臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1157號上 訴 人 臺北市政府工務局新建工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 李宜光律師被 上訴人 日盛國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丙 ○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十八年九月十八日臺灣臺北地方法院九十八年度訴字第七三四號第一審判決提起上訴，經本院於九十九年一月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）一百五十九萬三千七
百五十元及自民國九十八年四月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：訴外人正良泰營造股份有限公司（下稱正良泰公司）承攬伊「
臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所辦公廳舍新建工程（下稱系爭工程）」，依伊與正良泰公司簽訂工程採購契約（下稱系爭工程契約）第十五條之約定，必須承攬廠商無該條第一項第四款之可歸責事由，致伊終止或解除契約情形，被上訴人始得依相同比例解除保證責任，兩造及訴外人豐樁營造有限公司（下稱豐樁公司）於九十六年四月二十七日簽訂協議書（下稱系爭協議書），豐椿公司概括承受系爭工程契約權利義關係，而本件因可歸責於豐椿公司事由，經伊終止契約，被上訴人依上開約定不得按比例解除保證責任。
系爭工程契約第十五條第二項約定，並未排除本件以履約保證
書代替履約保證金之適用，豐樁公司始終未要求伊同意發還或解除被上訴人任何保證責任，伊自得依上開約定，請求被上訴人給付尚未發還或解除保證責任之履約保證金。
慣例上，必須承攬廠商向伊申請解除履約保證責任，經伊同意後始生解除履約保證之效力。
參、證據：援用原審提出者。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：系爭工程契約第十五條第二項，係就履約保證金、差額保證金所為之規範，與保證責任無涉。
上訴人已終止系爭協議書約定，屬終止部分採購契約，自應依終止之比例解除伊之履約保證責任。
系爭工程契約或系爭協議書並未約定應由承攬人豐樁公司提出
申請後，上訴人始負返還保證金義務，上訴人自不得任意加諸契約所無之限制。
參、證據：援用原審提出者。理 由本件上訴人主張：正良泰公司向伊承攬系爭工程，需繳納履約
保證金一千二百七十五萬元，被上訴人出具「廠商履約及賠償連帶保證書」，就其中六百三十七萬五千元履約保證金為保證。正良泰公司迄九十五年五月十五日估驗計價，累計完成工程進度25.81％，向伊申請並經伊同意解除百分之二十五之履約保證責任後，被上訴人尚負四百七十八萬一千二百五十元之履約保證責任。嗣正良泰公司無法繼續履約，伊終止與正良泰公司承攬關係，另與豐樁公司、被上訴人簽訂系爭協議書，由豐樁公司接續正良泰公司施工，被上訴人則出具四百七十八萬一千二百五十元之履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書）。詎豐樁公司施工進度嚴重落後，屢次督促仍未改善，經伊於九十七年九月三十日終止全部契約，伊通知被上訴人給付履約保證金未果等情，爰依系爭保證書第二條約定，求為命被上訴人除原判決所命給付外，再給付履約保證金一百五十九萬三千七百五十元並附加法定遲延利息之判決（原判決命被上訴人給付三百十八萬七千五百元本息，被上訴人未聲明上訴，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人終止與豐樁公司間系爭工程之承攬關係
，豐樁公司就系爭工程施工進度已達51.98％，依系爭工程契約之約定，原應遞減履約保證金額百分之七十五，此不待豐樁公司提出申請，伊僅就其中三百十八萬七千五百元負履約保證責任等語，資為抗辯。
查正良泰公司承攬系爭工程，曾提供由被上訴人出具之「履約
