臺灣高等法院民事判決上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林李達律師
吳孟玲律師上 一 人複 代理人 戊○○被上 訴人 丙○○
乙○○丁○○兼 上三人訴訟代理人 己○○上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國98年9月15日台灣基隆地方法院98年度訴字第180號第一審判決提起上訴，本院於99年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠坐落基隆市○○區○○段（下稱系爭地段）8-1、8地號土地
均為被上訴人丙○○所有，詎上訴人所有之基隆市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）無合法權源而占有系爭地段8-1、8地號土地如附圖所示A、B部分、面積分別為0.2、26平方公尺；又系爭地段8-2地號土地為被上訴人己○○所有，詎上訴人所有之系爭房屋無合法權源而占有系爭地段8-2地號土地附圖所示C部分、面積0.1平方公尺；又系爭地段9、9-1地號土地為被上訴人乙○○、丁○○所共有(系爭地段9地號土地，被上訴人丁○○應有部分205分之77、被上訴人乙○○應有部分205分之128；系爭地段9-1地號土地，被上訴人丁○○應有部分83分之38、被上訴人乙○○應有部分83分之45) ，詎上訴人所有之系爭房屋無合法權源而占有系爭地段9、9-1地號土地附圖所示D、E部分、面積分別為10、1平方公尺。經被上訴人等請求拆除系爭房屋後返還上開占用之土地，惟上訴人均置之不理，爰依民法第767條規定，請求上訴人將所占用之被上訴人等所有系爭地段如附圖所示A、B 、C、D、E部分所示土地之系爭房屋拆除，並將上開所占用之土地分別返還被上訴人等人。
㈡又上訴人所有之系爭房屋各自無權占有被上訴人等所有之如
附圖所示A、B、C、D、E所示之土地，致被上訴人等無法使用此部分遭占用之土地，被上訴人等自得依民法侵權行為及不當得利之規定，向上訴人請求返還相當於租金之利益，即上訴人應自97年5月15日起至返還土地之日止，按月給付：被上訴人丙○○2,655元（計算式：附圖A、B所示之土地面積合計26.2平方公尺×公告地價15,200元×80%×10%（土地法第105條準用同法第97條）÷12＝2,655元）；給付被上訴人己○○10元（計算式：附圖C所示之土地面積合計0.1平方公尺×公告地價15,200元×80%×10%（土地法第105條準用同法第97條）÷12＝10元）；給付被上訴人乙○○、丁○○1,306元（計算式：附圖D所示之土地面積10平方公尺×公告地價17, 500元×80%×10%（土地法第105條準用同法第97條）÷12＝1,166元；附圖E所示之土地面積1平方公尺×公告地價21,066元×80%×10%（土地法第10 5條準用同法第97條）÷12＝140元；1,166元＋140元＝1, 306元）。
㈢為此依民法第767條及侵權行為、不當得利之規定，求為判
命：1、上訴人應將坐落系爭地段8-1地號土地上所占用之如附圖編號A所示、面積0.2平方公尺及系爭地段8地號土地上所占用之如附圖編號B所示、面積26平方公尺之地上物即門牌號碼基隆市○○區○○路○○號房屋拆除，並將上開所占用之土地返還被上訴人丙○○；暨自97年5月15日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人丙○○2,655元。2、上訴人應將坐落系爭地段8-2地號土地上所占用之如附圖編號C所示、面積0.1平方公尺之地上物即門牌號碼基隆市○○區○○路○○號房屋拆除，並將上開所占用之土地返還被上訴人己○○；暨自97年5月15日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人己○○10元。3、上訴人應將坐落系爭地段9地號土地上所占用之如附圖編號D、面積10平方公尺及系爭地段9-1地號土地上所占用之如附圖編號E所示、面積1平方公尺之地上物即門牌號碼基隆市○○區○○路○○號房屋拆除，並將上開所占用之土地返還被上訴人乙○○、丁○○；暨自97年5月15日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人乙○○、丁○○1,306元。4、願供擔保請准聲請宣告假執行。原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，而駁回其餘之訴。（其餘駁回部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人所有之基隆市○○路○○號房屋旁，現有樂一路27巷道，乃存在60年以上之既有巷道，為附近居民經常出入之巷道，亦為防火巷道，經基隆市政府會勘後，決定該巷道應予保留，被上訴人設置之圍籬應予拆除。故上訴人所有之系爭房屋，雖然占用被上訴人所有之基隆市○○區○○段8、8之1、8之2、9、9之1地號土地（下稱系爭土地）情形，但因系爭房屋占用之土地與被上訴人之其餘土地間，有基隆市○○路○○巷道穿越，縱使上訴人拆除系爭房屋占用系爭土地之部分，並將所占用之土地返還被上訴人，但因拆除返還之土地，與被上訴人之其餘土地，間隔基隆市○○路○○巷道，而無法相連，則以占用土地面積僅37.3平方公尺，地形狹長之情形，被上訴人取回後，顯難單獨供建築之用，其結果被上訴人所得利益極少，但上訴人遭受損害甚鉅，故被上訴人本於民法第七百六十七條物上請求權提起本件訴訟，請求被上訴人拆除系爭土地上之系爭房屋，實屬權利之濫用等語置辯。上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人系爭房屋是否無權占有被上訴人系爭地段如附圖所示
