臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1083號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 金志雄律師複 代理人 羅啟恒律師被 上訴人 丙○○
乙○○前列二人共同訴訟代理人 王東山律師複 代理人 李美寬律師
許富雄律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國98年9月9日臺灣板橋地方法院98年度訴字第47號第一審判決提起上訴，本院於99年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊前以簽發如原判決附表編號1所示支票一紙之方式，借款1,000,000元予被上訴人丙○○，被上訴人丙○○並於民國97年4月30日提示兌現。又伊另以簽發如原判決附表編號2、3所示支票二紙支票之方式，借款2,120,000元予被上訴人乙○○，嗣被上訴人乙○○於97年4月15日提示兌現。被上訴人二人當時均曾口頭言明於借用後3個月內返還，惟屆期後經多次催討均未果，伊於97年10月23日，委請律師發函催告被上訴人於函到1個月後，各應分別返還所借款項，迄今仍未獲置理，爰依據消費借貸法律關係，請求被上訴人二人返還借款，求為判決命：被上訴人丙○○、乙○○應分別給付上訴人1,000,000元及2,120,000元，自均自97年11月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，而於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○、乙○○應分別給付上訴人1,000,000元及2,120,000元，自均自97年11月27日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人與伊等為朋友關係，故伊等向上訴人服務之國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰保險公司）投保，以增加上訴人業績。自87年9月17日到96年11月30日為止，伊等透過上訴人陸續向國泰保險公司購買多張保單。詎被上訴人乙○○發現並未辦理保單解約但保單數卻逐漸減少，經向上訴人質問，上訴人向伊等坦承其假冒伊等之名投保，進行保單借款，或解除保單以領取解約金。兩造遂洽商賠償事宜。伊等原認遭上訴人違法解約之保單僅有4張，故接受其所提出以如原判決附表所示支票三紙（下稱系爭支票）共3,120,000元作為賠償，然實際上伊等遭上訴人違法解約之保單數目遠高於此，經提起刑事告訴，上訴人亦當庭承認其未得伊等授權而簽名之犯行。伊等並未向上訴人借款等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人之訴。
三、查上訴人為國泰保險公司之保險業務員，曾簽發系爭支票三紙交被上訴人收執，編號1支票由被上訴人丙○○提示，編號2及3支票則由被上訴人乙○○提示。又被上訴人丙○○、乙○○二人為夫妻，其等向國泰保險公司投保事宜皆由上訴人接洽辦理等情，為有系爭支票影本在卷可稽（見原審卷第5至7頁），復為兩造所不爭執，堪認為真正。
四、上訴人主張以交付系爭支票方式借款予被上訴人，爰請求被上訴人清償借款等語，則為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者核為：兩造間是否存有上訴人所指之消費借貸關係？
五、經查：㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸；民法第474 條定有明文；故消費借貸為要物契約，須因金錢或其他代替物之交付而生效力，而支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在，且交付支票之原因甚多，或為金錢之賠償、或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之交付授受或轉讓，自不足以證明其原因事實之存在（最高法院89年度台上字第1082號判決意旨參照）。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；申言之，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號及48年臺上字第887號判例意旨參照）。是如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院93年臺上字第19號判決要旨參照）；從而，主張消費借貸成立之當事人，必須舉證證明雙方確有消費借貸契約成立之事實。查上訴人主張被上訴人於97年4月1日向其借款3,120,000元，上訴人遂於同年月9日簽發如原判決附表所示支票三紙，交付被上訴人作為消費借貸金額之支付等語。惟被上訴人雖不否認確有收受系爭支票並均提示兌領，惟抗辯兩造間並未成立消費借貸契約，故上訴人自應就其與被上訴人二人上開支票金額，已達成消費借貸意思表示之合致，負舉證責任。㈢查上訴人主張兩造間有消費借貸契約，無非以系爭支票及臺
