臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1122號上 訴 人 劉英豪訴訟代理人 林亦書律師被上 訴 人 廖柏彰
廖崇男廖仁達共 同訴訟代理人 廖莊炫上列當事人間返還所有物等事件，上訴人對於中華民國98年8月31日臺灣臺北地方法院97年度訴字第2914號第一審判決提起上訴，經本院於100年2月22日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其等因繼承而公同共有坐落臺北市○○區○○段五小段258地號土地（下稱258地號土地）上門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○○弄○號4樓房屋（下稱4樓房屋），上訴人為同號7樓房屋（下稱7樓房屋）之所有權人，7樓上之頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）為全體區分所有權人所共有，依法不得供作專有使用，上訴人卻違法將系爭頂樓平台之逃生通道反鎖，竊占系爭頂樓平台，加蓋鋼筋混凝土屋頂及樑柱，設置客廳、臥室、廚房及庭院，並挖空7樓樓板加建樓梯直通在系爭頂樓平台加蓋之建物，復加蓋特厚之鋼筋混凝土槽作為游泳池使用，超出系爭大樓之負載，經過921及331地震後，該大樓之3至5樓樓梯外牆龜裂，4樓房屋屋內牆壁及地板幾乎直線龜裂，陽台逢雨必漏水。被上訴人與其他區分所有權人於民國96年10月1日曾發函催促上訴人將系爭頂樓平台恢復原狀，為上訴人回絕。又上訴人占用頂樓平台，受有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有損害。爰依民法第767條、第821條及第828條規定，求為判命上訴人應將系爭頂樓平台如原判決附圖（下稱附圖）所示A部分面積90平方公尺之增建物、附圖所示B部分之地上物拆除，將該頂樓返還被上訴人及其他共有人全體，並依民法第179條及第184條第1項規定求為判命上訴人應返還自98年1月17日起回溯5年相當於租金之不當得利及損害賠償85萬1,585元（每平方公尺申報地價58000×土地總面積839平方公尺×應有部分350/10000×不當得利比例10%×年數5=851,585），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。原審判決上訴人應將系爭頂樓平台上如附圖所示A部分之增建物及如附圖所示B部分之地上物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人全體，並給付被上訴人7萬3,080元，及自98年3月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴之部分，並未聲明不服，該部分業已確定）。
二、上訴人則以：上訴人繼受前手訴外人徐重慶與其他原始共有人間之分管協議，取得系爭頂樓平台之合法用益權源，並非無權占有，被上訴人應受其等被繼承人蔡素蘭所立分管契約之拘束，在未終止分管前，不得為本件之請求。又徐重慶於增建時依當時有效之臺北市拆除違章建築認定基準，經建築師出具「無安全顧慮，且亦不妨礙屋頂平台之防火逃生避難」之鑑定證明書，向主管機關報備在案，堪認系爭頂樓平台之增建物，係屬合法且安全無虞等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於94年12月2日繼承登記為4樓房屋之公同共有人，
被繼承人即其母蔡素蘭為4樓房屋第一手取得人。上訴人於92年6月13日以買賣為原因登記為7樓房屋之所有權人，同時買受系爭頂樓平台之增建物、地上物，為該未登記建物及地上物之事實上處分權人；7樓房屋之第一手取得人為徐重慶。
㈡上訴人自95年7月起，每月多繳1層即1,000元之管理費。
