臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1136號上 訴 人 何湖全視同上訴人 何湖欽前列二人共同訴訟代理人 張仁興律師視同上訴人 何秀榮
何湖銘何阡慈何秀銀被 上訴人 何佩玲
黃春美前列二人共同訴訟代理人 陳河泉律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國98年8月31日臺灣桃園地方法院96年度訴字第1338號第一審判決提起上訴，本院於99年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人何湖全、何湖欽連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原審原告何湖欽、何秀榮、何湖銘、何秀銀、何阡慈雖未合法上訴，惟本件上訴人何湖全係起訴主張其及上開原審被告為被繼承人何錦生之繼承人，被上訴人何佩玲、黃春美（以下合稱被上訴人，分別時則各稱其名）共同侵害何錦生之財產，請求被上訴人返還不當得利等，核屬對公同共有物之權利行使，依民法第828條第2項規定，應得公同共有人全體之同意，而有合一確定必要，是共同訴訟人中之何湖全不服原審判決，提起上訴，依民事訴訟法第56條第1款，其上訴效力自及於同造之何湖欽、何秀榮、何湖銘、何秀銀、何阡慈，爰併列其等為上訴人（以下與何湖全合稱上訴人，分別時則各稱其名）合先敘明。
二、本件視同上訴人何秀榮、何湖銘、何秀銀、何阡慈經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人何佩玲及黃春美應連帶給付上訴人新台幣（下
同）206萬1,885元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按年息5%計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人與何佩玲及訴外人何佳泰為何錦生之子女，何佩玲自幼由姑姑何梅妹收養，嗣於民國93年初，何佩玲見何錦生財產甚豐，惟因業經出養，對於何錦生之財產並無繼承權，竟與何佩玲之小姑即黃春美共同利用何錦生對渠等之信任及無法親自處理事務之機會，唆使何錦生將其名下坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）以低於市價之價格新台幣（下同）206萬1,885元出賣與何佩玲，何佩玲復帶同何錦生至華南銀行平鎮分行開立帳號為000000000000號之帳戶（下稱何錦生華南銀行帳戶），並由黃春美配合提供及調撥資金，以何佩玲設於慶豐銀行中壢分行帳號00000000000000號之帳戶，分別於93年2月5日、2月10日轉匯100萬元、106萬1,885元至何錦生華南銀行帳戶內，藉以製造何佩玲業經支付購地價金之假象，致使何錦生誤信而於93年2月23日辦理系爭土地所有權移轉登記與何佩玲完畢。嗣後黃春美利用保管何錦生存摺及印鑑之機會，在未經何錦生之同意下，盜用何錦生之印文並以其名義填寫提款憑條，擅自取回其前提供何佩玲購買土地之資金共206萬1,885元。嗣待何錦生發現存於其華南銀行帳戶內之購地價金遭盜領一空，始知受騙，本欲對渠等提起訴訟，已於93年12月23日先行具狀向原法院聲請假處分，請求命將系爭土地移轉登記返還予何錦生外，並禁止何佩玲及訴外人何佳泰對系爭土地為任何處分行為。惟於94年2月3日，何錦生因重病亡故，上訴人經查證始知上情。