臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1139號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 巫宗翰律師複 代理人 姜至軒律師被 上訴人 丙○○○(Jeff.訴訟代理人 何岳儒律師複 代理人 張淳茵律師複 代理人 丁○○
戊○○上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年9月30日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第208號第一審判決提起上訴，本院於民國99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾陸萬玖仟玖佰柒拾壹元，及自民國九十七年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被上訴人為澳大利亞國人，上訴人為我國人，雙方因借貸契約糾紛而爭訟，故本件為涉外民事私法事件。按涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定，其他法律無規定者，依法理，涉外民事法律適用法第30條定有明文。次按被告不抗辯本院無管轄權，而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權，民事訴訟法第25條定有明文。查本件被上訴人於本院審理時，不抗辯本院無管轄權而為本案之言詞辯論，且於我國境內亦有居所，依前揭規定，在不違反實效、合理牽連、服從之原則下，自應認我國法院對此涉外案件有直接一般管轄權，故本院應有管轄權。
二、按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。查上訴人於原審起訴時依消費借貸關係向被上訴人請求返還借款新台幣(下同)966萬6,646元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院上訴聲明依消費借貸關係一部上訴請求被上訴人應給付上訴人193萬8,896元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並追加備位聲明為：依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人應返其所受之193萬8,896元利益予上訴人。核屬民事訴訟第255條第1項第3、2款之「減縮應受判決事項之聲明」、「請求之基礎事實同一」，依上開說明，於法並無不合，應予准許。
三、按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地。前項行為地，如兼跨二國以上或不屬於任何國家時，依履行地法。次按關於由無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依事實發生地法。涉外民事法律適用法第6條及第8條分別定有明文。經查，上訴人先位聲明係依消費借貸關係請求被上訴人返還其借款；備位聲明乃請求被上訴人返還其所受之利益予上訴人，被上訴人否認，當事人意思不明，而兩造並未約定準據法，而上訴人主張借貸行為地為我國，且借款係經由主事務所設於我國之金融機構即訴外人中國信託商業銀行(下簡稱中國信託銀行)匯款而完成，足見履行地及事實發生地皆為我國。是依上開說明，則本件先位及備位聲明之準據法為我國法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠兩造係於民國 (下同) 94年3月18日結婚，被上訴人於婚前向
設於澳大亞大之訴外人CAPITAL FINANCE AUSTRALIA BANK貸款購買遊艇，嗣被上訴人因經濟狀況不佳而多次向上訴人借款以支付遊艇之每月停泊、保養等費用及貸款，被上訴人借款總計為新台幣（下同）966萬6,646元（下稱系爭借款），其明細如後：
