臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1076號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 朱昭勳律師
許民憲律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 路春鴻律師複 代理人 黃淑芬律師上列當事人間因土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98年9月11日臺灣新竹地方法院97年度訴字第58號第一審判決提起上訴，本院於99年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外，訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再將坐落新竹縣○○鎮○鄉段○○○○號、面積四七四七平方公尺，權利範圍應有部分二二二九分之二八六之土地及坐落同前地段六六四地號、面積一八九點七二平方公尺，權利範圍應有部分二二二九分之二八六之土地所有權移轉登記予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十五分之十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人與訴外人即被上訴人之父廖來貴原簽訂有分家協議書，其中第3條內容略謂：「甲方（即廖來貴）承耕劉家鏡所有坐○○○鎮○○○段第596號等2筆水田（○○○鎮○○○段596及598-12號土地2筆土地），如得承買時應由甲乙雙方平均負擔，並將該土地平均分配，應將第1條所載甲者所有土地（○○○鎮○○○段○○○○號土地）無條件交還甲者自耕。惟該筆土地由業主賣與他人如得2分之1權利購其權利由甲者獨得，同時甲者所有第1條土地持分3分之1無條件贈與乙者（即上訴人）取得，移轉登記規費仍應雙方負擔。上開承租耕地出賣所得權利未達2分之1以下或收回時與第1條所載土地按分計算。」是新竹縣○○鎮○○○段596及598-12號土地（下稱系爭耕地），於有解決之前提下，由地主收回或售予他人，佃農廖來貴如得到一半之給付，應將其所有坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號土地（重測後為新竹縣○○鎮○鄉段○○○○號土地、面積4,747平方公尺、權利範圍743分之260，及同地段664地號土地、面積189.72平方公尺、權利範圍743分之260，下稱系爭土地）無條件移轉登記予上訴人。惟廖來貴往生後，其繼承人即訴外人廖德財繼承系爭耕地之承租權，而被上訴人則繼承系爭土地，然廖德財竟與地主即訴外人劉邦能成立調解，由劉邦能給付新臺幣（下同）130萬元予廖德財，作為承租人廖德財放棄耕作權由地主收回承耕地之對價。詎被上訴人為規避上訴人與廖來貴間分家協議書約定應無條件移轉系爭土地予上訴人之義務，竟於76年間由被上訴人與原審共同被告巫江銘通謀勾串，虛偽訂立土地買賣契約，向新竹縣竹東地政機關辦理移轉登記，將系爭土地移轉登記予巫江銘，經刑事判決二人偽造文書確定在案。是依民法第113條、第179條規定，被上訴人與巫江銘基於通謀之買賣行為所辦理之土地移轉應屬無效，巫江銘因無效之法律行為，取得土地所有權人登記名義，對於被上訴人負有回復原狀之義務，惟被上訴人卻長期未行使請求回復原狀之權利，有怠於行使權利之事實，上訴人自得依民法第242條，以被上訴人之債權人地位，請求巫江銘應就系爭土地以買賣為原因經新竹縣竹東地政事務所收件，於76年7月29日所為之所有權移轉登記，予以塗銷；被上訴人另應將系爭土地移轉登記給上訴人等情。原審判命巫江銘就系爭土地，於76年7月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，被上訴人應將系爭土地1/2之所有權移轉登記予上訴人，另駁回上訴人其餘之請求。