保證金連帶保證書」予上訴人，履約保證範圍為六百三十七萬五千元。上訴人於九十五年九月八日同意解除由被上訴人百分之二十五計一百五十九萬三千七百五十元之履約保證責任，被上訴人尚有四百七十八萬一千二百五十元之履約保證責任未經解除。嗣正良泰公司未能依約完工，經上訴人終止承攬關係，兩造與豐樁公司於九十六年四月二十七日簽訂系爭協議書，約定由豐樁公司接替正良泰公司施工，概括承受正良泰公司與上訴人間承攬契約所生之權利義務，被上訴人並應出具上述尚未解除之保證責任數額之「履約保證金連帶保證書」，於豐樁公司未履行契約遭上訴人解除或終止契約時，對豐樁公司應繳納之履約保證金負連帶責任，被上訴人於同年五月十一日出具系爭保證書予上訴人，系爭保證書第二條記載：「．．．保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。」。豐樁公司銜續施作後，因工程進度嚴重落後，經上訴人於九十七年九月三十日通知豐樁公司終止契約，上訴人函請被上訴人依約給付履約保證金，被上訴人於九十八年一月七日回函稱：「貴處係主張就本工程未完工部分（占契約金額比率為48.02％）終止契約，依據上開條文之規定，貴處僅得請求本行履行依終止部分比率計算之保證金，故請貴處．．．依約再解除本行百分之二十五之履約保證責任，本行立即墊付剩餘之百分之五十履約保證金三百十八萬七千五百元．．。」等事實，為兩造所不爭，堪信為真實。
按履約保證金保證書，係替代承攬人本應繳交予定作人之履約
保證金，以保證「履約保證金」之交付為目的，非因承攬人不履行債務應負賠償責任，由保證人負連帶賠償責任。兩造與豐樁公司簽訂系爭協議書，約定豐樁公司承受正良泰公司與上訴人間系爭工程契約，如前述，則系爭工程契約約定，應為上訴人與豐樁公司系爭協議書內容之一部。查系爭工程契約（附原法院卷七頁至十三頁）第十五條第三項約定：「工程進度除第一項之約定情形外，於分別達到百分之二十五、百分之五十、百分之七十五時，甲方（指上訴人）應無息發還相同比例之履約保證金．．或依同比例解除保證責任．．。」，依上開約定，豐椿公司銜接正良泰公司承攬系爭工程，其進度達成上開比例時，履約保證金如係承攬人繳納，上訴人應無息發還相同比例之履約保證金，履約保證金如係保證人提供保證書者，上訴人應依同比例解除保證人之責任，而豐樁公司自九十七年八月十四日停工，當時工程（含正良泰公司施作部分）實際進度為百分之五十二，有上訴人提出之監工日報表（附原法院卷八五頁）可證，依上開約定，上訴人應解除保證人百分之五十即三百十八萬七千五百元（000000×50％＝0000000） 之保證責任。上訴人雖主張依上開約定，如有同條第一項第四款或第二項情形，伊得不解除保證人責任，且慣例上應由承攬人申請經伊同意始得解除履約保證人責任云云。惟：
㈠同條第一項第四款係約定：「因可歸責於乙方（承攬人）之事
由，致終止或解除部分契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；終止或解除契約者，為全部保證金，甲方（指上訴人）得不予發還或請擔保者應履行其擔保責任。」，依其文義，係指系爭工程契約如因可歸責於承攬人事由，經上訴人全部終止或解除者，上訴人得不發還承攬人所繳之履約保證金或請求保證人給付全部履約保證金；如係經上訴人為部分終止或解除者，則就經終止或解除契約部分之工程，按該部分所占契約金額比率計算不得發還或不得解除保證責任之履約保證金數額，至超過不得發還或不得解除保證責任之履約保證金數額部分，上訴人仍應發還或解除保證人之保證責任。上訴人並未終止或解除全部之工程承攬契約，自無不予發還或解除保證人責任之情形。
㈡同條第二項係約定：「前項不予發還之履約保證金．．，於依
契約規定分次發還之情形，得為尚未發還者．．．。」，然同條第一項約定之文義既指於部分終止或解除契約時，超過不得發還或不得解除保證責任之履約保證金數額部分，上訴人仍應發還或解除保證人之保證責任，如前述，則本項所指「前項不予發還之履約保證金」自係指不得發還或不得解除保證責任之履約保證金而言，上訴人依同條第三項應按比例解除被上訴人履約保證責任，自無本條項規定之適用。
㈢系爭工程契約及系爭協議均未約定須經承攬人或履約保證人向
上訴人申請並經上訴人同意，始得解除履約保證人責任，且被上訴人否認有應經定作人同意始得解除保證責任之工程慣例，上訴人又未舉證證明，其主張均不足採信。
綜上所述，系爭工程已經完成百分之五十二，上訴人僅得終止
尚未完成之工程契約，應依約定比例解除被上訴人履約保證責任百分之五十，被上訴人僅應依約給付百分之五十之履約保證金計三百十八萬七千五百元，上訴人請求被上訴人超過上開應給付之履約保證金，於法無據，原審因而為上訴人該部分請求敗訴判決，並駁回上訴人假執行之聲請，洵屬正當。上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，為無理由，不應准許。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 鄭傑夫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 2 月 4 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。