四、本件被上訴人主張上訴人無權占用系爭頂樓平台，上訴人抗辯繼受前手之分管協議，為有權使用，是本件之爭點厥為上訴人之前手與被上訴人之前手及其他原始共有人間有無分管協議存在，茲判斷如下：
㈠按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓
大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。分管契約於共有人間之效力而言，分管後，共有人雖仍維持共有之關係，但得依分管內容，就共有物之分管部分，為使用收益及管理，即取得管理權。又共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，其分管契約對於知悉或可得而知悉之第三人，仍繼續存在，庶以維持法律秩序之安定性（大法官釋字第349號解釋參照）。再共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，其發生在98年6月23日民法物權編修正施行前，依修正施行前民法第820條第1項規定（民法物權編施行法就民法第820條規定並未規定得溯及適用，依該施行法第1條後段之規定，自應適用修正前之規定），應由共有人全體共同協議訂定之；其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，自難認各共有人得隨時終止分管契約。
㈡被上訴人起訴主張上訴人於系爭頂樓平台違法加蓋增建物、
地上物云云，為上訴人所否認，辯稱其買受時現況即係如此等語。查徐重慶為7樓房屋之第一手取得人，並實際居住使用，被上訴人之訴訟代理人廖莊炫與徐重慶之夫張昌渝間為頂樓平台之增建物多有爭執，而上訴人係於92年6月13日買受7樓房屋等情，均為被上訴人所不爭執，並有7樓房屋異動索引（原審卷24至27頁）、廖莊炫與其他住戶於84年3月6日之公告、張昌渝於同月10日、24日之致大樓住戶信函等（本院卷㈡131至135頁）在卷可稽。又系爭頂樓平台曾於84年8月3日遭檢舉為違章建築，有臺北市建築管理處違建查報案件明細表、臺北市政府工務局建築管理處列管違建查報單、照片三張（本院卷㈠156至158頁）在卷可查。被上訴人於本院審理中，亦稱4樓房屋於70、71年購買，系爭頂樓平台在其搬進去1、2年後開始蓋，約5、6年蓋好等語（本院卷㈠51頁反面至52頁正面）。足見系爭頂樓平台之增建物及地上物應為徐重慶所建，被上訴人主張系爭頂樓平台之增建物、地上物為上訴人所建云云，並非可採。
㈢上訴人辯稱其繼受前手徐重慶就系爭頂樓平台與其他原始共
有人間之分管契約，而取得合法用益權源等語，業據其提出徐重慶與建商之房屋及土地買賣契約書、同棟另戶歐晉德與建商之房屋及土地買契約書節本（本院卷㈠29至43頁）為憑。觀諸該二契約書第15條均約定：「……七樓頂平台除公共設施外歸第七樓住戶保管與使用。……」，又該契約依其形式觀之，為建商所預擬用與各買受人簽訂之定型化契約，可推知徐重慶、歐晉德等第一手買受人與建商確有簽訂上開約定，且系爭頂樓平台之增建物於74年2月間已完成建築，有鑑定證明書（原審卷94頁）在卷可證，該證明書為建築師賴錫昌所出具，業據賴錫昌到庭證述在卷（本院卷㈡62頁正面），當時未見同棟大樓住戶有何反對之舉，被上訴人之訴訟代理人於10年後始於84年3月6日發函要求拆除，足見第一手買受人與共有人間有頂樓平台由7樓房屋所有權人分管之協議，上訴人上開所辯，應堪採信。被上訴人雖抗辯上開二契約之格式與字跡不相同，上訴人應提出該等文件正本云云。惟查，上訴人曾於原審98年4月29日言詞辯論期日提出民事陳報及陳述意見狀，該書狀附有徐重慶之夫張昌渝致原審之信函，信函即附有上開買賣契約節本，被上訴人於該期日表示同意該信函為徐重慶所寄出及傳真（原審卷175、179、180頁），而該信函亦經我國駐美國洛杉機經濟文化辦事處認證確為張昌渝書寫，其後正本亦於98年5月4日送達原審（原審卷183至184頁）。另歐晉德之買賣契約書部分，經證人即其妻黃美基到庭證述確為歐晉德購買2樓房屋之契約書在卷（本院卷㈠83頁）。