而被上訴人前述詐欺等犯行，曾經台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官提起公訴（95年度偵字第308號、96年度偵字第1614號），嗣雖經原法院刑事庭以96年度訴字第1016號判決、本院以98年度上字第3609號判決無罪確定，惟刑事部分係基於利益歸屬於被告而判決無罪，與民事有別。且被上訴人於上開刑事偵查中均稱何佩玲取得系爭土地原因係買賣，嗣至刑事案件起訴，得閱覽卷證後始改口稱係因贈與而取得，藉以規避刑事及民事之責。是黃春美盜用何錦生之印文，將何佩玲匯予何錦生華南銀行帳戶之土地買賣價金提領殆盡，顯係欠缺法律上原因而獲有利益，造成何錦生受有損害；且被上訴人共謀騙取何錦生之財產行為，已侵害上訴人可繼承財產之權益，被上訴人自應對上訴人負連帶賠償責任。爰依不當得利及侵權行為之法律關係，求為判決被上訴人應連帶給付上訴人206萬1,885元加計法定遲延利息等語。
三、被上訴人則以：何佩玲原為何錦生之親生女兒，自幼被姑姑何梅妹收養，嗣何梅妹死亡，何錦生主導何梅妹之遺產分配，何佩玲並未繼承何梅妹之任何遺產，何錦生對何佩玲甚感虧欠，約於92年底93年初，何錦生告知要將其所有系爭土地贈與何佩玲，惟基於節稅考量，決以買賣方式辦理過戶，並要求何佩玲匯付一筆資金至何錦生帳戶內，以作為資金流動購買土地之證明。因何佩玲資金不足，遂向其小姑即黃春美借貸資金，黃春美即於93年2月2日自其名下華南銀行平鎮分行帳戶轉匯65萬元至何佩玲設於同行之帳戶內，何佩玲隨即於翌日（3日）提領49萬3,171元，以作繳納土地增值稅之用。黃春美復再自其設於慶豐銀行中壢分行帳戶轉匯170萬元至何佩玲設於同行之帳戶內，何佩玲即分別於93年2月5日、同年月10日自其設於慶豐銀行中壢分行帳號00000000000000及00000000000000號之帳戶匯款100萬元、1,061,885元至何錦生華南銀行帳戶內，充為形式上之購地資金證明。是系爭土地移轉登記之原因實際上為「贈與」，僅為規避贈與稅，始以「買賣」為登記原因，並製作資金流動之交易證明。何佩玲嗣後亦已向財政部台灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）辦理補稅完畢。又被上訴人因前述事件涉犯詐欺等罪嫌，雖曾經提起公訴，然經判決無罪確定，被上訴人並未有何行使偽造私文書及詐欺取財等犯行。至於被上訴人於警、偵訊時之陳述，係為求脫免罪責，方為不實之答辯。況何錦生於00年0月0日簽署之委任及財產處理約定書，其上財產處理內容，已無關於系爭土地之分配相關記載，足見何錦生確時已將系爭土地贈與並移轉登記予何佩玲。另何錦生於00年間10已有中度記憶喪失、解決問題分析事物困難之情形，是93年12月23日以何錦生具名之民事假處分聲請狀應非出自何錦生之本意所製作。本件雙方所隱藏之法律行為為「贈與」，依民法第87條第2項規定應適用贈與之規定，何佩玲為無償取得系爭土地，尚無庸支付任何價金予何錦生，自無所謂侵害上訴人可得繼承財產或不當得利之情事，而何佩玲匯款予何錦生之前開款項，係向黃春美商借用，則黃春美經何錦生之同意使用何錦生之印章及帳戶，提領本即屬黃春美所有之款項，亦無何侵權行為或不當得利可言，上訴人主張為無理由等語，資為抗辯。
四、查何佩玲及訴外人何佳泰均係何錦生之親生子女，自幼出養予何錦生之妹何梅妹。何佩玲於93年間，以買賣為登記原因，自何錦生名下受讓移轉系爭土地，何佩玲之前揭購地款206萬1,880元係由黃春美提供匯至何佩玲慶豐銀行帳戶，再由該帳戶將錢匯至何錦生華南銀行帳戶，系爭土地移轉登記後，黃春美即自何錦生華南銀行帳戶內，將上揭購地款提出之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第47頁反面），並有上訴人提出之土地登記申請書、華南商業銀行存款往來明細表、土地登記第二類謄本、華南商業銀行取款憑條附卷可參（見原審卷第18至31頁），堪信為真正。