⒈4,590,948元部分：因被上訴人無力支付上開遊艇每月之
停泊、保養等費用，被上訴人乃自94年3月4日起至96年12月18日止，按月陸續向上訴人借款以支付上開遊艇每月之停泊、保養等費用，被上訴人此部分之借款總計為4,590,948元，上訴人皆分別以匯款方式交付借款予被上訴人完畢。
⒉5,075,698元部分：另被上訴人為儘速清償其為購買遊艇
所欠之貸款5,075,698元，即於95年1月3日向上訴人借款5,075,698元，上訴人以匯款方式交付上開借款予被上訴人完畢。
㈡兩造間具有消費借貸之合意：被上訴人曾於97年3月12日向
上訴人表示「我想要出售遊艇 (Southpaw)而且已交由經紀人處理，我不確定他認為遊艇何時可能出售，但是我非常想要還清妳為我付給銀行遊艇的貸款」，此有SKYPE對話紀錄（下稱系爭對話記錄）及中譯版本各1份可查。是以，由系爭對話記錄可明確知悉被上訴人確實有向上訴人借款以支付遊艇停泊、保養等費用4,590,948元及貸款5,075,698元之消費借貸之合意。又被上訴人SKYPE係在97年3月12日在泰國「曼谷」所發送，依被上訴人所屬長榮航空公司以97年11月5日長航法字第20083982號函所附被上訴人飛航班表所示，97年3月12日被上訴人確實係在泰國「曼谷」之事實，此點與原證六被上訴人於SKYPE對話記錄中說其97年3月12日在「曼谷」之事實吻合，可知系爭對話記錄內容確屬真實無誤，亦證明兩造當事人確已為本件借貸之合意。㈢上訴人並不否認確有收受被上訴人於95年2月10日起至96年
12月8日即自國泰世華銀行股份有限公司桃園分行 (下稱國泰世華桃園分行) 00000000000帳戶語音轉帳至上訴人中國信託商業銀行股份有限公司桃園分行(下稱中國信託桃園分行) 00000000000000帳戶，共計7,727,750元，惟上開款項並非清償本案系爭借款，按匯款原因多端，並不能僅以匯款之事實即主張係屬本案系爭清償借款，該事項須由被上訴人舉證證明之。又被上訴人係於95年2月10日起開始有匯款入上訴人中國信託銀行帳戶，若依被上訴人抗辯其係自95年2月10日起匯款至上訴人帳戶內，係請求上訴人代其繳納澳洲遊艇貸款，則理應上訴人係在被上訴人匯入金額後再轉匯至澳洲銀行，怎會於上訴人95年1月3日匯出高達5,075,698元後，被上訴人始按月匯入上訴人帳戶，此豈非違反經驗法則。
㈣退萬步言，若本院仍認定兩造間不成立借貸關係 (惟上訴人
否認之)，而被上訴人實際自上訴人處受領之金額為966萬6,646元，扣除被上訴人主張抵銷之原審原證七匯款金額772萬7,750元後，被上訴人仍受有193萬8,896元之利益。依民法第179條之規定，既本院認定兩造間不成立借貸關係，則被上訴人係無法律上之原因而受有該利益193萬8,896元，並因而導致上訴人受有損害，是以，被上訴人應返還其利益予上訴人。
㈤綜上所陳，被上訴人確實收受上訴人966萬6,646元之借款，
而雙方未約定返還期間，則被上訴人當於收到上訴人催告還款之意思表示1個月後具有還款之義務，然經上訴人履次催索，被上訴人皆置之不理。為此，爰依民法第474條第1項、第478條之規定提起本件訴訟，惟原審為上訴人敗訴之判決，爰於本院上訴聲明：⒈原判決不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人193萬8,896元整及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊上訴人願供擔保，請准予宣告假執行（原起訴請求金額為9,666,646元及法定遲延利息，惟上訴僅一部請求1,938,896元及法定遲延利息，故其餘未上訴部分，已告確定）
二、被上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠上訴人與被上訴人於94年3月18日結婚，現仍為夫妻，婚前
被上訴人即於長榮航空股份有限公司擔任機師工作迄今，已近十年，工作穩定，收入豐厚，絕無經濟狀況不佳之情形，合先序明。
㈡被上訴人婚前確有購買一艘價值澳幣57萬5千元 (以匯率1:
