臺灣高等法院民事判決 98年度上字第124號上 訴 人 國際品牌貿易有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林恆志律師被上 訴 人 七品餐坊企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉大殷律師
黃世芳律師吳世宗律師上列當事人間確認法律關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年12月25日臺灣臺北地方法院97年度訴字第5830號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人於起訴時原依不當得利及租賃契約債務不履行損害賠償之規定請求，嗣於本院追加依承攬瑕疵擔保及未提供特殊商場利益之債務不履行等法律關係為請求，雖屬訴訟標的之追加，惟經核均係基於同一專櫃經營合約中，主張被上訴人依該合約應負提供及維持商場利益之義務未履行，而請求賠償或返還不當得利。從而，其請求之基礎事實均屬相同，於法應予准許，先此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊與訴外人米可利有限公司（下稱米可利公司）為隸屬同一集團之2公司，米可利公司前因認同被上訴人表示att oui商場1樓及B1樓（下稱系爭商場）專櫃係為新人打造1次購足結婚所需之婚紗、禮品、眼鏡、餐飲、家具等物品之結婚商場理念，遂於民國94年12月18日與被上訴人簽訂專櫃經營合約（下稱系爭合約），約定由米可利公司向被上訴人承租系爭商場專櫃，經營法國品牌alain mikli眼鏡專賣店。雙方並約定以抽成收入視為租金，自94年12月18日起至95年3月17日止，抽成收入為每月新台幣（下同）18萬5000元，自95年3月18日起，抽成收入，依下述2條件取其高者：（一）每月37萬元（即以營業額250萬元計算15%），此金額每2年向上調增5%；（二）依乙方（指米可利公司）每月實際營業額之15%計算。然米可利公司開設專櫃後，發現系爭商場多數專櫃並未順利出租，遂向被上訴人請求酌減租金，經被上訴人於95年3月15日回函表示同意修改合約抽成收入，自95年5月15日起如商場出租率未達90%，即調降抽成收入50%。嗣伊與米可利公司及被上訴人共同簽定移轉承受之契約，由伊承受該契約，被上訴人自應遵守前開協議；惟被上訴人其後固降低抽成收入50%至系爭商場出租率達90%為止。然自96年4月起，系爭商場因被上訴人招商不力，出租率又下降未達90%，迄今僅餘3店家仍在營運，伊每月營業額僅達100餘萬元，然被上訴人仍持續以每月營業額250萬元計算其抽成收入，拒絕依原協議調降。總計自96年4月出租率未達90%時起至97年7月止，已溢收抽成收入315萬1236元，顯屬不當得利，自應依法負返還之責。再者，系爭合約並非單純租賃契約，被上訴人享有高額抽成收入之對價，除提供專櫃場地外，尚應提供伊足以支付其抽成收入之經營環境，始符合契約之對價關係，而提供適當經營環境即為被上訴人應完成之工作，應具有承攬性質。而系爭合約第6條第5款亦約定：「甲方應盡善良管理人注意義務提供賣場及本合約標的物整體規劃與統一管理，否則如致生任何損害…應由他方負責」。被上訴人於招商時，承諾規劃系爭商場為結婚商場之理念，將系爭商場專櫃出租與結婚商品相關之行業，並擬定一系列行銷活動。然其不僅未盡力招商，亦未做好整體規劃、行銷活動，致使系爭商場處於空盪狀態，無法吸引人潮，伊因此營收下降，虧損連連，被上訴人顯未提供合於其收取對價之特殊商場利益，應負承攬瑕疵擔保責任。即使認為系爭合約並無承攬性質，被上訴人亦未提供伊合於使用收益及保持使用收益之租賃物之要求，有違民法第423條之規定，自應負擔債務不履行之損害賠償責任，而其損害賠償之金額即如每月抽成收入之1/2。又縱認商場經營情形下降，被上訴人非可歸責，亦屬不可歸責於兩造之給付不能，依民法第266條第2項規定，伊亦得請求返還所支付之對價。爰依民法不當得利及租賃契約債務不履行、承攬瑕疵擔保等規定，請求被上訴人返還或賠償溢收款項315萬1236元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息等語。
