臺灣高等法院民事判決 98年度上字第107號上 訴 人 臺北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人 乙○○訴訟代理人 李宜光律師被上訴人 利德工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡鴻斌律師
盧仲昱律師上列當事人間請求給付保證金事件，上訴人對於中華民國97年10月6日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3854號第一審判決提起上訴，本院於98年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）418萬6700元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）90年4月16日簽訂「內湖污水處理廠工程第4標（景觀工程）工程合約」（下稱系爭工程合約），系爭工程於91年11月2日完工，92年3月5日驗收完畢。嗣伊經法務部調查局臺北市調查處於93年5月間告知：被上訴人於辦理系爭工程期間，違反政府採購法第65條第1項規定，將工程轉包予訴外人綠達工程股份有限公司（下稱綠達公司，公司負責人為侯憲明）、仙荷國際股份有限公司（下稱仙荷公司，登記負責人為鄭芳育，係侯憲明之配偶）等情，伊乃依政府採購法第103條規定，予以被上訴人停權1年之處分，被上訴人不服提起申訴，經臺北市政府採購申訴審議委員會以訴93019號審議判斷書，駁回申訴確定。依系爭工程合約第8條第1項第6款約定：乙方（即被上訴人）依投標須知所繳納之履約保證金有違反政府採購法第65條規定轉包之情形者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任；又依政府採購法第66條第1項規定，得標廠商違反同法第65條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償；而系爭履約保證金之性質，亦屬違約定金及最低損害賠償額之預定，伊得依系爭工程合約第8條第6款及政府採購法第66條第1項規定，行使沒收履約保證金之形成權，故伊得請求被上訴人返還已領回之履約保證金593萬6700元。被上訴人經伊催告均置之不理，伊得依民法第334條、第335條規定，將伊積欠被上訴人之工程保固保證金175萬元，與被上訴人應繳回予伊之履約保證金593萬6700元互為抵銷，抵銷後之餘額為418萬6700元。爰依系爭工程合約第8條第6款、政府採購法第66條第1項及民法第179條規定（按上訴人追加依民法第179條規定請求被上訴人返還履約保證金，已經原審准許為訴之追加；另上訴人主張依系爭工程合約第8條第6款及政府採購法第66條第1項規定，行使沒收履約保證金之形成權，經原審認非屬訴之變更追加，依民事訴訟法第258條第1項規定，被上訴人不得聲明不服），求為命被上訴人給付418萬6700元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程早已完工並驗收完畢，工程保固期間亦已屆滿，兩造間之工程契約關係已經消滅，被上訴人不得請求伊返還履約保證金。況系爭工程合約第8條第6款亦未約定上訴人依約發還履約保證金後，得予追繳或伊仍應繳回該保證金。另依系爭工程合約投標須知第43條第（二）款約定：「履約保證金之有效期，除招標文件另有規定者外，應較竣工期限長120日以上」，顯見系爭工程之履約保證金，旨在保證系爭工程合約之履行，系爭工程既已完工結案，上訴人並已依約發還，迄今復已遠超過約定之履約保證金有效期限，伊自無庸繳回履約保證金。上訴人既已全數返還設質之定期存單，其行使沒收履約保證金之質權亦已消滅。伊並無違法轉包之情事，伊未提起行政訴訟，非即伊有違法轉包，上訴人不得請求伊繳回履約保證金。縱認本件履約保證金係違約定金，如予沒收，亦屬過高，而與上訴人並未受有損害顯不成比例，應認本件履約保證金並非違約定金。另上訴人請求伊給付履約保證金，準用或類推適用民法第514條第1項規定，應已罹於時效而消滅。又上訴人未受有損害，亦與民法179條要件不符，上訴人不得依該規定，請求伊返還履約保證金等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於90年4月16日簽訂系爭工程合約，系爭工程已於91年11月間完工，92年3月間驗收完畢，上訴人已將被上訴人繳納之履約保證金593萬6700元發還予被上訴人。
（二）上訴人以被上訴人違約轉包為由，依政府採購法第103條規定予以被上訴人停權1年之處分。被上訴人不服提起申訴，經臺北市政府採購申訴審議委員會於94年1月26日以訴93019號採購申訴審議判斷書，駁回申訴確定。
（三）訴外人侯憲明（即自被上訴人轉包系爭工程之廠商負責人）為順利施作系爭工程，於系爭工程辦理第3次變更設計時，為取得其他各家廠商之報價單，涉犯偽造文書罪，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第677號刑事判決判處有期徒刑3月。