況被上訴人亦自陳其正本為建商收回，僅有影本等語（原審卷138頁反面），而上訴人屢請其提出影本以供核對，其於原審及本院泛稱毀掉、清掉或找不到云云（原審卷174頁反面、196頁正面、本院卷㈠52頁正面），可知被上訴人亦僅留有影本，當時建商確有收回契約書正本之情事，則被上訴人要求上訴人提出該二契約書之正本，顯亦強人所難。再徐重慶與歐晉德與建商之買賣契約書，經本院核對其格式及契約文字，並無不同，其中第15條之約定，為印刷文字，並非手寫文字，雖然其出賣人一為黃陳瑞惠，一為鍾碧嬌，惟賣方之連帶保證人均為興亞建設股份有限公司（下稱興亞公司），而證人即當時興建之股東陳珍堉於原審亦證稱：我是股東，買土地蓋房子給建商出售等語（原審卷108頁反面）。證人即興建時地主呂吉弘於原審證稱：我提供土地與建設公司合建，我們出土地，建商出錢；黃陳瑞惠是建商代表；房子是興亞公司負責賣，興亞公司已經不在了，負責人已移民加拿大，賣房子都是建商處理等語（原審卷124頁反面至125頁正面）。另證人黃美基亦證稱該屋係向建設公司所購買（本院卷㈠83頁）。又兩造所有建物之大樓，於建造之初係由地主與建商代表，列名起造人，以預售屋形式出售後，變更買受人為起造人，並申請使用執照，有手寫之土地謄本、建築執照存根（原審卷87至93頁）在卷可憑，亦經本院向臺北市政府建築管理處調閱該大樓之72(建)0094號建造執照（含建造執照、使用執照、變更起造人、結構計算）案卷核對無訛。可見無論徐重慶或歐晉德，乃至被上訴人之被繼承人蔡素蘭，均係向建商購買，僅因建商與地主分配之關係，由地主或建商具名為出賣人而已，其實質之出賣人仍為興亞公司。由此益證上開二契約書，係興亞公司預擬供與買受人簽訂之定型化契約，不能以其契約之形式上出賣人不同，而謂不可採。被上訴人又主張黃美基之證詞不可採云云。然查，黃美基隨其夫歐晉德於房屋建築完成後之73年間，即居住迄今，對於向何人購屋，當不可能不知，其與兩造亦無親故怨隙，自無編造不實契約書之理，被上訴人上開主張，並無足取。
㈣證人黃美基雖於原審證稱：在買房子時，沒有注意到頂樓平
台是誰使用，何時蓋的我不知道，我記得第一任屋主就已經蓋了，向建商買時並無注意頂樓是誰使用，也不記得建商有特別說明，我住的這邊頂樓沒有加蓋，被上訴人住的那邊才有等語（原審卷109頁反面）。另於本院證稱：買屋時未注意建商有無特別說明頂樓平台之情形，未注意買賣契約第15條之約定等語（本院卷㈠83頁）。惟購屋者係其夫歐晉德，其未注意契約約定內容及建商有無特別說明，衡諸常情，並非無可能，自不能以上開證詞，而認無頂樓平台分管之協議。況黃美基亦證稱：系爭頂樓平台增建時，有幾個住戶要求留通道、保留頂樓的鑰匙等語（同上卷頁）。是依其證詞亦可知增建之初，住戶間亦僅要求留通道、留鑰匙而已，非主張不得獨占使用。再黃美基所住房屋之頂樓平台雖未增建，但依本院勘驗現場所見，亦搭有棚架、放置盆栽、桌椅及庭院搖椅等物，有本院99年3月30日勘驗程序筆錄（本院卷㈠93頁正面），並有上訴人提出之照片二張在卷可參（同上案卷66頁），顯然亦有約定使用之情形，僅係該約定使用人開放供大樓住戶自由進出而已，是亦不能以系爭頂樓平台毗鄰之頂樓平台無增建物，而認無分管協議存在。另證人陳珍堉雖證稱不清楚頂樓平台之情形等語，但亦證稱整個事情都是公司在處理等語（原審卷108頁反面），證人呂吉弘亦證稱賣房子都是建商在處理等語（原審卷125頁正面），是自不能以其等不知頂樓分管之情事，而認原始共有人間就系爭頂樓平台無分管協議之存在。
㈤被上訴人雖主張依公寓大廈管理條例第3條第1項、第7條規