A、B、C、D、E所示土地？㈠被上訴人等主張系爭地段8-1、8地號土地之所有權人為丙○
○、系爭地段8-2地號土地之所有權人為己○○、系爭地段9、9-1地號土地為乙○○、丁○○共有，上訴人所有系爭房屋，無正當權源而占用被上訴人所有系爭地段如原審附圖A、B、C、D、E所示之土地之事實，業據提出系爭地段土地登記謄本、戶籍謄本為證，且經原審法院於98年6月24日會同基隆市安樂地政事務所前往現場勘驗，並請基隆市安樂地政事務所按被上訴人己○○及上訴人所共認之上訴人占用範圍繪製複丈成果圖送院，經測量結果系爭房屋確係占用被上訴人等所有系爭地段如附圖A、B、C、D、E所示土地，占用面積各為0.2、26、0.1、10、1平方公尺，有原審法院98年6月24日勘驗測量筆錄及基隆市安樂地政事務所98年6月30 日基安地所二字第0980005715號函附之複丈成果圖等件在卷可稽，上訴人對此並不爭執，自堪信被上訴人等此部分之主張為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段分別定有明文。本件系爭房屋雖於36年即已存在，惟經上訴人於71年間向前手購入居住後已重新翻修，此為上訴人所自認，已可認上訴人為系爭房屋之原始起造人，則爭房屋雖未經辦理保存登記，然無礙於上訴人對於系爭房屋具有所有權而具有拆除權能。從而，上訴人所有之系爭房屋無正當權源而占有被上訴人等所有系爭地段如附圖A、B、C、D、E所示土地，被上訴人等本於所有權之作用，請求上訴人將如附圖A、B、C、D、E所示土地上之系爭房屋拆除後，將上開所占用土地分別返還被上訴人，為有理由，應予准許。
四、被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分，是否有理由？㈠按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利
益更有所取得，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第181條定有明文。所謂「依其利益之性質不能返還者」，係指原物之用益，如利用耕牛犁田，為受領人服勞務，均屬之；而「依其他情形不能返還者」，如原物業已毀損或滅失固屬之，如因法律之禁止規定而不能返還者，亦應包括在內，以資公允（最高法院85年度臺上字第2970號判決參照）。是無權占有他人土地者，應給付相當於租金之金額者，係因其受有原物用益之利益，而該利益依其性質無法返還，其利益之價額相當於租金之金額。
㈡本件上訴人所有系爭房屋無權占有被上訴人等所有系爭地段
如附圖A、B、C、D、E所示土地，占用面積各為0.2、26、0.
1、10、1平方公尺，已如前述，是被上訴人等所受之損害為無法使用上開遭占用部分之土地，上訴人所受利益為得就上開占用部分之土地為使用收益，兩者均基於上訴人侵奪上開占有部分土地之事實，故被上訴人等所受損害與上訴人所得利益間具有直接因果關係，應堪認定，從而被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人償還相當於租金之利益，為有理由。
㈢至計算相當於土地租金之不當得利金額，按城市地方房屋之
租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，前開規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105分別定有明文；而土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，所謂法定地價者，依土地法第148條規定，係土地所有權人依土地法所申報之地價。本件被上訴人丙○○所有之系爭地段8-1、8地號土地及被上訴人己○○所有之系爭地段8-2地號土地於96年1月之申報地價均為每平方公尺15,200元；被上訴人乙○○、丁○○共有之系爭地段9、9-1地號土地於96年1月之申報地價分別為每平方公尺5,600元、5,672元(被上訴人誤載為17,500元、21,066元)。另土地法第97條第1項之所謂年息百分之十為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年臺上字第371號判例參照）。本院審酌系爭土地處於經濟繁榮之地段，然巷道狹窄、發展有限，認以申報地價年息百分之八計算月損害金較為相當，上訴人主張應以申報地價年息百分之三計算為不可採。