臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1296號上 訴 人 未○○
寅○○辛○○○申○○巳○○
丁 ○己○○庚○○戊○○午○○乙○○甲○○子○○癸○○丑○○兼上一人法定代理人 壬○○共 同訴訟代理人 曾國龍律師
蕭崴仁律師被 上訴人 辰○○訴訟代理人 簡炎申律師
林光彥律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98年11月17日臺灣板橋地方法院98年度訴字第1172號第一審判決提起上訴，本院於99年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造之共同先祖鄭丁華所有坐落台北縣蘆洲市○○○○○段116、117地號土地（經重測後分別為台北縣蘆洲市○○段70、69地號，下稱系爭土地），原由其4房子女即鄭吉、鄭盛、鄭務、鄭英各繼承1/4，其後鄭丁華之配偶李氏幼死後，李氏幼之後事及風水原應由其4房子女共同平均出資處理，惟鄭吉、鄭盛、鄭英因當時經濟狀況不佳，被上訴人之曾祖父鄭英乃向伊等之曾祖父鄭務提議，願以其所有系爭土地應有部分1/4換成1/5方式，作為鄭務代墊李氏幼後事及風水之對價，其他2房即鄭吉、鄭盛知悉鄭英有如此提議，亦願比照辦理。鄭務遂依約支付費用完成所有後事及風水事宜，嗣鄭吉、鄭盛陸續將其等剩餘應有部分1/5轉賣，並依約各自將應有部分1/20一併移轉登記予鄭務之繼承人鄭氏道，故鄭氏道取得系爭土地應有部分3/4之所有權。惟鄭英承諾應移轉之應有部分1/20，卻遲未移轉登記予鄭務，鄭務死後，伊等為鄭務之繼承人，基於親誼與信賴，也未積極請求移轉，仍由鄭英之繼承人鄭白、鄭蚶辦理繼承登記；鄭蚶死後由鄭白繼承；鄭白死後由鄭榜、鄭江南繼承；鄭江南死後則由鄭榜繼承；鄭榜死後，則由被上訴人全部繼承。但系爭土地之使用仍按照當初之承諾，由鄭氏道乙房實際分管享有4/5，鄭英乙房實際分管享有1/5。被上訴人繼承鄭英應移轉系爭土地應有部分1/20之債務，卻遲未履行移轉登記，爰依雙方之被繼承人鄭務與鄭英之協議約定及繼承法律關係，訴請被上訴人履行移轉登記，並聲明：被上訴人應將系爭土地應有部分1/20移轉登記予上訴人公同共有。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地應有部分1/20移轉登記予上訴人公同共有。
二、被上訴人則以：上訴人所述距今一百多年前兩造祖先曾有以系爭土地應有部分1/4換成1/5，作為鄭務代為墊付李氏幼後事及風水之對價之情，並無其事，縱有其事，其移轉登記請求權亦罹於時效消滅。系爭土地上蓋有伊之被繼承人鄭榜經共有人同意，委由建築師合法申請建造，並於民國（下同）64年7月9日申請同年10月29日取得使用執照之建物（即伊之住所台北縣蘆洲市○○路○○○號，下稱系爭建物）。依當時用以申請使用執照之申請書及所附照片圖說等資料，可知該建物之基地（含騎樓及非騎樓），共計445.97平方公尺，約略相當於64年間重測前和尚洲116地號土地，面積1,212平方公尺、117地號面積則為553平方公尺，合計1,765平方公尺之1/4（1765÷4＝441.25平方公尺）。足證伊之被繼承人與上訴人之被繼承人間，並無上訴人所指之移轉協議，否則上訴人之被繼承人無可能將系爭土地1/4基地交由伊之被繼承人做為建築使用，而未要求移轉所有權等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造之共同先祖鄭丁華就系爭土地，原由其4房子女即鄭吉、鄭盛、鄭務、鄭英各繼承1/4。
㈡鄭丁華之配偶為李氏幼，上訴人等為鄭務之繼承人，被上訴人則為鄭英之繼承人。
㈢系爭土地至92年止之地價稅，先由被上訴人乙房繳納所登記
之應有部分1/4之地價稅後，再向上訴人請求另1/20的差額。
四、上訴人又主張：兩造之曾祖鄭務、鄭英2人間，成立以移轉系爭土地應有部分1/20權利，作為代付李氏幼後事及風水費用之協議，惟鄭英卻遲未辦理移轉登記，被上訴人繼承鄭英應移轉系爭土地應有部分1/20之債務，伊等自得請求被上訴人履行移轉登記等語。然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠兩造之曾祖鄭務、鄭英間，有無成立移轉系爭土地應有部分1/20之協議？㈡倘有上開協議，上訴人之移轉登記請求權是否罹於時效而消滅？茲分別論述如后：
㈠兩造之曾祖鄭務、鄭英間，有無成立移轉系爭土地應有部分