定，系爭頂樓平台並不得為約定專用云云。按上開條例第3條為該條例各名詞定義之規定，第7條第1項第3款雖規定樓地板及屋頂之構造，不得約定為專用部分。惟本件之兩造之房屋，係於73年間興建完成，為兩造所不爭執，而上開條例係於84年6月28日經總統公布施行，該條例第55條第2項但書已明文規定該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得約定專用部分之限制，是被上訴人上開主張，並不可採。另該條例就第9條、第15條之規定並無溯及適用之規定，依法律不溯及既往之原則，本件亦無該規定之適用。又民法第799條第3項規定（原審誤載第4項）：「專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用。」惟此項規定，係98年1月23日修正時增訂之條文，稽諸民法物權編施行法並未規定該條文溯及修正前之情形，亦有適用，依該施行法第1條後段之規定，於本件亦無適用。且上訴人於本院陳明其已將如臺北市政府地政處土地開發總隊鑑定圖（本院卷㈠114頁）所示綠色、藍色間之白色空白地帶面積7.58平方公尺騰空供住戶進出，花台及平台空地（即鑑定圖黃色及紅色部分）開放供住戶使用，依本院99年3月30日勘驗所見，上開開放部分，除花台外，確已清空，有該日勘驗程序筆錄在卷可查，足見與原審勘驗時不同，已非獨占使用。至將來上訴人若有封閉，影響逃生等安全等情事，則屬新發生之事實，並不影響住戶另訴主張，附予敘明。
㈥被上訴人主張因系爭頂樓平台之增建，導致大樓3至5樓樓梯
外牆龜裂，其所有4樓房屋屋內牆壁及地板龜裂，陽台逢雨必漏水等云云，並提出照片、地震受力表示圖、光碟、修復報價單（本院卷㈠88、㈡106至112頁）為證。惟經本院於言詞辯論期日予以闡明係主張上訴人無權占有系爭頂樓平台，應拆除建物，或因上訴人有權占有，但系爭建物造成其他房屋損害而應拆除？其明確表示其係主張無權占有（本院卷㈡149頁反面）。是系爭頂樓平台之增建物或地上物是否造成上開房屋之龜裂，即非被上訴人請求之訴訟標的即所有物返還請求權之範圍，本院不得加以審理，其聲請訊問從事修補之證人陳永吉、洪永昌及王福田，亦無必要。至於被上訴人所提出報紙所示之事例（本院卷㈡100至103頁），與本件之事實不同，本院自得為不同之認定。
㈦本件上訴人之前手徐重慶與被上訴人之被繼承人蔡素蘭及其
他原始共有人間，就系爭頂樓平台間既有分管協議存在，按諸前開說明，此分管協議在未經全體共有人終止前，對上訴人及被上訴人及其他共有人間仍具拘束力，上訴人之占有及使用，即非無權占有，亦無不當得利，而致被上訴人受有損害之情事，被上訴人請求上訴人拆除系爭頂樓平台之增建物、地上物，將頂樓平台返還予其等及其他共有人，並返還相當於租金之不當得利及損害賠償，即無所據。
五、綜上所述，上訴人抗辯其基於分管協議，有權占用系爭頂樓平台，係屬可信，被上訴人主張上訴人無權占有系爭頂樓平台，為不足採。從而，被上訴人依民法第767條、第821條、第828條、第179條及第184條規定，請求上訴人應將系爭頂樓平台之增建物、地上物拆除，返還予被上訴人及全體共有人，並給付相當於租金之不當得利或損害賠償，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人應將系爭頂樓平台如原判決附圖所示A部分之增建物、B部分之地上物拆除，將土地返還被上訴人及其他共有人，並給付被上訴人7萬3,080元，及自98年3月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨為假執行之宣告，自有未洽。又被上訴人之訴訟代理人於原審並非當事人，被上訴人於原審亦未請求返還土地，此觀其書狀及陳述即明，亦經其於本院陳明在卷（本院卷㈠72頁），原判決逕將被上訴人之訴訟代理人列為當事人，復判決上訴人應返還土地，顯屬訴外裁判，亦有未當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前述結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
民事第十一庭
審判長法 官 呂太郎
法 官 詹文馨法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。