臺灣高等法院民事判決 98年度上字第1211號
上 訴 人 睿普工程股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡雅蓯律師
張佳瑜律師被上訴 人 乙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年10月28日臺灣士林地方法院98年度訴字第29號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99 年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人為經常承攬台塑關係企業總管理處（下稱台塑公司）、中國石油股份有限公司（下稱中油公司）電腦軟體及硬體設備之公司，被上訴人為受僱人，工作內容為業務之承攬及發包，負責報價、議價、工程施工期間與業主或下包廠商溝通連繫等工作，因而掌握上訴人之重要營業祕密。上訴人之投標價格，除被上訴人外，僅有被上訴人之主管即上訴人之環工部副總經理羅競天知悉。96年間，上訴人在多項標案中接連失標，得標者均為同家競爭者，所出標價與上訴人之出價差距甚微，羅競天心疑，詢問被上訴人，被上訴人親口承認有洩漏投標底價之情事，及與上訴人前員工即訴外人張庭筠、周文進、周慶彬等人共同投資成立奇勝科技有限公司（下稱奇勝公司），營業項目與上訴人大致相同，係利用訴外人李淑如之名義登記為奇勝公司董事，且李淑如又係上訴人競爭對手恆揚環保實業股份有限公司（下稱恆揚公司）之大股東，而奇勝公司、恆揚公司設立於相同營業處所，可見該2家公司確為關係企業，訴 外人張庭筠復經被上訴人之介紹至上訴人之競爭對手威陞環境科技有限公司（下稱威陞公司）任職，綜上可見被上訴人有洩漏底價予恆揚公司得標之動機。上訴人於96年7 月間，始知悉被上訴人有隱匿報價單、遲延報價及洩漏伊投標底價之情，上訴人均因些微差距未能得標至少有下列4件標案（下稱系爭4標案），受有按同業利潤標準（淨利率）16%計算之所失利益：㈠投標時間95年7月間之「台塑關係企業總管理處SM3VOC廠VOC檢測文件管理系統軟體（案號：5LOE55）採購案」（下稱台塑SM3案）：上訴人報價金額為新臺幣（下同）239萬元，對手威陞公司以235萬元得標，上訴人所失利益為38萬2,400元（2, 390,000x16%=382,400）。㈡投標時間95年11月間之「中國石油公司桃園煉油廠桃廠環保煙囱監測站儀器維護保養工作採購案」（ 下稱中油桃煉案）：上訴人報價金額為885萬5,903元，對手恆揚公司嗣以785萬元得標，上訴人所失利益為141萬6,944元（8,855,903 x16%=1,416,944）。㈢投標時間96年2月間之「中國石油公司前鎮所VOC設備元件系統建檔及96年度檢測工作採購案」（下稱中油前鎮案）：上訴人報價金額為318萬6,939元，對手恆揚公司以298萬1,844元得標，上訴人所失利益為50萬9,910元（3,186,939x16%=509,910）。㈣投標時間96年4月間之「台塑關係企業總管理處ARO 3廠VOC檢測文件管理系統軟體（案 號：4-52E980）採購案」（下稱台塑ARO3案）：上 訴人報價金額為490萬元，對手恆揚公司以報價410萬元得標，上訴人所失利益為78萬4,000元（4,900,000x16%=784,000）。以 上共計309萬3,254元，均係被上訴人不法侵害所致損害，爰 依侵權行為之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人309萬3,254元（見原審卷㈡第150頁，原判決誤載為386萬6,569元）及 自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