1/20之協議？⒈上訴人主張：被上訴人收受系爭土地歷年之地價稅稅單後
，會先繳納系爭土地應有部分1/4之地價稅款後，再向伊等乙房請求另1/20之差額，直至92年間，因被上訴人向伊等表示，有向伊等借用管領之地洗碗及建車庫使用，為補償伊等，遂自92年停止向伊等此房要求給付地價稅差額；又78年間系爭土地一部分因道路拓寬徵收，政府所發徵收補償費，兩造亦以被上訴人1/5、伊等4/5比例分配受領，由被上訴人將領取之補償費於超過1/5之部分，交予伊等乙房之許來勤及寅○○之配偶黃阿蘭，足證明兩造之曾祖鄭務、鄭英間，確有成立以移轉系爭土地應有部分1/20權利，作為代付李氏幼後事及風水費用之協議等語。被上訴人固不否認92年前之地價稅確有給付差額之情，惟抗辯：
此係因兩造實際占用系爭土地面積與應有部分面積不相當，上訴人占用之面積超過3/4，損及伊之利益，故伊之父親與上訴人乙房協議按實際占用收益面積核算貼補差額，92年後因伊在上訴人所分管之土地上洗碗及建車庫使用，為補償上訴人乙房，始不再找補分擔地價，並否認給付徵收款差額之事實等語。
⒉按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917號、20年上字第2466號判例參照）。上訴人主張兩造之曾祖鄭務、鄭英間，成立以移轉系爭土地應有部分1/20權利，作為代付李氏幼後事及風水費用之協議，既為被上訴人所否認，上訴人就此債務成立之有利於己之事實，依舉證分配原則，自應負舉證之責。
⒊經查，被上訴人之父親鄭榜64年間於系爭土地上興建之建
物，其基地面積依使用執照所載雖為騎樓56.21平方公尺，其他389.76平方公尺，合計445.97平方公尺，與系爭69地號土地面積553平方公尺、系爭70地號土地面積1,212平方公尺，合計1,765平方公尺，其占用系爭土地之比例約為1/4，有被上訴人提出臺北縣政府建設局64年10月29日64使字第2075號使用執照、使用執照申請書附卷可稽（見原審卷第55頁、56頁），則被上訴人抗辯其被繼承人與上訴人之被繼承人間，斷無可能有上訴人所指之移轉協議，否則上訴人之被繼承人無可能將系爭土地1/4基地交由被上訴人之被繼承人做為建築使用等情，應屬可採信。
⒋次查，目前上訴人使用系爭土地4/5，被上訴人則使用1/5
，為上訴人所自承（見原法院司重調字卷第5頁），而系爭建物目前騎樓面積為18.01平方公尺，第一層面積為74.04平方公尺，第二層面積為86.88平方公尺，合計總面積為178.93平方公尺，亦有被上訴人提出系爭建物於97年9月5日第一次登記之建物謄本在卷可稽（見原審卷第54頁），系爭建物所使用之基地顯未逾系爭土地之1/5，則被上訴人抗辯地價稅差額補貼給付，係按使用面積差異而為稅賦負擔之調整，堪予採信，故地價稅差額給付之事實，尚不足採為兩造先祖協議成立之證明。
⒌上訴人另主張：78年間系爭土地一部分因道路拓寬徵收，
政府所發徵收補償費，兩造也是以被上訴人1/5、上訴人4/5比例分配受領，以此主張協議之存在，並舉證人鄭黃阿蘭附和其說，惟此亦為被上訴人所否認。然查，證人鄭黃阿蘭雖於原審到庭證述有此比例分配補償費之情（見原審卷第25頁、26頁），惟其證稱係領到政府所開之國庫支票（見同上卷第26頁），此顯與上訴人所述由被上訴人先領取登記之1/4權利補償費後，再將超過1/5權利補償費以現金交付上訴人乙房不合，自難採信證人所述比例分配補償費為真實。又證人鄭黃阿蘭為上訴人寅○○之配偶，其證言恐受上訴人一造影響，難期公正，自不足採為有利於上訴人之證明。
⒍上訴人復主張：被上訴人曾於91、92年間，委託卯○○向
上訴人丁○轉達願以每人20萬元，合計160萬元，解決兩造之紛爭，以此主張協議之存在，並舉證人卯○○附和其說，惟此亦為被上訴人所否認。經查，證人卯○○雖於本院證稱：「被上訴人有來拜託我，表示他對於系爭土地有疑問，請我代為轉達表示他要提供160萬元給上訴人等8人，要求上訴人等不要再要求被上訴人將土地過戶給他們，但是上訴人等並不同意，這是大約七、八年前的事情。」（見本院卷第70頁反面、71頁），惟證人即曾參與協商之代書丙○○於本院證稱：「上訴人有告訴我說，被上訴人的應有部分應該只有五分之一，但我就告知依照繼承資料解釋，就是每人應有部分都是四分之一……上訴人並有提供一些資料給我看，但我有告知這些資料文件是不對的……洽談期間上訴人有表示要被上訴人用金錢補償土地的差額……我當時係告知被上訴人，如果上訴人有拿出證據資料來，你就要依照以前的約定實行。