臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1141號
上 訴 人 謝李菲訴訟代理人 黃教倫律師複代理人 楊思勤律師被上訴人 鍾連德
鍾郁美雲訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師黃敬唐律師上列當事人間返還共有物事件，上訴人對於中華民國98年9月30日臺灣基隆地方法院98年度訴字第152號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地上門牌號碼基隆市○○街○○號之地下層如附圖之複丈成果圖A部分所示面積陸平方公尺之增建部分拆除，並將所佔用同區段556、556之1地號土地如複丈成果圖B、C部分所示面積分別為肆平方公尺、伍平方公尺之鐵棚架拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。第262條第2項至第4項之規定，於撤回上訴準用之；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之」，民事訴訟法第459條第1項前段、第4項及第262條第2項但書定有明文。查上訴人分別於民國（下同）99年1月7日、99年11月15日準備程序期日以言詞撤回對原審被告鍾玉峰、葉碧蓮之上訴，並當庭簽具撤回上訴狀（見本院卷第36-37頁、91頁），核無不合，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。查上訴人於原審主張被上訴人葉碧蓮、鍾連德、鍾郁美雲、原審被告鍾玉峰無權佔用其所共有之門牌號碼基隆市○○街○○號之地下層及在基隆市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭556地號土地，因分割而增加556之1地號）周圍搭設鐵棚並放置雜物及在系爭地下層之前門部分違法增建，嗣於本院審理中主張鍾玉樹為鍾連德之子亦為無權占有人之一，追加鍾玉樹為被告（見本院卷第56、57、69-70頁），核其請求之基礎事實係屬同一，揆諸上述規定，應予准許。惟上訴人另於99年11月15日準備程序期日以言詞撤回追加被告鍾玉樹之部分（見本院卷第91頁），依民事訴訟法第262條第1、2前段、263條規定視同未起訴。
三、查上訴人於98年10月23日民事上訴理由狀中上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將門牌號碼基隆市○○街○○號之地下層騰空返還上訴人及其他共有人全體。㈢被上訴人應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號之地下層以外之地上物及物品除去騰空（以實測圖為準），將土地返還上訴人及其他共有人全體（見本院卷第7頁）。嗣於99年3月25日民事準備書狀中變更上訴聲明第㈢項為：被上訴人應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號上門牌號碼基隆市○○街○○號之地下層如複丈成果圖所示A部分面積6平方公尺之增建部分拆除，並將所佔用同區段556、556之1地號土地如複丈成果圖所示B、
C 部分面積分別為4平方公尺、5平方公尺之建築物拆除，將土地返還上訴人及其他共有人全體（見本院卷第57頁），核屬擴張應受判決事項之聲明者，且其請求之基礎事實同一，揆諸上述規定，亦應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人於69年6月23日及同年10月20日買受系爭556地號土地（於79年8月8日分割出556之1地號，以下合稱系爭土地）應有部分10分之1及其上同區段792建號即門牌號碼基隆市○○街○○號1樓房屋（下稱系爭房屋）。又系爭房地之地下層（下稱系爭地下層）依使用執照記載為防空避難室，雖未辦理建物所有權登記，然應係系爭房地第一層至第五層所有人所共有共用部分，依民法第765條及公寓大廈管理條例第9條第1項規定，上訴人及其他共有人對系爭地下層自有使用收益之權。詎被上訴人鍾連德、鍾郁美雲（下合稱被上訴人）於83年10月12日向訴外人黃成富買受系爭地下層遷入居住至今，並於系爭556地號土地周圍搭設鐵棚並放置雜物及在系爭地下層之前門部分違法增建，被上訴人自屬無權占有系爭地下層及系爭556、556之1地號土地等情，爰依民法第767條、第821條之規定，求為命：㈠被上訴人應將系爭地下層騰空返還上訴人及其他共有人全體。㈡被上訴人應將系爭556地號之地下層以外之地上物及物品除去騰空，將土地返還上訴人及其他共有人全體。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）並上訴及追加起訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭地下層騰空返還上訴人及其他共有人全體。㈢被上訴人應將系爭556地號土地上之系爭地下層如附圖所示A部分面積6平方公尺之增建部分拆除，並將所佔用同區段556、556之1地號土地如附圖所示B、C部分面積分別為4平方公尺、5平方公尺之建築物拆除，並將占用系爭地下層後方系爭556地號、556之1地號土地上之物品除去騰空，將系爭土地返還上訴人及其他共有人全體。