二、被上訴人則以：伊雖曾於95年3月15日寄發業務聯絡函通知米可利公司「…5/15起若1樓及B1之開幕店家數仍未達90%時，則依實際遲延天數，每日租金少收50%至超過90%止」等語，然前開通知既載明少收租金「至招商數超過90%」，顯屬附解除條件之約定，目的僅作為開幕期間招商之擔保，若商場招商數超逾90%時，此優惠即自動失效。查伊自95年5月15日起至同年7月21日止之期間內，均因招商數未達90%而依約減收上訴人50%之抽成收入，然自95年7月21日起上訴人已恢復100%租金金額給付，堪認該約定擔保條件至95年7月21日時即已成就。縱使96年4月後招商數又下降未滿至90%，亦無回復原約定條件之理。又民法第423條出租人就租賃物之用益狀態交付與保持義務，應以兩造契約約定使用收益狀態為據，本件兩造系爭合約中既未約定賣場定位及招商方向事務，伊所負義務自不包括招商及行銷活動。況關於商場招商數及賣場人潮多寡，本涉及廠商考量及經濟景氣好壞等複雜因素，並非伊所得控制，伊自不負擔保義務，更不得謂伊應負提供特殊商場利益之義務，是上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，並為訴訟標的之追加，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人315萬1236元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
四、兩造不爭執之事項
（一）訴外人米可利公司於94年12月18日與被上訴人簽訂系爭合約，約定由米可利公司向被上訴人承租系爭商場專櫃，經營法國品牌alain mikli眼鏡專賣店，租期自94年12月18日起至101年12月17日止；並約定被上訴人抽成收入（視為租金），自94年12月18日起至95年3月17日止，為每月18萬5000元，自95年3月18日起，依每月37萬元，每2年向上調增5%，或依米可利公司每月實際營業額之15%計算，取其高者。而自95年3月18日起，兩造及米可利公司另訂協議書，由上訴人繼受米可利公司對於系爭合約全部權利義務。且系爭商場每日之營業收入均係由被上訴人先行收取，按月於扣除抽成收入及其他費用後，始撥付予上訴人。
（二）被上訴人曾於95年3月15日寄發業務聯絡函予米可利公司，除同意抽成收入依18萬5000元計算之截止期間延至95年4月17日；95年4月18日起始恢復為100%；並同意95年5月15日起若1樓及B1之開幕店家數未達90%時，則依實際延遲天數，每日租金少收50%至超過90%日止。而系爭商場於95年7月21日時開幕店家數曾超過90%，惟於96年4月起又降低至未達90%。
（三）上揭事實，並有系爭合約、業務聯絡函、協議書（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第7至21頁），堪信為真實。
五、本件之爭點如下：
（一）業務聯絡函之減租約定是否適用於系爭合約之全部期間內抑或僅限於開幕初期開店未達90%之情形？
（二）被上訴人有無因溢收租金獲有不當得利？
（三）上訴人主張被上訴人未盡招商義務或提供適當經營環境之義務，而依不完全給付或給付不能之規定，請求被上訴人賠償損害及請求返還對待給付，有無理由？
（四）上訴人另依承攬瑕疵擔保之規定，請求被上訴人賠償損害，有無理由？
六、茲分別論述如下：
（一）被上訴人主張業務聯絡函中減租約定僅限於開幕初期開店未達90%之情形，應屬可採：
１、按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易習慣，及當事人所欲達成之經濟效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號判例、19年上字第58號判例、19年上字第453號判例參照）。
２、本件兩造間系爭合約第4條第1款就系爭合約期間內，被上訴人對於上訴人之抽成比例原已明定，嗣被上訴人另於95年3月15日寄發業務聯絡函予米可利公司表示「…95年5月15日起若1樓及B1之開幕店家數未達90%時，則依實際延遲天數，每日租金少收50%至超過90%為止。」而系爭商場於上訴人開幕初期因1樓及B1之開幕店家數未達90%，被上訴人即依上開約定降低抽成，至95年7月21日時開幕店家數超過90%時為止，嗣於96年4月起開店家數又未達90%等情，為兩造不爭之事實，並有系爭合約書及業務聯絡函在卷可稽（見原審卷第9頁、第20頁）。上訴人雖主張兩造當時曾約定系爭商場於店家數每次未達9成時即循上述減租協議辦理，惟為被上訴人所否認。而查依上開業務聯絡函之記載，亦未言明上開減租約定在系爭合約之存續期間內，凡遇有1樓及B1之開幕店家數未達90%時均得適用。另上訴人之負責人甲○○雖於原審結證稱當初伊與被上訴人之經理賴振喜洽談時，因被上訴人招商之店家與商場規劃與賴振喜向伊公司招商時所述情形不同，伊因而要求減租，被上訴人同意減租1半至招商數達9成為止，並未言明減租期間，因伊曾提及日後招商數未達9成即應減租，而賴振喜同意伊減租之要求，故伊認為其意係指招商數未達9成即可減租等語（見原審卷第86頁反面）。