巫江銘及被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，該部分已告確定；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應再將系爭土地1/2之所有權移轉登記予上訴人；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：依分家契約書第3條第1項約定，上訴人與廖來貴當時係約定倘若地主欲出售系爭耕地，而承耕之廖來貴得向其購買時，其價金應由上訴人與廖來貴平均分擔，換言之，如上訴人不願分擔價金致不能向地主承買時，上訴人自不得主張其後之權利；本件上訴人因不願共同向地主承買，故意不履行前開義務，而促使該約定第2、3項條件成就，依民法第101條第2項規定，自應視為條件不成就，是上訴人請求移轉系爭土地所有權，顯屬無據。縱認上訴人並非故意以不正當的行為促其條件之成就，兩造間仍應依分家契約書第3條第3項約定履行，即廖來貴僅需將分家契約書第1條所示610地號土地應按其持分3分之1（即系爭土地），由廖來貴與上訴人各取得2分之1的權利，亦即廖來貴僅應將所有系爭土地移轉其中2分之1之權利予上訴人，而上訴人竟請求移轉全部，亦與分家契約書所為約定有違等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠上訴人與廖來貴為兄弟，上訴人為被上訴人之叔叔，廖來
貴於73年間去世後，其所有之系爭土地由被上訴人繼承取得，系爭耕地權利則由廖德財繼承取得。
㈡被上訴人於76年7月29日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予巫江銘所有。
㈢被上訴人及巫江銘因前開土地買賣，曾經臺灣新竹地方法
院檢察署以78年度偵字第5856號及79年度偵字第3204號提起偽造文書之公訴，經原法院刑事庭以79年度易字第404號判決有罪，並經本院79年度上易字第4736號判決駁回上訴確定。
㈣劉邦能及廖德財因耕地租佃爭議，曾於96年7月9日成立調
解，由劉邦能給付130萬元予廖德財，廖德財放棄系爭耕地之耕作權。
四、兩造爭執要旨：㈠本件上訴人是否以不正當行為促使條件成就，應視為條件不成就？㈡本件被上訴人應移轉系爭土地與上訴人之應有部分究為260/743抑或260/1486？茲分述之：
㈠本件上訴人並非以不正當行為促使條件成就：
本件被上訴人辯稱：上訴人故意不履行分家契約書第3條第1項共同承買系爭耕地之義務，促使同條第2、3項之條件成就，依民法第101條第2項規定，自應視為條件不成就云云，經查：
⒈按因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其
條件之成就者，視為條件不成就，民法第101條第2項定有明文。又所謂促其條件之成就，必須有促其條件成就之故意行為，且須該行為為不正當，始得視為條件不成就（最高法院67年台上字第770號、84年度台上字第2461號判決參照）。
⒉本件上訴人主張被上訴人應依分家契約書之約定移轉系
爭土地所有權應有部分均為743分之260予上訴人之事實，業據其提出分家契約書為證，被上訴人對於其被繼承人廖來貴與上訴人確立有分家契約書一節亦不爭執，僅以上開理由為辯。
⒊而查，上訴人與被上訴人之被繼承人廖來貴所書立分家
契約書第3條第1項係約定：「甲方（即廖來貴）承耕劉家鏡所有坐○○○鎮○○○段第五九六號等二筆水田，如得承買時，應由甲乙雙方平均負擔，並將該土地平均分配，同時應將第壹條所載甲者所有土地無條件交還甲者自耕。」等語，第3條第2項約定：「惟該批土地由業主賣與他人，如得2分之1權利時，其權利由甲者獨得，同時甲者所有第壹條土地持分3分之1，無條件贈與乙者取得…」等語，第3條第3項則係約定：「假上開承租耕地出賣所得權利未達2分之1以下或收回時，與第壹條所載土地按分計算」等語，易言之，上訴人與被上訴人之被繼承人廖來貴係約定，如得承買系爭耕地時，應由其等共同承買，平均負擔買受價金，並平均分配耕地權利，而該約定第2、3項則係地主出賣系爭耕地予他人之情形，與第1項係由上訴人與被上訴人之被繼承人廖來貴共同承買耕地之情形不同，且所謂「條件」，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，而分家契約書第3條第2、3項之條件乃系爭耕地地主出賣系爭耕地予他人之事實，然該地主出賣系爭耕地予他人之事由是否發生與第1項上訴人與被上訴人之被繼承人廖來貴是否共同承買系爭耕地間並無必然關係，縱上訴人未與被上訴人之被繼承人廖來貴（或繼承系爭耕地之訴外人廖德財）共同承買系爭耕地，亦不必然造成地主出賣系爭耕地予他人致上訴人得以請求被上訴人履行分家契約書第3條第2、3項之情形，自不生被上訴人所稱：上訴人故意不共同承買系爭耕地，促使分家契約書第3條第2、3項之條件成就問題。