26計約台幣1,495萬元) 之遊艇而向CAPITAL FINANCEAUSTRALIA LIMITED貸款澳幣28萬3千元(以匯率1:26計算約台幣735萬8千元)，於婚前即已按時給付船泊之貸款、停泊、保養等各項費用。被上訴人與上訴人結婚後，有了一個穩定的家，即將國外匯款此類較繁瑣之事宜交由上訴人代為處理，被上訴人僅以現金或語音轉帳方式交付金錢予上訴人，再請上訴人匯款入國外之CAPITAL FINANCE AUSTRALIA LIMITED或NATIONAL AUSTRALIA BANK以支付貸款及船泊之停泊、保養等費用，被上訴人以現金及匯款方式交付金錢予上訴人之日期，與上訴人匯出國外款項之日期，時間緊密，即得證知被上訴人所言非虛。再則，兩造間為夫妻關係，夫妻相處間財務本有互通之問題，對於生活之支出，並不會詳加計算，亦不會紀錄現金及匯款交予上訴人實際金額之多寡，且夫妻間彼此金錢之交流乃十分頻繁之事，亦無法一一紀錄，如真要如此計較金錢，豈非連彼此用掉對方之一分一毫都要寫借據？此有違夫妻間互助互信之真諦甚明，而被上訴人以現金或語音轉帳之方式將金錢交予上訴人，係請上訴人處理匯款等生活上之雜事，卻為其謂之為借貸，如真為借貸，亦應是上訴人借款予被上訴人後，被上訴人始還款予上訴人為是，然觀詳被上訴人現有之現金交付及轉帳之紀錄、時間，可明顯發現，係被上訴人以現金或轉帳交予上訴人後，上訴人方匯款至國外，此又怎會為借貸？再則，被上訴人以現金及語音轉帳方式將錢交付予上訴人，如非請其幫忙匯款，那何須每月支付如此龐大的金額予上訴人？據此，兩造間實無借貸關係無疑。
㈢上訴人提出用以證明被上訴人確實有向上訴人借款，並已收
到上訴人催告還款之意思表示之系爭對話紀錄，其得隨時修改紀錄之內容，包括所有之文字及數字，或為上訴人所直接捏造或為竄改其他對話紀錄內容而來，然絕非被上訴人所書，被上訴人並未向上訴人為任何借貸，亦無須償還其任何款項，更無庸於網路即時通訊對話中書寫此類對話。上訴人稱被上訴人有向其借款，然其從未提出任何證據以明之，亦未見有提出被上訴人借貸之借據，或約定借期、利息或償還等方式之資料，僅以一紙其自書杜撰之系爭對話紀錄偽稱有借貸，被上訴人除否認該對話紀錄之形式上及實質上之真實性，亦請上訴人就借貸事實負舉證證明。
㈣復由原審法院發函向網路家庭國際資訊股份有限公司 (下稱
網路家庭公司) 詢問系爭對話紀錄影本，請其說明儲存於電腦中之SKYPE即時通對話紀錄是否得以修改乙事，其函覆『關於鈞院前開函詢之函附「原證六」影本之SKYPE即時通對話紀錄是否得修改事？由於前開「原證六」之SKYPE即時通話紀錄格式與本公司一般SKYPE即時通話格式不符，故本公司無法判斷該「原證六」對話紀錄是否得修改。』，故可得證上訴人所提出之系爭SKYPE對話紀錄並非真實，否則以專門處理SKYPE之網路家庭公司又怎會不知此種對話紀錄格式？㈤上訴人所提出之原審「原證六」並非被上訴人於SKYPE之對
話紀錄，該紀錄或為上訴人所直接捏造或為竄改其他對話紀錄內容而來，是被上訴人否認其真實性，此由原審法院向網路家庭公司函查SKYPE之通聯資料顯示，被上訴人於97年3月12日之對話時間約為臺灣時間上午6時43分11秒至9時16分49秒之間 (已將歐洲時間算換為臺灣時間) ，與上訴人所提出之SKYPE對話紀錄時間乃97年3月12日上午2時16分37秒相差甚遠，顯然當時被上訴人並未於對話線上，該對話紀錄非被上訴人所書自明。復由98年8月12日原審法院行言詞辯論時詢問鑑定人佘仲杰時關於被上訴人之帳號jnkendal於歐洲時間2008年3月11日至2008年3月12日之通聯紀錄其顯示之序號與IP位置，是否為jhkendal之通聯紀錄，其證述「提示資料上面所顯示的所有通聯紀錄，皆為SKYPE原廠紀錄到SKYPE帳號jnkendal之所有通聯紀錄，所以上述SKYPE紀錄亦是jnkendal的通聯紀錄。更足見網路家庭公司於98年1月20日回覆原審法院之資料乃被上訴人帳號jnkendal之全部通聯紀錄，再次證實上訴人所提出之「原證六」所顯示之時間點，被上訴人顯非於對話線上，該對話紀錄非被上訴人所書。據此，由上開說明顯示，上訴人所提出之證物「原證六」並非被上訴人所書，無形式上及實質上之證據力甚明。