惟證人賴振喜則證稱業務聯絡函說明欄第二項關於減租之約定係因att oui商場較上訴人之店家晚開幕，為展現誠意儘速使招商家數達9成，因此同意如未達9成，即降低租金至招商數達9成為止。此僅係指開幕期間招商數不足，為補償上訴人較早開幕之損失等語（見原審卷第73頁反面、第74頁），與甲○○所述顯有未符。且上訴人之負責人甲○○既稱日後凡該商場招商數未達9成即應減租僅係其自己主觀上認定，顯然並未取得賴振喜之明確承諾。況且，上開業務聯絡函所載主旨為通知上訴人天花板工程暫延數日，以利冷氣管路更換。而其說明中則記載除同意減租50%至開幕店家超過50%為止外，另同意上訴人延後開幕日期，及因施工如造成上訴人財物之損害或影響裝潢進度，被上訴人均同意賠償等語。則綜觀上開業務聯絡函之全部內容，顯然均係就被上訴人商場開幕期間之事項與上訴人所為協商，根本未有言及日後系爭合約存續期間其餘事宜之處理。且其聯絡函之說明內容係稱「開幕店家數」，而非現存開店營業之家數，自係指揭幕開始經營之店家而言，至於開幕營業後因經營不善而收店之家數，即非當然包括在內。且系爭合約約定之經營期間係自94至101年，亦即其存續期間長達7年，其間因經濟景氣等各種因素均可能影響系爭商場招商之店家數量，如謂在該存續期間內不論任何原因造成招商家數減低，被上訴人即同意減租高達50%，與常理未必相符。而如兩造確實就系爭合約存續期間之抽成方式均已合意變更，而非因應開幕初期之一時措施，則衡情兩造即應更改系爭合約第4條關於抽成方式約定之記載，以為憑據，而不致僅以上開業務聯絡函之非正式文件變更系爭合約關於抽成數額之重要內容，始符常理。則綜上事證，被上訴人辯稱兩造當時之協議僅係就上訴人之專櫃早於系爭商場開幕，且系爭商場斯時尚未順利完成招商之情形而為，未及於日後開店家數減少之情形，應堪採信。
（二）上訴人主張被上訴人溢收抽成收入，應依不當得利請求返還，核非有據：
被上訴人於95年3月15日所寄發之業務連絡函記載：「（95）5/15日起若1樓及B1之開幕店家數仍未達90%時，則依實際延遲天數，每日租金少收50%至超過90%止。」，亦即兩造就開幕期間招商數不足所為減少抽成比例之特約，其效力應至開幕家數超過90%時即解除，而系爭商場於開幕後，至95年7月21日開幕店家數已達90%，為兩造所不爭，則被上訴人抗辯斯時上開特約已因解除條件成就而向後失其拘束力，即使日後又發生開店家數不足90%之情形，亦無上開特約之適用，應屬有據。從而，被上訴人依系爭合約原約定之全額收取抽成收入，自非無法律上之原因，上訴人主張被上訴人就96年4月起至97年7月止扣除之抽成收入中超過50%即315萬1236元部分為不當得利，應負返還之責，並無可採。
（三）上訴人主張被上訴人依約應盡招商及提供適當經營環境之義務而有債務不履行之情事，亦非有據：
１、本件上訴人另以被上訴人未依系爭合約之本旨履行招商及行銷之義務，以致系爭商場招商家數不足，應負債務不履行責任等語，亦為被上訴人所否認。而查系爭合約就兩造訂約之意旨明定為「就甲方（即被上訴人）提供賣場整體規劃與統一管理，乙方（即米可利公司及承受契約之上訴人）提供商品銷貨管理與行銷服務，雙方同意簽訂下列條款」；而合約中就被上訴人應盡義務之約定，包括提供上訴人設置專櫃之位置及就專櫃為整體規劃及統一管理（合約第1條、第6條第5款）、不得重複出租及出借及容許第三人經營與上訴人同類之商品（合約第2條、第3條）、按月結算貨款給付上訴人（第4條）、不得提供賣場予特定行業經營（第6條第1款）等，並無任何關於被上訴人就賣場招商店家數量應負推銷義務之約定。至於系爭合約第6條第5款所謂「甲方應盡善良管理人注意義務提供賣場及本合約標的物整體規劃與統一管理」，參照合約中其餘有關被上訴人應盡義務之約定，可知顯係指被上訴人就系爭商場內各種專櫃之規劃及管理，不應有引進與上訴人競業或影響其正常經營之特定行業等消極之義務而言。至於就系爭商場為積極之招商及行銷，拓展專櫃之數量，對於兩造營業之推展固屬有利，惟通常僅屬兩造努力之方向，尚難認為此亦屬被上訴人對於上訴人依系爭合約應盡之契約義務，則上訴人主張被上訴人依約應盡招商及行銷之義務，已無可取。況且，上訴人對於被上訴人究竟有何未盡力招商或行銷之情事，始導致系爭商場專櫃店數銳減，亦未能為具體之主張及舉證，則其徒執目前系爭商場僅餘3家專櫃，被上訴人未積極招募及調整策略，任令商場空置等空泛理由，即謂被上訴人未盡招商義務，應屬債務不履行責任云云，更非可採。