五、上訴人主張黃春美盜用何錦生之印文，提領系爭土地買賣價金，顯欠缺法律上原因而獲有利益，造成何錦生受有損害；且被上訴人共謀騙取何錦生之財產行為，已侵害上訴人可繼承財產之權益，應對上訴人負連帶賠償責任云云，則為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭土地所有權登記申請之代理人即土地代書池蔥妹於原法
院96年度訴字第1016號詐欺案件審理時具結證稱：（伊）認識何錦生很久，何錦生曾委託伊辦理不動產登記，但時間伊不記得，系爭土地移轉登記予何佩玲，係伊承辦過的案件，當時是何錦生要伊幫他做過戶，做買賣是何錦生的意思，何錦生有無實際收到價金，他說他會處理，他叫伊幫他以買賣為理由辦過戶，登記之原因何錦生說是買賣，伊就以買賣為原因登記，但實際上是買賣或贈與，伊不知道。其實買賣土地繳的增值稅和贈與土地繳的增值稅率都一樣，只是如果贈與土地另外還要再繳贈與稅，有時兩親等內之買賣也會被當作贈與，但出養後的子女不適用兩親等買賣被視為贈與的規定。又契約上之價金係依土地公告現值乘以面積計算出來，係何錦生告知伊這樣報稅就可以了。系爭土地移轉契約之簽名是何錦生親簽，土地增值稅單、權狀交給誰，時間太久，伊也忘了。伊曾將計算出來的價金數額告知何錦生，也告訴何錦生辦理土地以買賣名義過戶，需要有給付買賣價金往來證明，何錦生說他自己會去處理。何錦生事後並無跟伊講他被何佳泰、何佩玲騙，伊忘記最後一次是何時看到何錦生，辦過戶後就沒看到，大部分買賣情形都會在伊處交付價金等語（見上開刑事卷卷二第24頁至36頁），可知本件係何錦生基於己意自行委任代書池蔥妹以買賣為原因，辦理系爭土地之移轉登記，且言明價金往來證明會自行處理。
㈡視同上訴人何阡慈於原法院上開刑事案件審理時亦證稱：何
佩玲、何佳泰從小出養給伊姑姑何梅妹，他們唸書時，寒暑假會回家住。姑媽何梅妹於75年往生後，他們二人就從臺北搬回來與伊父母同住。何佩玲住到她出嫁，約92年年底，伊爸爸有跟伊提到他想把一些財產還給何佩玲，因為伊姑姑往生時，有留下一些財產，現金多少伊不知道，伊知道姑姑有房子還有地。伊姑姑的土地跟別人合建，有分到十幾間房子，房子都是在伊姑姑的名下，姑姑過世後，財產是伊爸爸在處理，之後伊有問爸爸為何有這種還給何佩玲想法，伊爸爸是說在親情上他也虧欠何佩玲，而且姑姑留下來的財產是給伊爸爸處理賣掉，伊爸爸覺得年紀大了，身體不是很好，想說要早一點把東西還給何佩玲，當時約在93年發生319槍擊案時，後來有一次伊爸爸告訴伊說他已經把該給何佩玲的財產處理好了，伊爸爸跟伊說平鎮老家的操場就是建地，靠近跟伊伯父交界的地點割一長條，前段給何佳泰，後段給何佩玲，當時伊爸爸的意思應該是要送給何佳泰及何佩玲的，不可能賣，因為伊爸爸都已經把何梅妹的錢處理了，不可能要賣給他們，伊有問伊爸爸為何要先做移轉土地，伊爸爸是說他要先把何佩玲的做好，擔心他往生後，伊爸爸的其他兒子不會把這個土地給他出養的何佩玲，所以伊爸爸要先還給出養的子女。93年6月份伊爸爸就比較少外出，因為當時他有低蛋白水腫，伊爸爸胰臟腫瘤曾經切除過，有攝護腺發炎，營養不良，糖尿病。之後於93年8月3日當時，在壢新醫院地下室，伊爸爸請陳萬發律師就其財產做分配，對現金與土地做了一個分配表，並有一份委任及財產處理約定書，當時伊爸爸精神狀態還好，伊有在該約定書上簽名，但最後未依照該協議取得現金五十萬，當時有的人有簽名，有的男生不同意，伊爸爸在壢新醫院，陳萬發律師在場時有說要把土地還給何佳泰、何佩玲。