北金南郵局第01109號存證信函影本一件為憑（見原審卷第5至第10頁）。惟查：上訴人提出之系爭支票三紙影本，僅足證明上訴人有交付金錢予被上訴人之事實，尚無從依該事實據以證明上訴人交付金錢之原因即屬消費借貸關係，抑或兩造間有何被上訴人應另行返還上訴人上開票款之約定。至於上訴人委由律師於97年10月23日以臺北金南郵局第01109號存證信函，催告被上訴人返還3,120,000元借款，核屬上訴人單方之意思表示，即不足為上訴人主張有利之認定。
㈣上訴人復主張本件係因被上訴人二人欲將先前已解約如附表
所示之6件保險契約，回復效力，依規定須自保險契約效力發生時起至申請保險契約回復效力時止之保險費一次繳足，被上訴人即需繳付3,117,133元保險費，故向其借系爭款項以繳付保險費等語，並提出被上訴人乙○○、丙○○及訴外人即被上訴人子女佘昆豪、佘欣玲為被保險人而解約之保險契約表（下稱保險解約表）為佐（見原審卷第50至第53頁）。然查：
⒈如附表所示保險契約其解約日期均與國泰保險公司檢附本
件保險契約解約狀況一覽表（下稱國泰保險公司保險解約一覽表）中，所載之解約日期，有1日至10日之出入，此有該公司98年6月23日國壽字第98060844號函所附國泰保險公司保險解約一覽表在卷可參（見原審卷第141至第143頁）。是上訴人依據所提出之保險解約表，進而計算被上訴人欲復效之如附表所示保險契約之保險費金額，已屬有疑。
⒉縱令前揭保險契約解約日期之出入，係因於國泰保險公司
內部保險業務員呈報之保險契約解約時間，與該公司實際核准的解約時間存有的一定落差所致；然依上訴人主張，復效保險契約需自保險契約效力發生時起至申請保險契約回復效力時止之保險費一次繳足，顯見保險契約之生效日期將影響復效金額之計算。而依上訴人提出保險解約表中，就如附表所示保險契約生效時間亦與上開國泰保險公司保險解約一覽表所示有所差距，其中如保單號碼0000000000之保險契約，兩者有4個月的差距，保單號碼000000000
0、0000000000之保險契約則有7個多月的差距。參酌各該保險費之繳付多為季繳或年繳，有國泰保險公司乙○○君等4人保險費繳納狀況一覽表在卷可參（見本院卷第58頁），則保險契約生效日期之差距既已達1季即3個月甚或半年即6個月以上，欲復效保約所應繳交之保險費期數自有不同，所應繳交之保險費金額即受影響。則上訴人據以陳稱之計算基礎及如何核算出顯不明確，上訴人上開主張即屬有疑。
⒊又依國泰保險公司上開保險費繳納狀況一覽表所載，各保
約之保險費，亦與上訴人主張有所不同。雖上訴人主張係因保單號碼0000000000除主約外尚有附約，保險費應加計附約保費；另因被保險人年齡、性別不同，致與國泰保險公司保險費繳納狀況一覽表所載不同，但不因此影響當時兩造計算基礎云云，然系爭欲復效保險契約所應繳納之保險費之計算基礎，於上訴人計算當時既尚有諸多待確定因素，竟能得出上訴人主張當時應繳納金額，被上訴人並進而依此向上訴人商借數額非小之款項，核與常情相違。遑論如附表所示之保險契約嗣後並未復效，亦為上訴人所自承（見原審卷第157頁）。上訴人復未對此提出有利於己之主張與證明，自難僅憑上訴人單方之主張即認確有此復效一事，而據此執為兩造間存有消費借貸契約之證明。⒋況依上訴人主張，前開保險契約是在被上訴人乙○○同意
下解除，其怕其夫即被上訴人丙○○知悉，故又復約（見原審卷第24頁）；借錢係為回復保險契約，錢是被上訴人二人所借，所以票是開給兩個人等語（見原審卷第23頁）。如被上訴人乙○○同意解除保險契約，卻怕被上訴人丙○○知悉，上訴人竟開立系爭支票給付被上訴人丙○○與乙○○二人，顯見上訴人前後就兩造間成立消費借貸之動機與原因之說法即有矛盾，難認其已盡舉證之責。上訴人復對兩造消費借貸之意思表示是否合致，未能舉證以實其說，其主張尚難憑採。
六、綜上所述，上訴人無法舉證證明其與被上訴人間有消費借貸契約關係存在，其依消費借貸法律關係，請求被上訴人返還借款3,120,000元加計法定遲延利息，洵屬無據，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經審酌後認與判決結果尚不生影響，均不另論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。