２、次查，出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，固亦為民法第423條所明定。但所謂合於約定使用、收益之租賃物，乃指該租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態為已足，但並非謂出租人必須擔保承租人確能達到使用收益之效果。本件上訴人雖以被上訴人於招商時對於系爭商場強調係以結婚商場為概念，即新人結婚所需之物品得一次購足，而上訴人經營之眼鏡精品店需要大量人潮始能順利經營，但目前系爭商場除上訴人之專櫃外，僅餘一家餐廳及另一家調整型內衣店，並不符合約定之使用收益云云。惟查上訴人所主張系爭商場全部應為結婚所需物品之專櫃，於兩造間所簽訂之系爭合約中並無任何約定。況且，上訴人本身所經營之精品眼鏡店亦難認為係與結婚用品直接有關之專櫃，則其對於系爭商場內之專櫃未必完全係經營結婚用品，自無不知之理。且目前系爭商場現存之餐廳及調整型內衣店並非系爭合約第6條第1款所定被上訴人承諾不得引進之行業，則上訴人主張被上訴人專櫃規劃之型態與其招商之內容不符，即非可採。至於上訴人所謂其經營精品眼鏡店必須大量人潮始得順利經營，僅屬其商場經營是否達其效果，其涉及市場景氣及商圈客觀環境等原因甚多，並非被上訴人所能支配，系爭合約中既未明定提供商場之被上訴人應負擔保責任，自難僅以商場招商店家不足即認係被上訴人整體規劃及管理不當所致，更不能謂開店家數減少即屬系爭合約之專櫃不合於使用收益之狀態。而除此之外，上訴人就被上訴人所提供之上開租賃物，另有何不合其約定之使用、收益之情事，並不能再為主張及舉證，則其主張被上訴人應負租賃契約不完全給付之損害賠償責任，自難認為有據。
３、至於上訴人又以本件系爭合約應屬市場攤位之租賃，則上訴人每月所付抽成收入，除商店租金外，另含有出租人提供適當經營環境所帶來之特殊營業利益之對價在內，而被上訴人未提供此部分商場特殊利益，亦有不完全給付之情事，應負損害賠償責任。即使被上訴人就此情形並無過失，亦屬不可歸責於兩造之一部給付不能，被上訴人仍應依民法第266條第2項規定，依不當得利返還其受領之對待給付云云（見本院卷第81頁）。惟查市場攤位之租賃，固然與通常之住宅不同，其租金之核定常應考慮市場商圈等因素（最高法院54年台上字第1528號判例參照），但商場經營之價值取決於客觀環境，而非租賃雙方，通常亦非出租人所能掌控，自難認商圈店舖之出租人收取遠較住宅出租為高之租金，即應就商場經營利益之維護負擔契約責任。即使事後商圈環境或景氣變化，導致商場經營之價值降低，亦難認租賃契約有何全部或一部未履行之情事。從而，上訴人以被上訴人係出租商場之專櫃攤位，即主張被上訴人應負提供所謂商場特殊利益之義務，而於專櫃數量降低後，即應依不完全給付或一部給付不能之法律關係，賠償上訴人所受損害或返還對待給付，顯屬無據。
（四）上訴人依承攬契約瑕疪擔保之規定主張減少報酬，請求被上訴人返還溢收之抽成收入，亦無理由：
上訴人另以系爭合約並非單純之租賃契約，被上訴人收取抽成收入之對價，除應提供專櫃場地外，尚應提供適當之經營環境，此為被上訴人應完成之工作，應具有承攬性質，則系爭商場出租未達9成，即屬被上訴人之工作有瑕疵，其得主張減少合約原定抽成收入1半之報酬，並請求返還溢收部分之不當得利云云。惟查遍觀系爭合約全文，並無任何關於被上訴人除應提供專櫃位置外，尚應完成何等工作之約定。且商圈環境及商場行銷狀況之優劣，取決因素甚多，已如前述，衡情亦不可能係商場經營人對於專櫃店家所承攬應完成之工作，商場經營狀況蕭條亦非等同商場經營人之工作有何瑕疵，是上訴人於本院援引承攬瑕疵擔保之規定，請求減少報酬，返還抽成收入，經核更屬無稽，難以准許。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人溢收系爭合約之抽成收入，應負返還不當得利之責任，且就系爭合約應盡之義務，被上訴人有債務不履行之情事，應負損害賠償責任，經核均不足採。從而，上訴人請求被上訴人給付315萬1236元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。而其於本院追加之承攬契約瑕疵擔保及未提供特殊商場利益之債務不履行等訴訟標的，仍屬無據，其假執行之聲請亦無所依附，均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 邱瑞祥法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 4 月 29 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。