㈥現上訴人所提出之「原證六」SKYPE對話紀錄，係得以隨時
修改且非SKYPE之原始檔，已為鑑定人於前次庭期時所證述，亦為兩造所不爭執之事，而被上訴人並否認曾書寫該「原證六」之對話紀錄，是該「原證六」之真實性應由上訴人舉證證明之，然上訴人並未提出任何證據證明該文書為真正，且一切之證據均顯示該「原證六」之對話紀錄顯非被上訴人所書，是上訴人所提出之: 原證六」無形式上及實質上之證據力，無法證明兩造間存有借貸關係甚明。
㈦被上訴人並無向上訴人借貸任何款項，以現金及匯款交付予
上訴人之金額，係請上訴人代為匯款至國外，絕非上訴人所說是清償借款，是被上訴人並無積欠上訴人任何債務，無須主張抵銷，亦無從主張抵銷，然上訴人竟不明所以稱「被上訴人抗辯其自95年2月10日起至96年12月8日即自國泰世華銀行桃園分行00000000000帳戶語音轉帳至原告中國信託商業銀行桃園分行00000000000000帳戶，共計772萬7,750元，被上訴人以上開金額主張抵銷上訴人之借款。」以此似是而非之話語，謂被上訴人主張抵銷，然被上訴人從未陳述過上開話語，亦不知上訴人由何處引用上開話語，據此，應由上訴人舉證證明被上訴人曾以「意思表示為抵銷之意」。再者，本件被上訴人以現金或語音匯款之方式交付款項予上訴人，再請上訴人幫忙匯款至國外，兩造間並無互負債務關係，又如何得以抵銷？是上訴人誤用「抵銷」之法律概念，洵不足採。
㈧若上訴人仍認被上訴人以現金或匯款之方式交付金錢予伊，
因而產生其所稱之「債務」，亦請上訴人舉證說明此「債務」發生之法律原因究為買賣、贈與、借貸或其他法律關係，並舉證證明被上訴人對上訴人有何債務，而可茲為抵銷。蓋本件上訴人謂被上訴人因經濟狀況不佳而多次向上訴人借款以支付遊艇之每月停泊、保養等費用及貸款，然被上訴人既否認兩造間有借貸之事實，並就依上說明，即應由上訴人就其主張之「兩造間有借貸」關係，負舉證之責任。惟上訴人就其主張並未舉證以實其說，而其提出非被上訴人所書之SKYPE對話紀錄，乃為上訴人所杜撰，此亦無法證明兩造間有借貸關係，上訴人即不能僅以其每月以金錢支付遊艇之停泊、保養等費用及貸款一節，遽認兩造間有借貸之事實，況上訴人每月匯款至國外之金額乃被上訴人所交付，更得證明兩造間並無借貸之關係。上訴人就其主張「兩造間有借貸」之事實既無法舉證證明，則上訴人請求被上訴人返還借貸款項，即屬無理。
㈨本件上訴人請求被上訴人清償系爭借款，被上訴人既否認上
訴人交付予CAPITAL FINANCE AUSTRALIA LIMITED或NATIONA
L AUSTRALIA BANK之系爭款項為借貸款，依上說明，即應由上訴人就其主張之「借貸」關係，負舉證之責任。惟上訴人就其主張並未舉證以實其說，已如前所述，且系爭款項倘係借款，兩造間就該借款之清償日期、清償方式、利息有無等項，究為如何意思合致之約定，上訴人均未舉證證明。綜此，上訴人主張系爭款項係借款，難信屬實，上訴人本於消費借貸之法律關係請求被上訴人返還，亦屬無據。
㈩又兩造為夫妻關係，被上訴人十分相信上訴人，因此被上訴
人在本身金錢花費無虞的情況下從不過問上訴人如何處理資產，也因此對於上訴人有向中國信託銀行申請貸款及投資外幣一事均不知悉，亦並無上訴人所謂應被上訴人要求而於95年1月3日向銀行貸款343萬元以借款予被上訴人用於清償澳洲銀行貸款之事。此外，上訴人自95年4月14日至96年10月2日陸續投資外幣美元35萬7百元及台幣50萬元，亦遠大於同期間自被上訴人帳戶語音轉帳至上訴人帳戶之金額。是即便該貸款並非用於投資外幣之用，亦可能由上訴人作為其他理財之用，被上訴人絕無向上訴人借款，更無要求上訴人向銀行申請貸款之事。
並為本院答辯聲明：1.上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，被上訴人願提供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：(見本院99年4月19日準備程序筆錄)㈠兩造係於94年3月18日結婚，目前仍為夫妻關係。
