法字第7 號）後，由全體董事出具印鑑證明蓋用印鑑章向本院聲請變更法人登記（即95年度法登字第149號）。
㈤修訂前上訴人之捐助章程第8 條規定：「本院董事會，用無
記名連記法選舉常務董事5 名並就常務董事中用無記名單記法選舉一人為董事長，均以得票最多者為當選，董事長綜理會務對外代表本會，前項董事均無給職，但董事長、常務董事，經常到會辦公者，得在預算內支給交通費，董事會必要時得酌設雇員辦理文牘庶務等事項。」；嗣於95年5月23 日修正後第8條規定：「本會董事會，用無記名單記法選舉一人為董事長，以得票最多者為當選，董事長綜理會務對外代表本會，前項董事均無給職，但董事長、董事，經常到會辦公者，得在預算內支給交通費，董事會必要時得酌設雇員辦理文牘庶務等事項。董事長如有違反章程、法令之行為或不能勝任之情事，董事得罷免之，並重新改選」。
五、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 項、第2 項定有明文。
所謂「即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言」（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。查：
㈠被上訴人主張：伊經上訴人於97年9 月2 日召開之董事會推
選為代理董事長，第三人乙○○卻以上開偽造之系爭決議自命為上訴人之新任董事長，拒不辦理交接事宜，致伊法律上地位有受侵害之危險，自有除去之必要云云；被上訴人則抗辯本件無確認之法律上利益等語。經查，被上訴人主張其代理董事長地位有受侵害之危險，係因「第三人乙○○」自命為上訴人新任董事長，拒不辦理交接事宜所致，其不安之狀態顯係存在「被上訴人」與「第三人乙○○」之間，則「被上訴人」對「上訴人」 依民事訴訟法第247條提起本件確認之訴，自不足以除去 被上訴人所主張上開之不安狀態。
㈡被上訴人主張：伊經上訴人於97年9 月2 日召開之董事會推選為代理董事長云云，上訴人固予否認。惟：
⒈被上訴人代理董事長之任期應至該屆董事長原訂任期即98
年6 月30日屆滿為止，有願（就）任董事同意書（附原審法院98年度聲字第1435號卷）可憑；上訴人辦理更名登記後，已分別由訴外人即上訴人之董事王興岡於98年7 月3日召集代表大會，辦理董事改選並選任王興岡為董事長；乙○○另於98年7 月9 日召集代表大會，選任乙○○為董事長；被上訴人等8 位董事提議於98年7 月20日召開臨時董事會討論召開代表大會選舉下屆董事，並推舉王興岡為代表大會召集人，訂於98年8 月4 日召開代表大會選舉董事，同時召開董事會選舉王興岡為董事長，有各該會議紀錄附原審法院98年度聲字第1435號卷可憑，此據本院調卷查核明確，是被上訴人代理董事長之任期既因該屆董事長任期屆滿無再任代理董事長之可能，則被上訴人提起本件確認之訴顯無排除其所主張代理董事長被侵害危險之實益。
⒉被上訴人請求確認之標的係上訴人於「94年12月21日」召
開系爭會議通過乙○○當選新任董事長之決議不存在，該決議與被上訴人是否經上訴人於「97年9月2日」召開董事會決議通過其為合法代理董事長，分屬二事，是本件確認判決亦不足以排除上訴人否認被上訴人於「97年9月2日」經董事會通過為合法代理董事長之不安狀態。
⒊況，上訴人否認被上訴人為合法之代理董事長，應係否認
兩造間有合法之委任關係存在，被上訴人不請求確認委任關係，而逕自請求確認系爭決議不存在、無效等基礎事實，依首揭說明，亦非法之所許。
㈢關於本件訴訟之確認利益，經本院於98年12月30日準備程序
（見本院卷第34頁）、98年12月30日言詞辯論期日（第45頁反面）、99年7月21日準備程序（第78-80頁）一再行使闡明權，命被上訴人陳明，被上訴人仍堅持為前述之主張，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人主張其代理董事長地位有受侵害之危險云云，因其確認系爭決議不存在之基礎事實，尚可提起其他訴訟；其請求確認系爭決議不存在，無法除去上訴人否認其代理董事長之不安狀態；被上訴人代理董事長之任期業已屆滿，被上訴人無再任代理董事長之可能，本件確認之訴無排除其代理董事長不安狀態之實益；被上訴人主張第三人乙○○拒不辦理交接致其代理董事長地位受侵害之危險，不得以對上訴人提起本件確認判決予以排除，足認本件確認之訴無確認利益，則被上訴人請求確認系爭會議通過乙○○當選新任董事長之決議不存在（法律事實），於法即屬無據，不應准許。原審判決該決議不存在，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。被上訴人備位依據民事訴訟法第24
7 條規定，請求確認系爭會議通過乙○○當選新任董事長之決議無效部分，無確認利益，亦如前述，則其備位之訴，於法亦難謂為有據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
民事第十四庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。