㈣並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭地下層於69年間完成，依建造當時建築法令，未能辦理第一次所有權總登記，亦未登記為使用執照上之地上樓層房屋所有人所共有，故無從認定為係地上各層建物所有權人共有，縱使用執照記載用途為防空避難使用，亦僅系爭地下層建物之用途管制，與所有權歸屬無關。又系爭地下層係訴外人郭傳細原始出資建造，由郭傳細取得所有權，郭傳細自有權出賣系爭地下層。再依歷年納稅義務人為訴外人郭傳細、王好欸、蘇榮燦、廖樹水、黃成富，且依序轉賣系爭地下層，被上訴人迄於83年10月12日輾轉向黃成富以新臺幣（下同）155萬元合法買受並遷入居住至今，被上訴人占有系爭地下層自非無權占有。另被上訴人同意拆除所佔用同區段556、556之1地號土地如附圖所示B、C部分面積分別為4平方公尺、5平方公尺之建築物，至於系爭地下層前門即如附圖所示A部分在系爭地下層範圍，屬地下層之一部分，且與地下層作為一體使用，而不具構造上及使用上獨立性，而屬被上訴人所有。又被上訴人並未堆置其物品於系爭地下層以外，上訴人指摘現場放置之物品非被上訴人所有，其請求除去現場物品並騰空，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人主張其於69年6月23日及同年10月20日分別購入系爭556地號土地應有部分10分之1及系爭房屋，並已辦妥所有權移轉登記，系爭556地號土地於79年8月8日分割出556-1地號土地，上訴人為系爭556地號、556-1地號土地之共有人及系爭房屋之所有權人。系爭地下層依使用執照所載為防空避難室，現為被上訴人占有，系爭地下層前門現有外推增建物即附圖所示A部分別坐落於系爭556地號土地，面積為6平方公尺；系爭地下層增建之鐵錋架即附圖所示B、C部分坐落於系爭556及556之1地號土地，面積分別為4平方公尺及5平方公尺之事實，業據上訴人提出系爭土地、系爭房屋之登記謄本及基隆市政府69年基使字第C216號使用執照存根影本各１件在卷為證，並經原審及本院勘驗現場屬實，復經基隆市安樂地政事務所複丈測量上揭系爭地下層增建物及鐵棚架坐落位置及面積，有該勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足參，且為被上訴人所不爭，堪信為真正。又上訴人主張系爭地下層及系爭土地為系爭房屋所在之五層樓公寓所有權人共有，被上訴人無權占有云云，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯，是以本件兩造爭執之要點在於：㈠系爭地下層是否為系爭房屋所在之五層樓公寓所有權人所共有？㈡系爭地下層於附圖所示A、B、C部分之增建物，是否無權占有系爭土地？上訴人得否請求拆除增建物返還系爭土地？㈢被上訴人是否有堆置物品在系爭地下層後方，占用系爭556地號、556之1地號土地？玆述如下。
四、系爭地下層是否為系爭房屋所在之五層樓公寓所有權人所共有？
㈠、查上訴人主張系爭地下層為防空避難室，且未辦理所有權登記，應係該公寓各層所有權人所共有部分，不得單獨為所有權標的云云，固提出基隆市政府69年基使字第C216號使用執照存根（見原審卷第8頁）在卷為憑。觀之該使用執照之建築概要確載有「防空避難：地下（層）」等字，惟按建築執照及使用執照，係主管機關基於建築管理之公行政權限所發之行政管制證照（例如一定比例樓層建築面積，須搭相當之法定空地、防空避難室等），目的僅在管制建物之用途，俾促進公共安全之目的，與系爭地下層所有權之歸屬並無必然之關係（即非同一建築及使用執照內之法定空地、防空避難室，必定屬所有樓層所有人依應有部分比例所共有）。故系爭地下層所有權之歸屬，仍應依物權法則定之，本院尚難僅憑上揭使用執照存根之記載逕謂系爭地下層為系爭房地所在之五層樓公寓所有權人所共有。且系爭地下層未經建物所有權第一次登記，亦未有地上各層房屋所有人共有之登記，此有基隆市安樂地政事務所98年5月21日基安地所一字第0980004248號覆函在卷足按（見原審卷第54-55頁），故系爭地下層為未經辦理建物所有權第一次登記之建物，亦未登記為各層房屋所有人所共有，上訴人主張系爭地下層為各樓層所有人所共有，顯屬無據。此外，上訴人未能舉證證明其確為系爭地下層之共有人，則上訴人主張其為系爭地下層共有人，被上訴人無權占有云云，即無可採。
㈡、按公寓之地下室得為獨立建物而為單獨所有權之標的，目前情形有將地下室單獨出賣者，亦有除公共設施外，以之作為出租者，其性質與建物之構成部分或從物均有不同，除原始建築人有特約將系爭地下層之應有部分隨同房屋一併出賣外，該公寓建物之各樓所有人並不當然取得系爭地下層之應有部分（參見最高法院79年度臺上字第2810號判決）。查系爭地下層從外觀看，似為一樓，但高度較一般樓層低，系爭地下層有獨立出入門戶，該地下層得視為獨立之建物，有原審98年5月5日勘驗筆錄可參（見原審卷第37頁）。次查被上訴人抗辯其係以155萬元合法購得系爭地下層等語，有其提出買賣所有權移轉契約書在卷為證（見原審卷第33-34頁），並經證人即系爭地下層之出賣人黃成富到院結證屬實（見原審卷第66-67頁），被上訴人抗辯渠等係向黃成富購得系爭地下層，自堪信為真實。又系爭地下層房屋歷次稅籍資料登記之納稅義務人分別為郭傳細、王好欸、蘇榮燦、廖樹水、黃成富及鍾玉樹，此有基隆市稅捐稽徵局98年7月29日基稅財密字第370號覆函在卷足考（見原審卷第79-80），並經證人即系爭地下層之出賣人廖樹水、系爭地下層之起造人郭傳細到院結證明確，郭傳細並證稱其為系爭地下層之原始起造人等語（見原審卷第71 -72頁、第91-92頁）。查郭傳細既為系爭地下層原始起造人，其於系爭地下層建築完成時，即依法原始取得系爭地下層之所有權，除有特約將系爭地下層之應有部分隨同房屋一併出賣外，應認該公寓之各樓所有人並不當然取得系爭地下層之應有部分。故被上訴人辯稱其係合法購得等語，應可採信，上訴人主張系爭地下層為系爭房地所在之五層樓公寓所有權人所共有云云，並無可採。
