臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1037號上 訴 人 甲○訴訟代理人 繆璁律師被上訴人 乙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年8月26日臺灣臺北地方法院97年度訴字第4108號第一審判決提起上訴，本院於民國99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾陸萬柒仟元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，原告得將原訴變更或追加他訴；民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。經查，本件被上訴人原起訴聲明為：㈠被告甲○、吳正裕、張紫雲應連帶給付原告新台幣（下同）390萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於原審準備程序變更聲明為：㈠被告應連帶給付原告388萬8,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。再於原審言詞辯論程序中變更聲明為：㈠被告應給付原告380萬8,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。核其訴之聲明變更，所主張基礎事實相同，僅將所請求內容調整並減縮應受判決事項聲明，揆之首揭說明，其所為訴之變更應予准許(被上訴人於原審已另撤回原審被告吳正裕、張紫雲部分)。
二、又上訴人違反證券交易法第44條非證券商不得經營證券業務之規定，而犯同法第175條證券商非法營業罪部分，所侵害之法益為國家社會公法益，並非個人私權法益，此觀該法立法宗旨在發展國民經濟、保障投資，該條文立法理由為建立完善證券交易體系、強化對證券商之監督管理、提升證券商服務水準、改善證券商資本結構以貫徹立法宗旨等節即明，是本件被上訴人並非上訴人犯證券交易法第175條證券商非法營業罪部分之直接被害人，不得就該部分行為主張受有損害、以刑事附帶民事訴訟請求上訴人賠償，本件爰僅就「上訴人違反證券交易法第20條第1項有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為之規定，而犯同法第171條罪名部分」所致損害為審究，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)上訴人為中華世紀財務管理顧問有限公司（下稱中華世紀公司）之實際負責人，訴外人張紫雲為其妻，並擔任中華世紀公司之董事及監察人，訴外人吳正裕係瑞齡國際開發有限公司（下稱瑞齡公司）之掛名負責人，訴外人郭常齡、張漢棏為瑞齡公司之實際負責人。渠等明知中華世紀公司、瑞齡公司之營業項目不包括證券交易法第15條所規定之證券業務，仍於民國（下同）90年9月至92年1月間以「中華世紀公司公告」或各式手稿資料規定員工工作事項，並將未上市上櫃股票訊息公告於中華世紀公司及各地銷售單位，以建立股票銷售通路及業務員教育訓練事務，而經營證券業務，以銷售美國得益電訊科技公司(下稱得益公司)之股票。
(二)上訴人利用國人對於國外投資資訊不足之弱點，於報紙刊登不實廣告，編造美國得益公司不實之年度每股盈餘等訊息，且上訴人提供伊等投資人之「中華世紀IPO會員資料表」中記載公開發行公司上市流程，均係誤導投資大眾使其陷於錯誤，致伊受詐欺而購買美國得益公司股票。伊於原法院刑事庭作證時回答未看過廣告，係因伊以為法官所問為美國聯傳，而非美國得益公司，且刑事判決附表二所列時間有誤，股票是在91年2月購買，並非90年10月間所購買。
(三)上訴人雖辯以伊所受損害與上訴人之行為間無因果關係之存在云云。惟伊之所以購買美國得益公司股票係因受瑞齡公司之員工黃芝羚介紹，且經由其業務主管郭常齡、張漢棏、張白金取得NASDAQ那斯達克上市計劃書及中華世紀公司於90年12月18日在工商時報所刊登「賀中華世紀財務管理顧問有限公司在美輔導CIRMAKER TECHNOLOGY CORP.併購NASDAQ上市公司簽約成功」，和91年1月24日工商時報刊登「賀得益電訊精密科技股份有限公司在NASDAQ OTCBB併購COMET TECHNOLOGY INC.上市成功」之不實廣告資訊（下稱系爭報紙），並在中華世紀公司投資報告文宣引用前述廣告內容，強調如未能成功上市，日後股票價值下跌以原價買回等不實資訊，伊於參閱上開資料後又參加中華世紀公司舉辦上市說明會，致受誘騙，是以每1股68元之價格，購買5萬6,000股，是上訴人上開行為誤導伊購買股票，與其所受損害間自有因果關係。