（四）證據：系爭工程合約、臺北市政府採購申訴審議委員會訴93019號審議判斷書、臺灣士林地方法院95年度訴字第677號刑事判決（見原審卷6-11、13-18、46-55頁）。
四、上訴人請求被上訴人返還已經發還之履約保證金有無理由，論述如下：
（一）按履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。經查系爭工程之履約保證金，依投標須知規定，其有效期應較竣工期限長120日以上（見本院卷54頁），系爭工程既已完工並驗收完畢，上訴人復已將被上訴人繳納之履約保證金593萬6700元發還予被上訴人，應認被上訴人已解除上訴人之擔保責任。雖系爭工程合約第8條第1項第6款約定：
乙方（即被上訴人）依投標須知所繳納之履約保證金有違反政府採購法第65條規定轉包之情形者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任；及政府採購法第66條第1項規定：
得標廠商違反同法第65條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償；惟上開約定及規定，應係於尚未發還保證金之情形，始有其適用，並非得依上開約定或規定，請求返還已發還之履約保證金，上訴人依上開約定及規定，請求被上訴人返還已發還之履約保證金，為不足取；且因履約保證金既已發還，上訴人主張行使沒收履約保證金之形成權，亦屬無據。
另民法第249條第2款係規定：契約因可歸責於付定金當事人之事由，致「不能履行」時，定金不得請求返還；而系爭工程合約業已履行完畢，並非不能履行，上訴人主張本件履約保證金之性質，亦屬違約定金及最低損害賠償額之預定，伊得依上開約定及規定，行使沒收履約保證金之形成權，請求被上訴人返還履約保證金云云，亦不足取。
（二）另查系爭工程之履約保證金為上訴人所繳納，其係因已履行系爭工程合約完竣，依上訴人之發還行為而領回履約保證金，並非無法律上之原因而受利益，上訴人主張依民法第179條規定，請求被上訴人返還履約保證金，亦屬無據。末按本件係依上訴人主張之法律關係認定上訴人不得請求被上訴人返還履約保證金，至上訴人得否依其他法律關係請求被上訴人給付，不在本件審酌範圍，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依系爭工程合約第8條第6款、政府採購法第66條第1項及民法第179條規定，請求被上訴人給付593 萬6700元及及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
貳、反訴部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、被上訴人提起反訴主張：系爭工程之保固期限早已屆滿，上訴人應依約返還伊保固保證金174萬3512元。上訴人在本訴主張伊應繳回履約保證金593萬6700元於法無據，自不得以積欠伊之保固保證金與上開履約保證金為抵銷。爰依系爭工程合約約定，請求上訴人返還保固保證金，求為命上訴人給付174萬3512元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決。
上訴人則以：被上訴人將系爭工程轉包予他人施作，依系爭工程合約第8條第6款、政府採購法第65條、第66條及民法第179條規定，伊得請求被上訴人返還履約保證金。伊積欠被上訴人之175萬元之工程保固保證金，與被上訴人應返還之履約保證金593萬6700元互為抵銷後，已無餘額，被上訴人不得請求伊返還保固保證金云云，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張系爭工程之保固期限早已屆滿，上訴人應依約返還伊保固保證金174萬3512元，為上訴人所自認（按上訴人自始陳述積欠被上訴人保固保證金175萬元─見原審卷4頁背面）；而上訴人抗辯被上訴人應繳回履約保證金593萬6700元為無理由，已詳如本訴所述，上訴人抗辯以被上訴人應繳回之履約保證金與伊積欠被上訴人之保固保證金抵銷云云，為不足取。被上訴人依系爭工程合約約定，請求上訴人返還保固保證金174萬3512元，應屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依系爭工程合約約定，請求上訴人返還保固保證金174萬3512元及自反訴狀繕本送達翌日即97年7月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
叁、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌
後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。