後來上訴人方面就提出鄭盛與鄭務間土地買賣契約書影本，但我也有表示說這些文件資料並不能證明被上訴人的土地應有部分僅有五分之一，所以被上訴人就認為沒有証據証明他的應有部分僅有五分之一，故也不願意再與上訴人談錢的事情。」（見本院卷第70頁、71頁反面），足證明兩造間固曾就系爭土地之紛爭，協商解決之道，但並未達成協議，復為證人卯○○、丙○○證述屬實，自難依此遽認兩造之曾祖鄭務、鄭英間，有移轉系爭土地應有部分1/20之協議。況參以證人丙○○所提出鄭盛與鄭氏道（即鄭務之繼承人）間土地賣渡證上亦載明：「土地持分2/8」（見本院卷第80頁），而非上訴人所稱「鄭盛將原剩持分1/5轉賣」，上訴人主張兩造之曾祖鄭務、鄭英間，有移轉系爭土地應有部分1/20之協議，自不足採。
㈡倘有上開協議，上訴人等之移轉登記請求權是否罹於時效而
消滅？⒈按原所有人於民法施行臺灣時，既經過15年消滅時效之期
限，並逾此期間二分之一，縱令當時日本民法並無物上請求權消滅時效之規定，但依民法總則施行法第16條其原所有人之物上請求權，早因時效完成而消滅。被上訴人於原所有人經過消滅時效期間並逾期間二分之一後，始向之買受訟爭基地，並為所有權移轉之登記，則上訴人以此為抗辯拒絕返還，殊難謂非正當（最高法院40年台上字第900號判例參照）。本件被上訴人抗辯縱有上訴人主張之上開協議存在，因李氏幼去世迄今已有100餘年，此為上訴人所不爭執，從而參照上開判例意旨所示，上訴人所繼承原協議債權人鄭務之移轉請求權，早因時效完成而消滅。
⒉上訴人雖不爭執自李氏幼去世時起算之時效完成事實，惟
主張：本件因上開地價稅及徵收補償費差額給付，暨被上訴人曾委託卯○○協商解決兩造之紛爭之事實，可認為被上訴人承認伊等有上開1/20應有部分移轉請求權存在，被上訴人不得主張時效利益云云，然此為被上訴人所否認。
經查：
⑴按「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，
指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力。」（最高法院51年台上字第1216號判例參照）。
⑵目前上訴人使用系爭土地4/5，被上訴人則使用1/5，且
上訴人給付地價稅差額，係按使用面積差異而為稅賦負擔之調整，已詳如前述，上訴人復未能證明被上訴人有何向其表示承認請求權存在之觀念通知，亦即被上訴人並無明示之承認；而被上訴人向上訴人收取地價稅差額之客觀事實，既為兩造間使用面積差異而為稅賦負擔之調整，尚難謂係被上訴人默示承認上訴人請求權存在之觀念通知，是上訴人主張被上訴人向其收取地價稅差額，即屬因承認而中斷時效云云，自屬牽強，難以採信。
⑶上訴人另主張徵收補償費差額給付之事實，亦屬被上訴
人承認其請求權云云。然上訴人所舉證人鄭黃阿蘭之證詞，尚不足證實被上訴人確有給付徵收補償費差額予上訴人之事實，亦已詳如前述，自難據此認被上訴人已承認上訴人之請求權。且被上訴人亦抗辯縱有補償費差額給付之事實，則自78年12月起算迄上訴人起訴，亦早已超過15年之時效期間，自為另一時效消滅抗辯效力所及等語。經查，上訴人係於98年4月9日起訴（見原法院司重調字卷第3頁起訴狀上之收文戳），自78年12月起算，顯已逾15年之時效期間，被上訴人時效消滅之抗辯，核屬正當可採，故即便認為徵收補償費差額給付為默示承認，上訴人之請求權亦罹於時效而消滅。
⑷再者，兩造間固曾就系爭土地之紛爭，協商解決之道，
但並未達成協議，復已詳如前述，且被上訴人於協商過程一再質疑上訴人所稱被上訴人之應有部分只有1/5，如上訴人提出証據証明被上訴人之應有部分確實為1/5，願與上訴人洽談和解，亦據證人丙○○證述屬實（見本院卷第70頁至72頁），足見被上訴人係為消弭彼此紛爭，始與上訴人協商，惟於協商過程，並未承認其應有部分為1/5，則上訴人主張：被上訴人曾委託卯○○協商解決兩造之紛爭，可認為被上訴人承認伊等有上開1/20應有部分移轉請求權存在，亦不足採。
五、綜上所述，上訴人主張：兩造之曾祖鄭務、鄭英間，有達成以移轉系爭土地應有部分1/20，作為代付李氏幼後事及風水費用之協議，為不可採。被上訴人抗辯：兩造先祖並無成立移轉系爭土地應有部分1/20之協議，縱有該協議，亦已罹於時效而消滅等語，為可採。從而，上訴人本於雙方之被繼承人鄭務與鄭英之協議及繼承之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地應有部分1/20移轉登記予上訴人等公同共有，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。