㈡被上訴人於澳洲有購買一艘價值澳幣575萬（折合新台幣1,4
95萬元）之遊艇，上開遊艇並有向澳洲CAPITAL FINANCEAUSTRALIA LIMITED銀行貸款571萬4,593元之事實。
㈢被上訴人上開遊艇澳洲銀行貸款已由上訴人在95年1月3日以
其在中國信託桃園分行匯入上開澳洲銀行507萬5,698元清償，並由澳洲銀行開立原審原證4、原證5清償證明之事實。㈣上訴人於94年3月4日至96年12月18日止，陸續匯款入被上訴
人於國外之CAPITAL FINANCEAUSTRALIA LIMITED或NATIONALAUSTRALIA BANK之帳戶，共計澳幣38萬9,399.06元，合計新台幣966萬6,646元。
㈤被上訴人自95年2月10日起至96年12月18日止由國泰世華桃
園分行語音轉帳至上訴人中國信託桃園分行金額總計7,727,750元。
㈥被上訴人在97年3月12日因工作關係飛航至泰國曼谷。
㈦2008年3月12日之SKYPE對話紀錄係由上訴人之電腦所列印。
四、兩造爭執之事項：㈠兩造當事人間有無就系爭借款達成合意而成立借貸契約？被
上訴人是否曾為清償澳洲銀行之貸款而向上訴人借款並要求上訴人向中國信託銀行申辦房貸？㈡承上述，若兩造間有成立借貸契約，則被上訴人是否已清償
借款？其數額為何？㈢兩造間若不成立借貸契約，上訴人得否主張不當得利向被上
訴人請求返還193萬8,896元？
五、得心證之理由：㈠兩造當事人間有無就系爭借款達成合意而成立借貸契約？被
上訴人是否曾為清償澳洲銀行之貸款而向上訴人借款並要求上訴人向中國信託商業銀行申辦房貸？⒈按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備
之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院81年台上字第2372號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張兩造間就上開匯款之交付，確有消費借貸之合
意等情，固提出SKYPE對話紀錄及中文譯本各1紙為證（見原審卷第52、53頁），惟依鑑定人即提供網路對話平台廠商代表佘仲杰於原審98年8月12日言詞辯論期日證稱：「(問：SKYPE即時通對話通訊內容是否可修改？)對話內容處理方式有兩種，一種是在SKYPE電腦頁面上直接處理，另外一種是轉檔後再行處理，那一般轉檔方式有兩種，一種是用WORD檔轉貼的方式，另外一種是用小畫家的方式另外複製頁面，上述三種方式都可以修改內容。(法官問：修改是指事後修改？)如果是第一種直接處理的，修改後會出現已編輯的字樣，但是僅限於修改自己敘述的內容，不能修改他人敘述的內容，但這種方式只能去參看會話雙方的電腦原始檔，無法將檔案列印出來，若要將檔案列印出來，一般就要使用前述的轉檔到WORD檔或是小畫家的方式才可以列印，而轉檔到WORD檔或小畫家的方式，所有資料都可以修改。」、「（問：《提示原證六SKYPE即時通對話內容》其格式是否與貴公司SKYPE即時通對話紀錄相符？）不同，如果是SKYPE的完整格式，用小畫家複製到頁面上的時候，整個通訊的格式全部都會保存下來，提示的附件資料並沒有前述的格式。」、「（問：可否判斷原證六SKYPE即時通對話內容是否遭修改？）無法判斷，因為如果轉到WORD檔的話，一但列印的話，修改也不會出現已編輯字樣，所以必須比對SKYPE電腦上的原始通話內容。
」、「（問：可否確認原證六、原證九的內容是雙方原始的通話內容？）無法確認。」（見原審卷第348、349頁）。又查2008年3月12日之SKYPE對話紀錄係由上訴人之電腦所列印之事實，為兩造所不爭執，則依鑑定人上開之證詞，系爭對話紀錄並非自原始檔案列印，則上訴人提出之系爭SKYPE對話紀錄已處於隨時得事後修改之狀態，修改後亦不會出現「已編輯」字樣（意即無法判斷修改前或修改後），且鑑定人佘仲杰亦認為無法辨識其內容是否為原始之通話內容，則系爭對話內容是否得為本件借貸合意之證明，即有疑義，上訴人主張系爭SKYPE對話紀錄無法修改云云，應不足採。再者，上訴人所提系爭對話紀錄時間為97年3月12日上午2時16分37秒（見原審卷第52頁），惟依據網路家庭公司於98年1月20日函覆原審之被上訴人通聯紀錄（見原審卷第145至235頁）顯示，並無被上訴人於上開時間對話之對話記錄。是以97年3月12日被上訴人固然因工作關係前往泰國曼谷，發話地亦在泰國曼谷，然因發話時間不符，亦無法證明系爭SKYPE對話紀錄，確為被上訴人所發，故上訴人尚無法以系爭SKYPE對話紀錄證明兩造有系爭借貸關係存在。