五、系爭地下層於附圖所示A、B、C部分之增建物，是否無權占有系爭土地？上訴人得否請求拆除增建，返還系爭土地？
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，而請求渠等拆除地上物交還土地，被上訴人對上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人自應就渠等之占有系爭土地有正當權源存在之事實，負舉證之責。（最高法院88年度台上字第1164號裁判意旨參照）。查系爭地下層前門如附圖所示A部分為系爭建物一樓前陽台下方之面積即系爭地下層大門內推至地磚處，有本院勘驗筆錄在卷足稽（見本院卷第46頁），該部分與毗鄰A棟同時建造之地下層相較，附圖所示A部分應是系爭地下層建造後所外推增建，此有現場照片在卷可參（見原審卷第44頁），被上訴人於辯論意旨狀陳稱：「附圖
A 部分是被上訴人之前前..手將設置內側之鐵捲門拆除，並將平台納入室內，在平台外側砌磚牆，磚牆中央設大門，兩側加裝窗戶。」等語，足認上訴人主張附圖所示A部分建物係事後無權占用系爭556地號土地所增建等語，應可採信；另系爭地下層增建之鐵棚架即附圖所示B、C部則分坐落系爭556及556之1地號土地，且附圖所示A、B、C部分增建物及鐵棚架現均為被上訴人所有，為兩造所不爭，則揆諸上揭說明，被上訴人即應就附圖所示A、B、C部分增建物及鐵棚架占有系爭556及556之1地號土地有正當權源存在之事實，負舉證之責。
㈡、被上訴人雖辯稱附圖所示A增建部分屬系爭地下層範圍，屬地下層之一部分，且與地下層作為一體使用，而不具構造上及使用上獨立性，故系爭地下層所有權範圍因而擴張云云。惟查系爭地下層如附圖A所示增建部分天花板與上方一樓陽台地板尚有空隙，此有原審勘驗筆錄所附照片足參（見原審卷第40頁、44頁），尚難認該增建在結構上與使用上與系爭地下層已成為一體，故被上訴人辯稱附圖所示A增建部分不具構造上及使用上獨立性，系爭地下層所有權範圍已擴張至增建物云云，並無可採。此外被上訴人又未舉證證明其所有之附圖A部分增建物占有系爭土地有正當權源存在，本院自難為有利被上訴人之認定。至附圖所示B、C部分鐵棚架係被上訴人無權占有系爭土地，為被上訴人所不爭執，被上訴人已同意拆除返還（見本院卷第107頁背面）。從而，上訴人主張被上訴人所有之附圖所示A、B、C部分之增建物及鐵棚架無權占有系爭土地等語，應可採信。
㈢、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段亦定有明文。被上訴人所有之附圖所示A、B、C部分增建物及鐵棚架無權占用上訴人共有系爭土地，已如前述，則上訴人依上開規定請求拆除系爭地下層附圖所示A、B、C部分之增建物，並將系爭土地返還上訴人及全體共有人全體，即為可採。
六、被上訴人是否有堆置物品在系爭地下層後方，占用系爭556地號、556之1地號土地？查上訴人主張被上訴人在系爭地下層後方推置物品云云，固有現場照片在卷可參（見原審卷第41頁），惟被上訴人否認係其所有，上訴人復未能證明照片上物品確為被上訴人所有，從而，上訴人主張被上訴人以照片所示物品無權占用系爭土地，應予除去騰空，返還系爭土地云云，即無可採信。
七、綜上，上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地搭建如附圖所示A、B、C部分增建物及鐵棚架等語，應為可採；上訴人主張系爭地下層為系爭房地所在之五層樓公寓所有權人共有、被上訴人堆置物品在系爭地下層後方，無權占用系爭556 地號、556之1地號土地云云，則無可採。從而，上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人應將系爭地下層如附圖所示A部分面積6平方公尺之增建部分拆除，並將佔用系爭556地號土地如附圖所示B部分面積分為4平方公尺之鐵棚架拆除，並追加請求被上訴人將占用系爭556之1地號土地如附圖所示C部分面積5平方公尺之鐵棚架拆除，將所占用之土地返還上訴人及其他共有人全體，均為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴及追加之訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴及追加之訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴及追加之訴。又上訴人勝訴部分，上訴人雖陳明願供擔保為准假執行之宣告，然此部分金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自毋庸為假執行之宣告，並此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書記官 黃慶霽