伊爸爸過世後，今年（96年）5月份伊回爸爸老家，才發現伊爸爸原來住的老房子被打掉了，有被蓋房子，伊有去調謄本，結果發現那些地過戶到伊哥哥何湖全及何湖欽的兒子何明謙名下，伊爸爸生前已經就財產作分配，不可能提到說要把伊爸爸的不動產全都過戶給何湖全、何明謙。另93年8月中，伊爸爸是住在景仁護理之家，伊當時是景仁護理之家的護理長，當年9月11日何湖全和何明謙、何湖銘到景仁護理之家把伊爸爸強行帶走，當時伊就進病房問什麼原因，是他們的意思還是伊爸爸的意願，何湖全說不關你的事，就一拳打過來，就三個人一同打伊，將伊打到腦震盪，後來伊爸爸就被他們架回家裡，伊對他們有恐懼感。自從那次後，伊就沒有辦法看到伊爸爸，也沒有辦法聯絡到伊爸爸。伊不清楚伊爸爸何錦生到華南銀行平鎮分行開戶的事，有些事伊爸爸高興的話就會跟伊說。伊爸爸說他要將一些財產給何佳泰、何佩玲的事，伊不清楚伊爸爸有沒有跟別人講，伊爸爸擁有哪些土地、多少現金，大家都知道等語（見上開刑事卷卷二第7至24頁），顯見何錦生生前即有贈與系爭土地予何佩玲之意。
㈢上訴人固主張何阡慈與上訴人何湖全間早有衝突嫌隙，何阡
慈關於何錦生之遺產事宜，也曾提出告訴，其與何佩玲情感較密、與何湖全間屢生衝突且亦有訴訟關係，其證述顯係偏頗被上訴人云云。然查何阡慈於上開刑事事件審理時已為具結，且何阡慈與何佩玲並無特殊情誼，尚無甘冒偽證之罪責，而具結為何佩玲有利之證述，況且倘何湖全之主張被上訴人有侵權行為或不當得利情事內容為真，反可令何阡慈因繼承人之身分而繼承上開土地或買賣價金，何阡慈要無迴護偏袒被上訴人之虞，自不能僅因其曾提出告訴或陳述曾遭何湖全毆傷等節，即認其證述有偏頗。本院認何阡慈之證述應為可取，並足認何錦生確有意於其生前尚能處理其財產之際，先將部分財產贈與何佩玲，被上訴人此部分抗辯尚屬可採。㈣觀諸卷附93年8月3日委任及財產處理約定書（下稱約定書，
見原審卷㈠第59頁至第62頁），何錦生93年8月3日即擬就其財產先行分配，而依該份約定書所附之不動產分配表，其中不動產部分確係分配予何湖欽、何湖全、何湖銘、何明謙、何阡慈、何秀榮、何秀銀及何佳泰、何佩玲，且該份約定書並未將系爭土地列入分配，另何錦生華南銀行帳戶之存款亦未列入分配，該約定書係於93年8月3日在壢新醫院，由何錦生所委託之陳萬發律師提出等情，亦據何湖全、何阡慈、何秀榮於上開刑事事件第一審審理時證述屬實（見上開刑事卷卷二第10、106頁，及卷三第122至123頁）。則如認何錦生確係將系爭土地出售予何佩玲，要無有不將系爭買賣價金列入之理，足徵何錦生於00年0月0日分配不動產及現金時，已將系爭土地及何錦生華南銀行帳戶內之存款排除，不列入為何錦生之財產，即何錦生已認系爭土地及何錦生華南銀行帳戶之存款非其財產，故未將列入財產內，何佩玲抗辯系爭土地係何錦生贈與，應認可取。
㈤上訴人復主張上開約定書前言載明：「將甲方（即何錦生）
之『部份財產』全權處理云云」，並非對於何錦生之「全部」財產而為處分。且何錦生生前曾向上訴人提及華南銀行帳戶存在，並前往該行查察帳戶內之資金流向，復提出假處分，足徵何錦生並不認為前開華南銀行帳戶內之金錢非其所有云云。但查：
⒈何錦生有在土地銀行中壢分行、平鎮市農會、中華郵政股