⒊又查證人即上訴人之弟乙○○固於本院99年3月22日準備
程序中證述在94年12月初在家族聚會時，被上訴人有告訴伊，在澳洲有貸款未繳清，希望由上訴人房子貸款去還等語（見本院卷第89頁背面），惟為被上訴人所否認，且證人乙○○為上訴人之弟，其證言已有偏頗之虞，況要求配偶房子抵押貸款以償還自己債務，一般而言，涉及隱私，大多不希望太多人知道，是被上訴人是否會主動向上訴人之弟表明，已有可疑，且要求配偶房子去貸款之原因，不一而足，是否兩造即成立借貸關係，亦有可疑，故證人乙○○上開證言，尚無法證明兩造成立借貸關係。
⒋再查上訴人主張伊於95年1月3目以房屋作為擔保，向中國
信託銀行貸款343萬元，及在中國信託銀行桃園分行000000000000帳號內之存款，合計匯款507萬6,048元（扣除匯費350元，實際匯款金額為507萬5,698元），待中國信託銀行於同日將貸款款項存入伊在中國信託銀行之帳戶後，隨即於同日以匯款方式交付借款507萬5,698元予被上訴人完畢，可證實兩造確實存有消費借貸之合意云云，被上訴人則固不爭執上訴人於95年1月3日匯款507萬5,698元至澳洲清償貸款之情，上訴人向中國信託銀行貸款一節，亦有上訴人提出之中國信託放款帳戶還款交易明細、運用指示書附卷可憑（見本院卷第147至150頁、第158至165頁），惟被上訴人否認知情上訴人向中國信託銀行申辦房屋貸款一事，並辯稱伊與上訴人結婚後，上訴人僅以現金交付或語音轉帳方式將金錢轉入上訴人帳戶，再由上訴人匯入澳洲銀行支付貸款及船舶之停泊、保養等費用等語，經查，揆諸首開判決意旨，上訴人雖有支出507萬5,698元之行為，仍不足以證明有消費借貸之合意，又查約自兩造結婚時起，被上訴人即將其國泰世華桃園分行入帳之薪資以提款機提領現金整筆薪資（同日分數次提領＜因有一次提領現金額度之限制＞），至兩造約定語音轉帳方式後，被上訴人仍係將其整筆薪資轉入上訴人之中國信託桃園分行帳號00000000000號等情，有被上訴人聲請原審函詢國泰世華桃園分行97年10月15日(97)國世銀桃園字第1452號函所附之被上訴人帳戶交易明細表附卷可稽(見原審卷第108至111頁)，是以被上訴人以提款機或語音轉帳方式，既均係一次提領完薪資模式，而語音轉帳之對象復均為上訴人，應得推知被上訴人在以提款機提領薪資時，其現金交付對象亦應為上訴人，況查被上訴人自94年3月15日起至96年12月18日止，凡被上訴人提領薪資或數次薪資後，上訴人在提領、轉帳當日或隔日有匯至澳幣至澳洲被上訴人銀行之行為，此觀上開交易明細表及上訴人提出之匯款明細表（見原審卷第108至111頁、第9、10頁）自明，可見被上訴人確有自94年3月15日起陸續交付上訴人款項共879萬6,675元(如附表一所示)，以作為支付澳洲貸款等之用，已難認上訴人主觀上有與上訴人成立消費借貸之合意之意思。
是上訴人事後否認被上訴人自上開國泰世華桃園分行帳戶從94年3月15日至94年12月26日提領之款項係交付伊之事實，並對語音轉帳之款項稱係作為生活費云云，應均不足採，此外，上訴人又未舉證證明被上訴人知情上開向中國信託借貸一節，是被上訴人上開所辯，尚屬可採。
⒌綜上，上訴人並無法證明兩造間有就系爭借款達成合意而成立借貸契約之情。
㈡承上述，若兩造間有成立借貸契約，則被上訴人是否已清償
借款？其數額為何？因兩造未成立借貸契約，已如前述，自毋庸論及是否清償借款部分，附此敘明。
㈢兩造間若不成立借貸契約，上訴人得否主張不當得利向被上
訴人請求返還193萬8,896元？⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