依此計算上訴人使用系爭地段8-1、8地號土地之月租金利益為2,655元（計算式：附圖A、B所示之土地面積合計26.2平方公尺×申報地價15,200元×8%÷12＝2,655元，元以下4捨5入，以下亦同）；使用系爭地段8-2地號土地之月租金利益為10元（計算式：附圖C所示之土地面積合計0.1平方公尺×申報地價15,200元×8%÷12＝10元）；使用系爭地段9、9-1地號土地之月租金利益為411元（計算式：附圖D所示之土地面積10平方公尺×申報地價5,600元×8%÷12＝373元、附圖E所示之土地面積1平方公尺×申報地價5,672元×8%÷12＝38元，以上合計411元）。綜上，被上訴人等請求上訴人應自97年5月15日（即被上訴人取得系爭土地所有權之日）起至返還土地之日止，按月給付被上訴人丙○○1,659元、給付被上訴人己○○6元、給付被上訴人乙○○、丁○○257元，為有理由，應予准許。
⒋被上訴人等依不當得利之法律關係請求上訴人返還相當於租
金之利益，既經准許，其另以侵權行為之法律關係請求賠償損害，即無再予審究的必要，併此敘明。
五、上訴人抗辯：被上訴人請求拆屋還地為權利濫用，有無理由？㈠查系爭土地為基隆市都市計畫市場用地（見本院卷第55頁）
，依零售市場管理條例（下稱市場管理條例）第6條第4項規定「興建市場應整體開發」、第24條規定「在市場用地設置、新建、改建或增建民有市場，應填具申請書，並檢附下列書件，向市場所在地之直轄市或縣（市）主管機關申請核准，未經核准者，不得經營：．．．六、直轄市或縣（市）獎勵投資興建公共設施之核准文件」。再依內政部92年10月13日訂定發布「獎勵投資辦理都市計畫公共設施辦法」第18條規定「獎勵投資辦理之公共設施應整體開發；必要時得整理規劃，分期分區興建之」、第16條規定「投資辦理公共設施用地內地上物之拆除、遷移、補償事項應由投資人自行處理」，是系爭土地依基隆市都市計畫編定為市場用地，被上訴人等欲開發利用（設置為民有市場），必須為「整體開發」，而不能局部開發，合先說明。
㈡又按「在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都
市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」有司法院大法官釋字第255號解釋足稽。查本件「基隆市○○路○○巷」並非既成巷道（見本院卷第69頁），被上訴人依法得行使物上請求權排除他人之占有。退萬步言，即便上訴人透過市議員要求基隆市政府作成98年7月10日「研商本市○○區○○段8、8－1、9、9－1等地號土地所臨樂一路27巷現有巷道是否予以保留供公眾通行使用事宜」之會議記錄，其會議結論亦不過為「．．．『請』土地所有權人（即被上訴人等）於未開發前，應將原巷道配合予以保留，並於擬定整體開發計畫後，另留設道路供公眾通行使用」（見本院卷第22頁），是被上訴人等於系爭土地擬定整體開發計畫時，自得整體重新規劃設計道路系統，而無庸受制於「樂一路27巷」為既成巷道，不得開發之假設前題。上訴人抗辯：被上訴人所有土地將因間隔樂一路27巷無法相連，而產生本件被占用土地取回後，因面積狹小，難以單獨供建築使用故被上訴人請求本件拆屋還地訴訟結果，所得利益極少云云，顯與實情不符，自無可採。
㈢系爭土地位於基隆市○○路市場鬧區內，人潮熙來攘往，即
便被上訴人取回系爭土地後，未能立即以之單獨供作建築使用，然被上訴人仍得就位於精華地段之系爭土地為充分利用，並獲致相當之使用收益，當不致如上訴人所稱被上訴人行使物上請求權結果將「所得利益極少」。上訴人所有之系爭房屋，係占用他人土地及未經保存登記之違章建築，隨時有遭行政機關以違建拆除之危險，且其除供居住使用外，別無其他用途，是其經濟價值不大，縱經本案判決拆除，上訴人所受之損失亦非鉅大。又權利之行使是否構成權利濫用，須以權利人行使權利時，主觀上有無以損害他人為主要目的，客觀上亦須綜合權利人因行使權利可得之利益與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量而定。土地使用人在使用土地時，本不得越界佔用鄰地，本件若為維護上訴人價值不高違章建築完整性之私利，使被上訴人遭受所有位於精華地段之都市計畫市場用地土地無法整體開發充分作為商業使用之鉅大損害，誠屬損益衡量失當。是被上訴人等基於維護所有土地權利完整性，及依都市計畫開發使用系爭土地之目的，自無「權利濫用」情事，是本件上訴人上開抗辯，顯無理由。
五、綜上、被上訴人等依民法第767條及不當得利之規定，請求上訴人拆屋還地及給付不當得利（如原判決主文第一至五項所示），洵屬有據，應予准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 鄭威莉法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 27 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。