份有限公司中壢龍岡郵局及台灣中小企銀設立帳戶，此有平鎮市農會帳號0000000000000000號、0000000000000000號帳戶存摺影本及往來交易明細、中壢龍岡郵局帳號00000000000000號帳戶存摺影本及往來交易明細、台灣中小企業銀行帳號00000000000號帳戶存摺影本及往來交易明細、土地銀行中壢分行000000000000號帳戶存摺影本及往來交易明細可稽（見桃園地檢署95年度偵字第308號卷一第270至299頁），是何錦生既已有多個帳戶供其使用，其另開立華南銀行帳戶作土地資金轉入轉出之證明，核應係欲避免他人對系爭土地之移轉知情，而以另開立之華南銀行帳戶專供系爭土地移轉所需資金流向之證明。何湖全於上開刑事事件審理時亦供稱：93年間伊父親之資產及金錢都是他自己管理，即使是在他生病期間，他的錢也都是自己管理等語（見上開刑事卷卷一第285頁），可知何錦生生性謹慎，所有之金錢均由其自行保管，亦未有將其所有之金融機構帳戶存摺、印章交予他人保管之情形發生，再觀諸卷附之委任及財產處理約定書第一條之內容，何錦生土地銀行帳戶之存摺印章亦約定於分配完該帳戶內之存款後，陳素金（即何湖欽之配偶）即應立即返還予何錦生，益徵何錦生確有不容他人保管其所有金融機構帳帳戶之存摺及印章之習慣，是本件何錦生華南銀行帳戶之存摺及印章，何錦生卻一反常態交付黃春美使用，倘何錦生認上開何錦生華南銀行帳戶之存摺及印章係遭黃春美或何佩玲詐騙，則當時何錦生身體狀態尚佳，仍得自行處理，然何錦生未要求返還，或告知其子女報警處理，顯見何錦生華南銀行帳戶之存摺及印章係在何錦生之自由意願下交付予黃春美，益徵何錦生知悉其華南帳戶內之部分存款，為何佩玲向黃春美所借貸之款項，均得由黃春美領取。
⒉本件既以假買賣方式為之，為供稅捐機關實際查核買賣價
金之支出及存入，即有商請借用他人名義提供資金證明之必要，參酌何錦生已有其他銀行之帳戶，如其與何佩玲就系爭土地係真買賣，衡情無須另開立帳戶，僅需直接將買賣價金匯入何錦生其他銀行之帳戶即可，惟其等捨此不為，另行開立華南銀行帳戶，益證何錦生顯係為免與其他現金混合且避免其他人知悉，始決定另開立何錦生華南銀行帳戶專供系爭土地資金流向之證明使用，黃春美所辯係為何佩玲提供資金證明，何錦生華南銀行帳戶之存摺、印章係何錦生所交付，目的係為使被告黃春美於將資金匯入何錦生華南銀行帳戶後，得自行領回所匯入之款項等語，堪予採信。
⒊至於上訴人於本院言詞辯論始主張93年11月何錦生聯絡陳
萬發律師撤回錢（按指上開約定書）的事，有撤回對93年8月財產分配之意思表示云云（見本院卷第110頁），除有遲滯訴訟之情形外，縱認上訴人主張屬實，系爭土地之移轉以及系爭華南銀行帳戶既於書立約定書時，何錦生本不認為屬其之財產，業如前述，則何錦生於00年11月擬撤回就93年8月財產分配之意思表示，容係對其他財產為之，是否果擬撤回，亦難遽為認定，殊不足證明系爭土地之移轉非贈與，上訴人請求訊問證人陳萬發，即無必要。
⒋查本件曾有以何錦生為聲請人，於93年12月23日，向原法
院聲請就何佩玲所有之系爭土地為假處分，嗣於94年1 月14日，再經以何錦生名義提出民事補正釋明狀之情事，有民事假處分聲請狀繕本及原法院93年度裁全字第5731號假處分裁定、民事補正釋明狀等可參（見原審卷第32至36頁、桃園地檢署95年偵字第308號第74至80頁）。然按：
⑴辦理假處分事宜之黃國鴻於上開刑事事件第一審審理時