」民法第179條定有明文。又按非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證之責任。本件被上訴人為原告，主張伊父生前並無向上訴人借用銀兩之事，上訴人歷年收取伊家所付之利息，均屬不當得利，請求返還，除須證明其已為給付之事實外，自應就債務不存在之事實負舉證之責任，原審僅以上訴人不能證明其債權之存在，即認其歷年收取之利息為不當得利，於法殊有未合(最高法院28上字第1739號判例意旨參照)。
⒉查被上訴人上開遊艇澳洲銀行貸款已由上訴人在95年1月3
日以其在中國信託桃園分行匯入上開澳洲銀行507萬5,698元清償等情，有上訴人提出之匯出匯款申請書、澳洲銀行開立之清償證明附卷可稽（見原審卷第23頁、第49、50頁），而依被上訴人提出之其支付及語音轉帳與上訴人匯款明細對照表（見原審卷第286頁）顯示，在95年1月3日時，被上訴人交付上訴人款項僅共107萬9,600元（其中尾數17元、6元，為轉帳手續費及他行提款手續費，應扣除，亦可詳附表一所示），是被上訴人並無法舉證證明有給付足額款項予上訴人以支付上開遊艇之貸款，故上訴人有以自己之金錢先行給付上開遊艇貸款，堪以認定。而上訴人追加主張兩造間無債權債務關係，以自己金錢代為給付清償之部分，即無法律上原因，且被上訴人亦未能舉證證明兩造間有何債權債務關係，揆諸首開規定，上訴人主張被上訴人有不當得利，應返還利益等語，自屬可採。
⒊又查上訴人於94年3月4日至96年12月18日止，陸續匯款入
被上訴人於國外之CAPITAL FINANCEAUSTRALIA LIMITED或NATIONAL AUSTRALIA BANK之帳戶，共計澳幣38萬9,399.06元，合計新台幣966萬6,646元等情，業為兩造所不爭執，已如前述，雖兩造間對於上開金額不成立消費借貸契約，亦如前述，但上訴人主張上開金額確係支付被上訴人在澳洲上開遊艇每月之停泊、保養等費用及貸款，亦為被上訴人所不爭執，是被上訴人雖亦自94年3月15日起至96年12月18日止，亦陸續提款或轉帳交付上訴人金額879萬6,675元(如附表一所示，自95年2月10日以後，被上訴人陸續匯入金額，由上訴人代為處理匯款，然兩造此時匯入匯出相比較結果，被上訴人仍有多餘差額) ，已如前述，然仍少於上訴人匯出之上開966萬6,646元金額，顯見被上訴人未完全給付支付上開遊艇貸款及費用等之款項予上訴人以便代匯款，此差額86萬9,971元，既仍係支付被上訴人上開遊艇之費用等及貸款，則被上訴人無法律上原因而受有利益，致上訴人受有金錢損害，兩造亦確實就此差額無債權債務關係存在，自應由被上訴人舉證證明上訴人之給付係本於其等間之何法律關係之合意而得免返還義務，惟被上訴人並未舉證證明之，則此差額即屬不當得利，揆諸上開規定，被上訴人自應返還上訴人上開差額86萬9,971元。
㈣綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人
給付86萬9,971元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即97年5月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分（除確定部分外），為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人聲請假執行部分，因本件上訴利益未逾150萬元，為不得上訴第三審之事件，於本院即告確定，自毋庸另為假執行之宣告，併此敘明。
㈤又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
不得上訴中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
書記官 秦慧榮附表：
被上訴人交付或 匯款金額 上訴人 上訴人轉帳日期 (新臺幣) 匯款日期 匯款金額(民國) (民國) (新臺幣)