(四)為此，依侵權行為法則求為命上訴人賠償損害380萬8,000元暨依年利率百分之5計算法定遲延利息並准供擔保而為假執行之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合，上訴人之上訴為無理由，並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則辯以：
(一)被上訴人自承購買美國得益公司股票係因參考瑞齡公司所印製之美國得益那斯達克上市計劃書，而非由中華世紀公司所製作之「得益電訊精密科技（股）公司投資報告書」，且中華世紀公司所印製之系爭投資報告書係於91年10月15日始印製完成，即被上訴人購買美國得益公司股票時並無中華世紀公司所製作之「得益電訊精密科技（股）公司投資報告書」；又不實廣告係由訴外人廖世溢指示劉迪湘刊登，與伊及中華世紀公司無關，況被上訴人於原法院刑事庭作證時亦陳稱未見過系爭報紙，是伊行為與被上訴人所受損害間無因果關係之存在。
(二)被上訴人在91年11月8日警訊筆錄中即陳述是黃芝羚在90年10月間電話告知被上訴人在西元2001年12月底美國得益會在美國OTC掛牌上市，保證美國得益在美國最低上市價格為每股4美金云云，被上訴人明知黃芝羚在瑞齡公司當經理，從事未上市股票買賣，且黃芝羚90年10月寄交資料時系爭報紙廣告尚未刊登，足證被上訴人認知買股票之交易對象為瑞齡公司，且純係聽信黃芝羚之說詞才購買，與伊無涉。
(三)又原判決所據之刑事詐欺部分已由本院撤銷，是原審所為判決即有未合，爰提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項(見本院卷一第158頁背面，98年12月3日準備程序筆錄)：
1、上訴人為中華世紀公司實際負責人，而以中華世紀公司名義製作之得益電訊科技公司投資報告書，為中華世紀公司在本件交易之後所印製。
2、得益公司89年度每股盈餘為0.19元，90年度每股盈餘僅0.09元，而以中華世紀公司名義製作之得益電訊科技公司投資報告書中卻記載得益公司89年度每股盈餘為3.2元，90年度每股盈餘達3.6元。
3、被上訴人透過瑞齡公司員工黃芝羚取得之美國得益那斯達克上市計劃書第11頁得益公司基本資料獲利能力欄中，記載得益公司89年度稅後盈餘為2.6元、90年度稅後盈餘為3.6元。
4、美國得益公司（CIRMAKER TECHNOLOGY CORP）與COMETTECHNOLOGY INC均未曾在美國NASDAQ集中交易市場上市。
美國得益公司未曾併購任何美國NASDAQ上市公司，亦未併購COMET TECHNOLOGY INC。
5、被上訴人於91年2月27日起以每股68元之價格，合計380萬8,000元購得美國得益公司（CIRMAKER TECHNOLOGY CORP ）股票共5萬6,000股。
6、被上訴人係向瑞齡公司購買股票。
7、被上訴人在91年11月8日警訊筆錄中曾經陳述：關於黃芝羚在90年10月間電話告知他在2001年12月底美國得益會在美國OTC掛牌上市，保證美國得益在美國最低上市價格為每股4美金。
8、據臺灣臺北地方法院所屬民間公證人信義聯合事務所97年度北院民偉字第000128號公證書（見上證五、本院卷一第93頁）所載，經公證人認證網路搜尋結果證實：
(1)美國得益公司已在美國OTCBB市場上有公開交易之紀錄。
(2)2003年3月13日美國得益公司在美國OTCBB市場上有公開交易行情為美金3.04元。
以上事實為兩造所不爭執，並有投資報告書、上市計劃書、轉帳存摺暨明細表、股票影本、轉帳存款憑條、偵訊筆錄、公證書等均影本在卷可稽（見原審卷第195至198頁、第267至288頁、第300至322頁、本院卷一第42頁、第93頁、第194至195頁），堪認為真實。
(二)兩造爭執事項：(見同上筆錄)
1、工商時報90年12月18日、91年1月24日內容分別為「賀中華世紀財務管理顧問有限公司在美輔導美國CIRMAKERTECHNOLOGY CORP（得益電訊精密科技）併購NASDAQ上市公司，簽約成功」、「賀CIRMAKER TECHNOLOGY CORP（得益電訊精密科技股份有限公司）在NASDAQ OTC併購COMET TECHNOLOGY INC.上市成功」之廣告，是否為上訴人所刊登？
2、被上訴人是否因上訴人之不實廣告致陷於錯誤而購買美國得益公司之股票？
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條定有明文。被上訴人主張上訴人於報紙刊登不實廣告，編造美國得益公司不實之年度每股盈餘等訊息，致其陷於錯誤而購買該公司股票等情，業據其提出在工商時報90年12月18日、91年1月24日刊登內容分別為「賀中華世紀財務管理顧問有限公司在美輔導美國CIRMAKER TECHNOLOGY CORP（得益公司）併購NASDAQ上市公司，簽約成功」、「賀