證稱：假處分聲請狀及民事補正釋明狀，是何錦生委託伊撰寫的，約於93年12月20日左右，何湖全以電話與伊聯絡，請伊到何湖全家中，伊在當天晚上去何錦生家中與他談論假處分事情時，這是第一次見到何錦生。在何錦生的住處由何錦生跟伊談假處分的事情，當時在場還有何湖全及何湖全的一個哥哥、一個妹妹，何湖全的哥哥、妹妹叫什麼名字，伊不知道，第一次與何錦生談假處分的事情後約兩、三天左右，伊自行在家中以電腦繕打假處分聲請狀，這次只有打聲請狀，釋明狀是後來通知補呈的，伊當時有告知他們假處分與假扣押的差別及要件。伊與何錦生談話時他講話清楚，只是講話有點遲鈍，走動不方便，需要外傭攙扶，伊與何錦生是用客家話溝通較多，與其他人談話則用國語，伊用客家話很通俗的見解來解釋假處分，所以伊認為何錦生應該瞭解伊的說法。另何錦生有簽立書面委任狀給伊，伊所撰寫的假處分聲請狀的內容是根據何錦生的意思，聲請狀之土地地號是何湖全跟他哥哥將資料拿出來，再由何湖全將資料交給伊，伊再依據資料載明在聲請狀上的，但聲請狀內案情事實主要述說的人是何湖全，當天在場何湖全的哥哥、妹妹也有補述，只是他們不確定假處分相對人三人中是何人為偽造行為的。伊第一次與何錦生見面後約兩、三天，於假處分聲請狀製作完畢後，有拿假處分聲請狀到何錦生住處請他用印，當時在場的人有何湖全、何湖全的哥哥、何湖全的一個妹妹（在會計師事務所工作的妹妹）、何錦生的看護，這是第二次與何錦生見面。當時假處分聲請狀拿給何錦生看，但是何錦生說他年紀大了，看不清楚聲請狀上所書寫的文字及文字所代表的意思，所以伊有大概將書狀上的意思告知何錦生，何湖全也在旁邊幫伊轉知書狀上的意思給何錦生瞭解，伊想是有那麼多人在場，應該很清楚，加上法律上也沒有明文規定一定要簽名或蓋指印，所以只有蓋章，何錦生沒有簽名。聲請狀所附之附件是第一次見面當天在何錦生家中，由何湖全交給伊的。後來何湖全告知伊要補正資料，伊就告訴何湖全要準備什麼資料，他就準備資料給伊，第三次在何錦生家中見面，何湖全將資料交給伊，民事釋明狀伊記得拿給何湖全，釋明狀要撰寫之前，伊有再度去何錦生家與何錦生、何湖全在會計師事務所工作的妹妹談，談完之後就回去撰寫釋明狀，待撰寫好釋明狀，伊先以電話通知何湖全，再將釋明狀交給何湖全，至於如何將釋明狀交給何湖全，伊忘了。因為本件民事假處分的聲請或執行，伊總共前往何錦生家中與何錦生見面、商談過三次，都有見到何錦生。民事補正釋明狀的用印是伊先將釋明狀繕打好交給何湖全，再由何湖全請何錦生蓋章、用印的，至於如何用印，伊不清楚。何湖全將用完印的民事補正釋明狀交給伊後，伊的印象中應該是收到何湖全交給伊釋明狀的隔天到法院遞狀。民事聲請假處分聲請狀是伊看著何錦生蓋章的。（後改稱）是何錦生將印章交給伊，伊當場在民事聲請狀、委任狀上蓋何錦生的印章云云（見上開刑事卷卷三第111至117頁）。
⑵依證人黃國鴻所證稱何湖欽、何秀榮對於假處分案情事
實，有補充陳述云云，即與視同上訴人何湖欽及何秀榮於上開刑事事件第一審時所證稱並不清楚證人黃國鴻聲請假處分過程云云（見上開刑事卷卷一第260頁、卷二第114頁）已有不符。另對於94年1月14日所提出之民事補正釋明狀，依黃國鴻證述，係與何湖全談過才確認，亦與何湖全於刑事事件中所證稱不清楚有該第二份文件等語（見上開刑事卷卷一第275頁）不同，黃國鴻上開證述聲請假處分過程，即屬有疑，遑論依黃國鴻所證述，係何湖全主述案情事實，則假處分聲請狀之內容是否確依何錦全之意撰寫提出，該聲請狀所載內容是否屬實，亦非無疑。
⑶觀諸何錦生壢新醫院病歷資料，於93年10月6日在該醫
院所作之臨床失智評分量表（見上開刑事卷卷一第150頁反面），其中「Memory」項下評量為「中度記憶喪失，對近日生活時常遺忘，影響家庭生活」，「Judgemen
t & Problem solving」項下評量為「解決問題及分析事物之異同有困難。社交判斷仍合宜」，「CommunityAffairs」項下評量為「無法獨立勝任家庭外的事務，但外表看來正常」，「Pers onal Care」項下評量為「在穿衣、個人衛生及個人其他功能上需要協助」，堪認何錦生於00年00月0日時已有中度記憶喪失等狀況出現，亦即何錦生於00年00月0日起迄死亡日止，該期間內對近期事務記憶有喪失情形，僅因外表看來正常，即難認何錦全確有提出假處分之真意，而據以為被上訴人不利之認定。
