臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1290號上 訴 人 戊○○
乙○○丁○○丙○○甲○○共 同訴訟代理人 鍾添錦律師被 上訴 人 己○○訴訟代理人 林思銘律師複 代理 人 陳麗玢律師上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國98年10月5日臺灣新竹地方法院97年度訴字第689號第一審判決提起上訴，本院於99年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人吳昌衡、吳昌熾、陳吳雪珠、吳君俞、吳智娟（下稱吳昌衡等人）共有坐落新竹縣○○鎮○○○段159之11地號、面積259平方公尺土地（下稱系爭159之11地號土地）及同段159之70地號、面積130平方公尺土地（下稱系爭159之70地號土地），其中系爭159之70地號土地出租予訴外人徐錦田，徐錦田死亡後，由上訴人繼承該租賃契約（下稱系爭租賃契約），系爭159之11地號土地則出租予訴外人劉炳然，劉炳然並於承租土地上搭建房屋。嗣被上訴人於民國97年5月間向劉炳然之繼承人即訴外人庚○○購買前開房屋及終止租賃關係，收回系爭159之11地號土地，並僱工拆除該房屋，預備整地鋪設柏油以供停車場之用。詎上訴人竟於系爭159之11地號土地上架設鋼筋鐵條，阻擋被上訴人於系爭159之11地號土地上如原審卷第23至24頁證7照片（4幀）中鐵條與磚牆所構成之三角地帶（系爭三角地帶）鋪設柏油。茲上訴人所架設之鋼筋鐵條雖已拆除，然基於前開事實，上訴人仍有妨害被上訴人與其他全體共有人就系爭159之11地號土地行使所有權之虞，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人不得妨害被上訴人及其他全體共有人在系爭159之11地號土地為鋪設柏油及設置其他地上物之行為等語。
二、上訴人則以：被上訴人將系爭159之11地號土地一部分割成系爭159之70地號土地，面積雖為130平方公尺，然分割當時未通知上訴人到場，亦未將上訴人實際使用土地之房屋位置列入分割考量，更未徵求上訴人意見，致系爭159之70地號土地位置與上訴人實際使用之房屋位置不符。上訴人所承租之土地範圍應以新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政）於97年12月4日所製作土地複丈成果圖圖（二）所示（A）、（B）部分為據，系爭三角地帶屬於系爭租賃契約範圍。又依另案即原法院94年度訴字第15號拆屋還地事件，竹東地政於94年11月15日製作之土地複丈成果圖，上訴人所使用之部分為該複丈成果圖所示A、E、G部分，面積合計僅94平方公尺，與系爭租賃契約約定之130平方公尺，尚不足36平方公尺，被上訴人曾同意以系爭159之11地號土地南邊面臨馬路面寬3分之1土地補足該36平方公尺，並已交付16平方公尺土地予上訴人，上訴人就系爭三角地帶土地有占有權源，上訴人將該16平方公尺土地以鐵條圍住，核屬有據等語置辯。
三、本件經原法院判決：上訴人不得妨害被上訴人及其他全體共有人所有坐落系爭159之11地號土地為鋪設柏油及設置其他地上物之行為。上訴人不服原判決，上訴聲明為：（一）原判決廢棄；（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（本院卷第23頁背面）
（一）被上訴人與吳昌衡等人共有系爭159之11地號、面積259平方公尺土地及同段159之70地號、面積130平方公尺土地，分割前均為同段159之11地號土地，分割前該土地分別出租予徐錦田、劉炳然，未訂有書面契約，徐錦田死亡後，由上訴人繼承系爭租賃契約，被上訴人於97年5月間向劉炳然之繼承人庚○○購買其坐落前開土地上之房屋，並終止租賃關係，嗣被上訴人就分割前同段159之11地號土地另分割出同段159之70地號土地，被上訴人僱工拆除系爭159之11地號土地上劉炳然所興建之房屋，預備整地鋪設柏油以作停車場之用。
（二）上訴人於系爭159之11地號土地上架設鋼筋鐵條，阻擋被上訴人於系爭三角地帶鋪設柏油，原法院於98年8月20日勘驗現場時鋼筋鐵條已不存在，上訴人亦未再圍上鋼筋鐵條。
（三）原法院80年度東簡字第44號增減土地租金事件之和解筆錄內容二記載：被告徐錦田願自民國80年1月1日起向原告（即吳彭秋蘭、吳雲源、吳俊源、吳君俞、吳雪珠）承租新竹縣鷄油林段159-11地號，面積130平方公尺土地，每年租金調整為新台幣30,000元整。原法院94年度訴字第15號民事判決附圖所示上訴人之房屋、空地、雨棚位於（分割前）同地段159-11地號土地面積，共計94平方公尺。
五、本件爭點：（本院卷第23頁背面）
（一）上訴人有否占有系爭三角地帶之權源？
（二）上訴人曾於系爭三角地帶架設鋼筋鐵條，阻礙被上訴人在該處鋪設柏油，是否有妨害被上訴人及其他全體共有人行使系爭159之11地號土地所有權之虞？爰分別述之如下：
（一）上訴人有否占有系爭三角地帶之權源？
１、按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」民法第421條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。
２、被上訴人主張：上訴人所承租之土地即係分割後系爭159之70地號土地（面積130平方公尺），系爭三角地帶坐落於系爭159之11地號土地，非屬系爭租賃契約範圍，被上訴人已交付130平方公尺土地予上訴人，並無不完全給付之情事等語；上訴人則以上開情詞置辯。