CIRMAKER TECHNOLOGY CORP （得益公司）在NASDAQOTC併購COMET TECHNOLOGY INC.上市成功」等語之報紙為憑（見原審卷第187、188頁），上訴人則否認之，並以前開情詞置辯。
五、查上訴人為中華世紀公司實際負責人，而以中華世紀公司名義製作之得益公司投資報告書，為中華世紀公司印製、發送予瑞齡公司等經銷公司等情，業經上訴人於警詢、檢察官偵查、原法院及本院刑事庭、以及原審審理中供承不諱，自堪信為真實。次查得益公司89年度每股盈餘為0.19元，90年度每股盈餘僅0.09元，而以中華世紀公司名義製作之得益公司投資報告書中卻記載得益公司89年度每股盈餘為3.2元，90年度每股盈餘達3.6元，此經原法院及本院刑事庭調查審認明確，有原法院95年度訴字第155號、本院97年度上訴字第2746號違反證券交易法等案件刑事判決附卷可稽（見原審卷第350、351頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真。而被上訴人透過瑞齡公司員工黃芝羚取得之美國得益那斯達克上市計劃書第11頁得益公司基本資料獲利能力欄中，亦記載得益公司89年度稅後盈餘為2.6元、90年度稅後盈餘為3.6元，亦有美國得益那斯達克上市計劃書在卷可考（見原審卷第
267 頁至第288頁），而該上市計劃書為瑞齡公司發送員工、客戶參考，此經證人黃芝羚到庭證述明確（見原審卷第263頁），自堪認中華世紀公司名義製作之得益公司投資報告書、美國得益那斯達克上市計劃書關於得益公司獲利能力、財務狀況之記載，均顯與事實不符。
六、再查美國得益公司（CIRMAKER TECHNOLOGY CORP）自成立迄今（98年3月）均未曾在美國NASDAQ那斯達克集中交易市場上市，非唯從未併購任何美國NASDAQ那斯達克集中交易市場之上市公司，亦無併購美國NASDAQ那斯達克集中交易市場上市公司之計畫，且COMET TECHNOLOGY INC.亦非美國NASDAQ那斯達克集中交易市場之上市公司，事實上，該公司之股票僅在美國之OTCBB(OVER-THE-COUNTER BULLETIN BOARD)買賣，而OTCBB雖具有公開報價性質，但非上市上櫃股票交易平台、非為集中交易市場，甚且美國得益公司（CIRMAKERTECHNOLOGY CORP)亦未併購COMET TECHNOLOGY INC.等情，此亦為上訴人所不爭執，並有美國NASDAQ那斯達克上市公司股票買賣網路查詢資料可稽。上訴人雖於本院提出經臺灣臺北地方法院所屬民間公證人信義聯合事務所97年度北院民公偉字第000128號公證書附經公證人認證之網路搜尋資料(見本院卷第93頁至112頁)，辯稱：美國得益公司已在美國OTCBB 市場上有公開交易之紀錄，西元2003年3月13日美國得益公司在美國OTCBB市場上之公開交易行情為美金3.04元云云，惟該交易時間亦係在92年3月13日即在被上訴人91年2月27日購買系爭股票之後，且上訴人亦無法證明其所刊登上開內容即美國得益公司為美國NASDAQ那斯達克集中交易市場之上市公司，或曾併購任何美國NASDAQ上市公司或 COMETTECHNOLOGY INC.等情為真實。是堪認系爭報紙所刊載「賀中華世紀財務管理顧問有限公司在美輔導美國CIRMAKERTECHNOLOGY CORP（得益公司）併購NASDAQ上市公司，簽約成功」、「賀CIRMAKER TECHNOLOGY CORP（得益公司）在NASDAQ OTC併購COMET TECHNOLOGY.INC上市成功」之廣告，內容均屬不實。
七、又查被上訴人主張其於91年2月27日起以每1股68元之價格，合計380萬8,000元購得美國得益公司（CIRMAKER TECHNOLOGYCORP）5萬6,000股股票之事實，業據其提出該股票附卷可參（見原審卷第198頁），核與證人黃芝羚到庭證稱：「（證人是否認識被上訴人？有無介紹被上訴人買股票？請證人就始末為連續陳述。）大概80幾年認識被上訴人，我在90年8月時任職瑞齡公司，在90年任職時間介紹被上訴人購買美國得益股票，依照瑞齡公司提供的美國得益那斯達克上市計畫書、兩份工商時報報紙，公司要我們一定要將上開資料給客戶及親朋好友看，我是先給被上訴人看美國得益之計畫書，報紙刊登後再由瑞齡公司的張祥瑞(改名為張漢棏)提供我們該二份報紙，稱該二份報紙是中華世紀提供的，被上訴人在看過美國得益之計畫書後有買了幾張，數量我忘記了，之後在報紙刊登後，我有將報紙依照公司之要求寄給被上訴人看，後來被上訴人有打電話給我，稱要見我們公司的主管，我有介紹郭榮忠給被上訴人，我們就一起見面，郭榮忠就再拿這兩份報紙及書名為「點石成金」給被上訴人看，上開計畫書30頁就有提到點石成金這本書，其中有提到投資人的保障方式。