⑷至於上訴人主張何錦生93年12月23日聲請假處分之時，
其意識狀態正常，固舉壢新醫院96年8月15日壢新醫字第200080011號函為憑（見原審卷第85頁），惟查上開函係謂「病人（即何錦生）自民國93年10月於神經內科失智評量有輕度失智。但至93年12月間昏迷指數仍屬15分滿分，意識清醒」，且比照下文：「至94年1月15日至本院最後一次入院時仍屬昏迷指數15清醒，唯自於94年1月16日因肺炎病呼吸衰竭併敗血症，病危入住加護病房後，意識漸趨不清」，核係指何錦生於00年12月斯時並未無昏迷情形，與其是否有中度失智情形尚屬有間，自不足為上訴人有利之認定。上訴人復不能舉證證明何錦生有何追查華南銀行帳戶之情形，其主張不能憑採。
㈥被上訴人雖不否認於上開刑事案偵查中係先供陳係何佩玲向
何錦生購買土地，嗣原法院刑事庭審理時始改稱係何錦生係基於贈與之意移轉系爭土地等情，惟辯稱當時係為求脫免偽稱買賣之詐欺、使公務員登載不實之刑事罪責，方為不實答辯（見本院卷第102頁）等語。查依何阡慈、池蔥妹之上開證詞，堪認何錦生係贈與系爭土地予何佩玲，然為避免另須繳交贈與稅，而以買賣方式辦理土地所有權移轉登記，已如前述。且本件係假買賣真贈與，目的在減免稅賦，被上訴人擔心被訴而初為虛偽陳述，衡諸常情，尚非不合理。即不得以此遽認被上訴人不利之認定。上訴人主張被上訴人係為規避刑事及民事責任始改稱其詞云云，難認可取。參酌何錦生自行委任代書辦理系爭土地所有權移轉登記，本件系爭土地係建地，但買賣價金卻低於公告現值（96年之公告土地現值為265萬0,995元，買賣價金為206萬1,885元），與買賣之常情不合等情，應認被上訴人抗辯系爭土地之移轉係假買賣真贈與等語屬實。
㈦按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律
行為之規定，民法第87條第2項定有明文。是本件何錦生及何佩玲就系爭土地所有權移轉所隱藏之法律行為為「贈與」，應適用贈與之規定，則何佩玲係無償取得系爭土地，本無庸支付任何價金予何錦生，黃春美復經何錦生之同意使用何錦生之印章及帳戶，提領本即屬黃春美所有之款項，即無所謂侵害上訴人可得繼承財產之共同侵權行為或有何不當得利之情事。上訴人復無法舉證被上訴人有何不當得利或侵權行為等情，其主張自難採信。
六、綜上所述，本件並無法證明被上訴人有侵權行為或不當得利之事實，從而上訴人基於侵權行為及不當得利之法律關係，請求判決被上訴人應連帶給付上訴人206萬1,885元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再逐一一論駁，附此敘明。
八、視同上訴人中除何湖欽嗣亦與何湖全委任共同訴訟代理人進行訴訟，可認均有提起本件上訴之意外，其餘視同上訴人均非己意提起本件上訴，本院認不應負擔第二審敗訴之訴訟費用，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
民事第十九庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 王漢章法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 26 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。