３、經查：⑴系爭159之70地號土地係分割自前同段系爭159之11地號土
地，面積130平方公尺，且系爭租賃契約之承租面積係130平方公尺等情，有土地登記第1類謄本、地籍圖、複丈結果通知書、原法院80年度東簡字第44號和解筆錄、照片8幀及97年度契稅繳款書可憑（原審卷第7至24頁），且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正。
⑵如上所述，系爭租賃契約之承租面積係130平方公尺，而
系爭三角地帶是否屬系爭租賃契約之承租範圍，被上訴人主張上訴人所承租之土地範圍即係系爭159之70地號土地（面積130平方公尺），不包括坐落於系爭159之11地號土地之系爭三角地帶等語，上訴人則辯以：系爭三角地帶係在系爭租賃契約範圍等語。查：
①依原法院至現場勘驗結果：上訴人所有之房屋與劉炳然之
原有房屋相鄰，並以一磚牆相隔為界，有各別之出入口，均面臨新竹縣○○鎮○○路等情，有勘驗筆錄及照片可按（原審卷第65至67頁、第16至18頁、第20至24頁）。另據證人庚○○於原審結證稱：「我父親向原告（即被上訴人）租房子，在50年入籍，當時就有房子，房子我不知道是否為我父親蓋的，隔壁當時就有房子，是相連的兩棟房子，……我們（房子）這邊的空地是我們在使用，被告（即上訴人）房屋前面的空地是由被告使用，我們跟隔壁的空地有用圍牆圍起來，是66、67年圍起來，是被告圍起來，圍的位置是現場看到紅色磚牆圍的位置……」、「……使用範圍是以個別房子界線拉直線圍範圍……」、「目前出入口所圍的鐵皮前面就是我們家的大門。」等語（原審卷第129頁背面、第130頁背面），及於本院結證稱：「（問：是否認識兩造？）兩造我都認識，父親是劉炳然，我父親和地主吳先生沒有簽正式書面契約，但有繳租，租的土地當時沒有丈量，大家說好多少就多少。」、「（問：知不知道當時承租的土地與實際上占用的土地有無不一樣？）租的地方3分之1是地上物，3分之2是空地，至於整個面積是多少我們並沒有丈量。」等語（本院卷第85頁），可知，系爭租賃契約之承租範圍究係位何位置兩造並未實際丈量，而係以使用現況為據。
②觀之原法院至現場履勘所繪之現場圖（原審卷第67頁），
系爭三角地帶係坐落於證人庚○○所證述上訴人所有上開房屋牆圍以外之位置，而該位置係由證人庚○○所使用。③依原法院94年度訴字第15號民事判決附圖（即竹東地政收
件文號94年10月17日2266號土地複丈成果圖）所示上訴人使用之房屋、空地、雨棚位於原系爭159-11地號土地面積，共計94平方公尺（原審卷第109頁），業據本院調閱該卷宗查明屬實，上開部分係系爭租賃契約已實際交付使用之面積，該94平方公尺部分，並未包括系爭三角地帶。④另據證人庚○○於本院結證稱：「（問：被上訴人是否曾
經告訴你請你配合將土地交付給上訴人？）我從82、3年以後就沒有住在那邊，所以我沒有印象被上訴人曾有要求交付土地給上訴人之情形。」、「（提示上證4調解筆錄第2頁，上訴人曾否要求你交付圍牆外的土地？）我沒有印象，如有，交付給上訴人使用是要經過地主同意，因為土地並不是我的。」、「（問：甲○○是否跟你要圍牆外的土地，且說過好幾次？）有說過，可是土地不是我的，我沒有權利作主，要經過地主同意。」等語（本院卷第85頁背面至86頁），可見被上訴人並未囑證人庚○○將上訴人所有房屋圍牆外之土地交付予上訴人使用；況縱認被上訴人所交付上訴人使用之土地面積僅上開94平方公尺，尚不足36平方公尺，被上訴人有另交付該不足土地面積之義務，惟依證人庚○○上開證言，亦不能證明被上訴人已將該不足之土地面積交付上訴人使用，且所交付之土地即係系爭三角地帶位置之土地。從而，上訴人辯以：系爭三角地帶係在系爭租賃契約範圍等語，自不可採。至於被上訴人是否已依系爭租賃契約之約定交足面積130平方公尺土地予上訴人，核屬另一問題，應由上訴人另循其他之適當方式解決，併此敘明。
⑶此外，上訴人復無法就其主張之有利事實加以舉證以實其
說，則依上開舉證責任分配之原則，自難認上訴人有占有系爭三角地帶之權源。
（二）上訴人曾於系爭三角地帶架設鋼筋鐵條，阻礙被上訴人在該處鋪設柏油，是否妨害被上訴人及其他全體共有人行使系爭159之11地號土地所有權之虞？
１、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條第1項、第821條分別定有明文。
２、經查：上訴人曾於系爭159之11地號土地上架設鋼筋鐵條，阻擋被上訴人於系爭三角地帶鋪設柏油，原法院於98年8月20日勘驗現場時該鋼筋鐵條雖已不存在，且上訴人事後亦未再架設鋼筋鐵條，已如上述，惟因上訴人仍主張其前於系爭三角地帶架設鋼筋鐵條係屬有權占有，且上訴人仍有阻礙被上訴人於系爭三角地帶鋪設柏油等情，亦為上訴人所不爭執，是被上訴人就系爭三角地帶坐落之系爭159之11地號土地所有權，顯有受上訴人妨害之虞，是以被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人不得妨害被上訴人及其他全體共有人在系爭159之11地號土地為鋪設柏油及設置其他地上物之行為，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人不得妨害被上訴人及其他全體共有人在系爭159之11地號土地為鋪設柏油及設置其他地上物之行為，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 李媛媛法 官 陳邦豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。