再者，上訴人是否得承買系爭耕地，涉及系爭耕地所有權人即地主是否願意出賣及買賣價金、標的範圍等買賣條件，應由買賣雙方共同決定，並非得由任何一方片面決定；系爭耕地部分由訴外人廖德財繼承，上訴人與訴外人廖德財得否共同承買，亦與訴外人廖德財有無承買意願、能力等因素有關，均非上訴人一人所得決定，且證人即系爭耕地地主之調解代理人劉興吉於原法院審理時證述：「（究竟有無曾經要賣土地給廖德財？）廖德財沒有辦法買，因為他沒有錢，他說給他權利金就好，這是他調解時所講的。..4年前買賣是與上訴人談，但沒有談成，2年前再談起，上訴人有找廖德財與我談，廖德財要上訴人一起買，但上訴人說不要，說兩造的事情還沒解決，不要一起買。」等語（見原法院98年3月9日言詞辯論筆錄），足認上訴人亦曾與訴外人廖德財共同與系爭耕地地主商談買賣事宜，僅其後未能達成合意，且廖德財亦無資力購買系爭耕地，尚難認上訴人以不正當行為故意不為承買，促使地主出賣予他人之條件成就。被上訴人辯稱：上訴人故意不履行分家契約書第3條第1項共同承買系爭耕地之義務，促使同條第2、3項之條件成就，依民法第101條第2項規定，自應視為條件不成就云云，自不足採。
㈡本件被上訴人應移轉系爭土地與上訴人之應有部分為676/2229：
⒈上訴人主張被上訴人應依分家契約書之約定移轉其所有
系爭土地所有權應有部分均為743分之260予上訴人，惟為被上訴人所否認；而細繹系爭分家契約書第3條之約定，其第1項係約定上訴人與被上訴人之被繼承人廖來貴如得承買系爭耕地時，應由雙方平均負擔價金，並將該土地平均分配，同時應將系爭土地交還被上訴人之被繼承人廖來貴，第2項則約定，如系爭耕地由地主賣與他人，上訴人與被上訴人之被繼承人廖來貴如得二分之一權利時，其權利由廖來貴獨得，同時廖來貴所有系爭土地無條件贈與上訴人，第3項則係約定，如系爭耕地出賣他人，上訴人與被上訴人之被繼承人廖來貴所得權利未達二分之一以下或地主收回時，則與系爭土地「按分計算」。查，系爭耕地業經耕地所有權人出賣予他人，此經證人劉興吉證述在卷，兩造對此亦不爭執，且繼承系爭耕地之訴外人廖德財業與系爭耕地地主達成調解，由地主支付其130萬元，訴外人廖德財則同意放棄承耕權，亦有竹東鎮公所耕地租佃委員會調解程序筆錄可稽，且經證人劉興吉證述：「（為何成立調解？後來調解付給廖德財130萬元是何意？）因為廖德財沒有耕作，所以我要收回，才去聲請調解。調解結果要付給廖德財130萬元，是因為調解委員說要全部收回不太可能，所以說給付廖德財130萬元，讓廖德財放棄耕作權。（該130萬元究竟代表何意？）是廖德財放棄耕作權的代價。（130萬元如何計算？）佃農依照三七五減租條例的權利，以300萬元乘以0.375是112萬元，廖德財認為太少，調解委員說再多一點，所以最後以130萬元調解成立。」等語屬實（見原法院98年3月9日言詞辯論筆錄），足認系爭耕地已由地主出賣予他人，且訴外人廖德財已取得130萬元之代價，而該130萬元係屬放棄承耕權之代價，又因訴外人廖德財與耕地地主調解時係以300萬元為計算耕地權利之基準，參以系爭耕地出賣予第三人之價格為500萬元，自得解為訴外人廖德財係取得相當於系爭耕地價值二分之一以下權利，而已符合分家契約書第3條第3項「假上開承租耕地出賣所得權利未達2分之1以下或收回時，與第壹條所載土地按分計算」之約定。是本件上訴人應得依據分家契約書之上開約定請求被上訴人移轉系爭土地所有權，惟其所得請求移轉之權利範圍多寡，則應視該條項所約定「按分計算」之解釋而定。
⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，民法第98條定有明文。而所謂「按分計算」之解釋，兩造雖然不同，惟其既係分家契約書之約定，即應依據該分家契約書之精神，探究書立分家契約書當時，上訴人與廖來貴約定之真意以為判斷。從上開分家契約書之約定，可發現上訴人與廖來貴間，在耕地取得權利比例與系爭土地間係有一定層次、脈絡可尋；詳言之，該分家協議係針對系爭土地與系爭耕地間之分配為約定，在得以承買系爭耕地全部權利之情形下，由上訴人及廖來貴各取得耕地權利二分之一，並再由廖來貴取得系爭土地，在僅得取得系爭耕地權利二分之一之情形下，則由被上訴人之被繼承人廖來貴取得系爭耕地權利二分之一，並將其所有系爭土地應有部分贈與上訴人，如以此推論解釋，如係耕地地主收回耕地或取得耕地二分之一以下權利時，所謂「按分計算」即不可能由上訴人仍取得廖來貴所有系爭土地之全部權利。是探究書立分家契約書當時，上訴人與廖來貴約定之真意，應認廖來貴取得耕地二分之一權利時，上訴人雖得取得廖來貴所有系爭土地全部權利，然廖來貴取得耕地權利未達二分之一時，上訴人自無取得廖來貴所有系爭土地全部權利之可能，而應較少於廖來貴所有系爭土地全部權利。⒊至被上訴人所應移轉系爭土地之應有部分權利範圍應為
何，即所謂「與系爭土地按分計算」，依其字面意義解釋，並探求當事人之真意及誠信原則，應係將所取得耕地權利與系爭土地，按上訴人與廖來貴所可分得之權利比例計算，而現廖來貴之繼承人即訴外人廖德財已取得系爭耕地130萬元之代價，距收回時合意約定之承耕地價值300萬元之二分之一即150萬元，與給付訴外人即承租人廖德財之130萬元之比例為15分之13，依按分計算之結果被上訴人應移轉之應有部分各為676/2229（計算式：260/743×13/15＝676/2229）原判決已判決被上訴人應移轉各應有部分260/ 1486則被上訴人尚應移轉各286/2229（計算式676/00000000/1486＝286/2229）予上訴人，始符合系爭分家協議書之真意。至於上訴人逾上開請求部分為無理由，應予駁回。
⒋至上訴人主張分家契約之目的應非繼續維持共有，故應
由上訴人補償被上訴人20萬元取得耕地權利不足二分之一之差額後，仍由被上訴人移轉其所有系爭土地全部持分予上訴人云云，惟觀之系爭分家契約書之約定，在取得系爭耕地全部權利之情形下，上訴人與廖來貴仍就系爭耕地維持共有，即系爭分家契約書之約定重在於系爭耕地權利與系爭土地間之分配問題，並非全然不可繼續維持共有，且兩造各自依分家契約取得系爭土地應有部分後，如有必要亦可進行共有物之分割，是上訴人此部分主張尚與約定真意未符，並不足採。
五、上訴人並未以不正當行為促使系爭分家契約書約定條件成就自可依分家契約書之約定請求被上訴人履行系爭土地所有權應有部分之移轉，從而，上訴人基於分家契約書之約定，請求被上訴人甲○○將新竹縣○○鎮○鄉段○○○○號、面積4,747平方公尺、權利範圍2229分之676及新竹縣○○鎮○鄉段○○○○號、面積183平方公尺、權利範圍2229分之676之土地所有權移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許，原審僅判准上開二筆土地權利範圍各1468分之260，尚不足各2229分之286，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。
逾上開權利範圍，上訴人之上訴為無理由，原審判決駁回上訴人該部分之訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞斤斤指摘原判決該部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認均與本件結論無違，爰不再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 23 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠法 官 郭松濤正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。