94.03.15 48,000 94.03.15 48,860
94.04.18(現金) 27,000 94.04.18 449,365
94.05.16(現金) 90,000 - - - -
94.05.17(現金) 66,800 94.05.17 106,920
94.06.20(現金) 60,000 94.06.22 24,380
94.07.15(現金) 93,500 94.07.18 35,715
94.08.15(現金) 100,000 -- --
94.08.16(現金) 25,000 94.08.16 49,242
-- - - 94.09.09 127,045
94.09.16(現金) 93,000 94.09.16 76,164
-- - - 94.10.13 126,345
94.10.14(現金) 100,000 -- --
94.10.17(現金) 100,000 -- --
94.10.18(現金) 57,000 -- --
94.11.21(現金) 100,000 94.11.21 27,178
94.11.22(現金) 6,800 -- --
94.12.16(現金) 99,500 94.12.19 37,155
94.12.26(現金) 13,000 -- --
- - 95.01.03 5,075,698
95.02.10 337,000 95.02.15 106,062
95.03.02 188,000 -- --
95.03.15 80,000 95.03.15 79,421
95.03.31 185,000 95.03.30 69,681
95.04.17 152,300 95.04.18 72,327
95.05.03 185,400 95.05.09 72,873
95.05.15 107,300 95.05.23 72,774
95.06.01 181,000 -- --
95.06.16 96,200 95.06.16 60,650
95.07.05 182,000 -- --
95.08.01 198,900 95.08.02 63,303
95.08.21 31,500 95.08.23 75,472
95.08.31 186,000 - - --
95.09.18 93,700 95.09.18
95.10.13 186,200 - - - -
95.10.14 56,000 - - - -
95.10.17 108,800 95.10.17 100,408
95.10.31 376,900 95.11.03 102,216
95.11.21 161,500 95.11.21 101,420
95.12.05 196,700 -- --
95.12.18 120,700 95.12.19 102,270
95.12.29 194,200 - - - -
96.01.16 134,000 96.01.16 102,742
96.02.12 444,800 96.02.12 769,605
96.02.26 86,650 - - - -
96.03.01 195,700 96.03.13 77,981
96.04.02 293,200 96.04.14 80,940
96.05.02 326,000 96.05.15 83,434
96.06.07 306,200 96.06.20 83,419
96.07.13 468,300 96.07.13 200,147
96.08.23 344,300 96.08.16 131,866
96.09.19 307,900 96.09.19 113,340
96.10.18 322,125 96.10.19 174.306
96.11.27 560,700 96.11.14 233,690
96.12.18 321,900 96.12.18 195,980共計 8,796,675 9,666,646（被上訴人提出之被證三之其支付及語音轉帳與上訴人匯款明細
對照表所示金額尾數有17元、6元，應為轉帳及他行提款之手續費，不包括在實際交付金額內，應予扣除）