後來被上訴人看過上開資料後說要再繼續買股票，被上訴人總共買了56張，第二次買的大概50張左右，我也買了很多。」、「我們在瑞齡公司有幫我們上課，公司提供的上開資料都是去中華世紀開會後，會提供給我們這些資料，由中華世紀提供這些資料。」等語（見原審卷第263、264頁）相符；且參諸上訴人於上開刑事案件警詢中供承美國得益公司股票其以每股30元之價格交由劉廸湘等合作對象販售，而劉廸湘等合作對象以每股美金2元價格售出等語，亦經原審依職權調閱上開警詢卷宗核對無訛，而91年間美金2元折合新臺幣約67、68元，是被上訴人所持有之美國得益公司5 萬6,000股股票，係透過證人黃芝羚向中華世紀公司之經銷公司即瑞齡公司買入，亦堪認定。
八、另中華世紀公司係從事財務管理諮詢診斷分析顧問業務、投資顧問業、企業經營管理顧問業，有經濟部商業司公司登記資料查詢單在卷可參（見原審卷第382頁），上訴人為該公司之實際負責人，亦如上述，則其就何謂股票上市上櫃、得益公司89年度、90年度正確之每股盈餘數額、美國得益公司是否在美國那斯達克集中交易市場上市、有無併購任何美國那斯達克集中交易市場之上市公司、有無併購美國那斯達克集中交易市場上市公司之計畫等節，應有相當智識、能力、取得正確資訊，並知之甚詳，惟上訴人仍將前揭誇大、虛偽、不實之資訊以中華世紀公司名義製作成「得益電訊科技公司投資報告書」、「美國得益那斯達克上市計劃書」，透過中華世紀公司及瑞齡公司等經銷公司知情或不知情之員工，發送予不特定之投資人，以招攬投資人購買美國得益公司股票，並致投資人陷於錯誤、購買該等股票，顯係故意違反證券交易法第20條第1項有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為之規定，而犯同法第171條罪名，屬共同故意不法侵害他人之財產權，致他人受有損害，已足認定。
九、上訴人另辯稱系爭不實廣告係由訴外人廖世溢指示劉廸湘刊登，與伊及中華世紀公司無關，且被上訴人於原法院刑事庭作證時亦陳稱未見過系爭報紙，是伊行為與被上訴人所受損害間無因果關係之存在云云。惟查，系爭不實廣告，分別為中華世紀公司自行刊登及劉廸湘建議上訴人指示中華世紀公司企畫經理李碧蓓所刊登，費用均由中華世紀公司支付，業經劉廸湘於上開刑事案件中之警詢、檢察官偵查中供陳明確，核與證人即工商時報記者邱裕榮、中華世紀公司企畫經理李碧蓓於原法院刑事庭中供述吻合，亦經原審調閱該刑事卷宗核閱無誤，衡諸證人邱裕榮、李碧蓓與上訴人均無任何冤仇，李碧蓓甚且為上訴人下屬，自無構陷上訴人、偏頗迴護廖世溢之必要，是上訴人抗辯系爭不實廣告與其無關云云，尚屬無據，要難採信。又被上訴人購買系爭股票前曾經證人黃芝羚交付系爭報紙及美國得益那斯達克上市計劃書等情，亦經證人黃芝羚到庭證述稽詳，已如前述，上訴人亦明知在工商時報上所刊登之前述二則廣告內容咸非真正，仍執意製作、刊登，透過中華世紀公司及瑞齡公司等經銷公司知情或不知情之員工發送予不特定之投資人，透過報紙廣告使不特定之投資人閱覽、接收不實資訊，以招攬投資人購買美國得益公司股票，業如前述。再參諸美國得益公司之股票並非廣為人知、在我國公開交易市場上得輕易購得之有價證券，90年至91年間亦僅有中華世紀公司及瑞齡公司等經銷公司販售是項股票，被上訴人又與上訴人素不相識、無任何故舊交誼，被上訴人若非接收上訴人透過中華世紀公司及瑞齡公司等經銷公司知情或不知情之員工發送、轉述之美國得益那斯達克上市計劃書內不實資訊，透過報紙前開二則廣告接收不實訊息，當無可能起意購買並向瑞齡公司員工黃芝羚購得該等股票，是堪認被上訴人購買美國得益公司股票與上訴人故意違反證券交易法第20條第1項有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為之規定，而犯同法第171條罪名，故意不法侵害他人之財產權之行為間，有相當因果關係。
十、綜上所述，被上訴人本於侵權行為法律關係請求上訴人給付380萬8,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即95年1月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防、舉證，及上訴人所提其他民、刑事判決結果如何，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 呂太郎法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。