二、上訴人提起第二審上訴，以被上訴人隱匿報價單、遲延報價及洩漏投標底價之行為另亦違反兩造僱傭契約，應負債務不履行損害賠償責任為由，追加民法第227條第1項不完全給付之法律關係，為同一聲明之請求，而為訴之追加。上訴人所為追加部分與其於原審主張之基礎事實為同一，訴訟資料可資援用，則依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2 款規定，上訴人所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 309萬3,254 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
補充略以：㈠被上訴人於96年6月15日、7月15日分別書立悔過書、自白書，自認上開行為造成上訴人之損害，被上訴人辯稱：其係遭上訴人恐嚇、脅迫而不得已為之，惟未見舉證，且系爭悔過書及自白書之書寫，乃被上訴人單方意思，故縱使上訴人其後讓被上訴人繼續任職，亦不表示對於上訴人之行為不予追究。㈡台塑SM3 案：被上訴人係在完成本標案所有投標工作後始赴德國出差，並於回國後繼續參與議價工作，仍為本標案承辦人員及唯一窗口，其洩露投標底價予訴外人即任職於威陞公司之張庭筠知悉，張庭筠再轉知威陞公司，使威陞公司掌握上訴人之報價，致上訴人以些微差距未得標。㈢中油桃煉案：被上訴人之座位即在羅競天旁邊因而得知本案投標價，遂將上訴人之投標價洩漏予恆揚公司，恆揚公司以略低於上訴人之投標價取得本案優先議價權，致上訴人未得標。㈣中油前鎮案：被上訴人為本標案承辦人員並負責製作相關成本預算等資料，竟瞞著上訴人與訴外人周慶彬、周文進洽談合作競標同一案件，並透露伊之投標底價予恆揚公司，致上訴人以些微差距未得標。㈤台塑ARO3案：被上訴人為本標案承辦人員，且為上訴人與台塑公司間之唯一聯絡窗口，竟於台塑公司通知議價時，故意違背上級主管指示遲延回覆台塑公司，致上訴人喪失得標機會，且由訴外人林俊維、周慶彬間之Skype 對話紀錄，可知渠等早已知悉本案投標訊息，被上訴人透露此營業秘密，有違忠誠義務。㈥被上訴人積極或消極協助上訴人之競爭對手得標之行為，除有違職業倫理、誠信原則及營業秘密法第10條等而應負民法第184條第1項前段、後段及第2 項侵權行為損害賠償責任之外，另因被上訴人未遵守公司工作規則第8條、第9條及第12條規定，違反忠勤職守、業務上及職務上保密義務及競業禁止規定，亦應負民法第227條第1項不完全給付之損害賠償責任云云。
三、被上訴人聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
並以：㈠系爭悔過書、自白書係因上訴人法定代理人甲○○與副總經理羅競天以剝奪伊工作為由，要脅被上訴人所書立，言明：「照辦則可以留下來繼續工作、發放股利，否則將騷擾被上訴人之教會牧師親友、控告背信罪、不退還股金、扣發股利、不給工作」，被上訴人在上開脅迫手段下，不得已依其指示書立，前已於96年8月13 日依民法第92條規定撤銷系爭悔過書、自白書之意思表示，不得作為證據，並拒絕履行因而所生之債務。此外，上訴人並無證據證明被上訴人與訴外人張庭筠、周慶彬、周文進等人合組奇勝公司，亦無上訴人因而推論之被上訴人透露投標底價予恆揚公司、威陞公司等事實。㈡台塑SM3 案：被上訴人非上訴人與台塑公司之唯一聯絡窗口，另尚有呂宜靜等人，本件標案被上訴人於德國出差時已移交予呂宜靜續辦，並由呂宜靜執行與台塑公司議價之所有業務。被上訴人並無透露上訴人降價至239 萬元之訊息予訴外人張庭筠，上訴人就本件未得標係因其不願降價所致。㈢中油桃煉案：被上訴人並未參與本案，本案投標單上之筆跡並非被上訴人所為，否認從羅競天處得知本案之投標價，應由上訴人舉證證明。上訴人之報價885萬5,903元，為底價之108%，報價超出底價，本無得標可能；恆揚公司之報價785萬元，為底價之95%，與上訴人報價之相差 100萬5,903 元，絕非上訴人所稱「些微差距」。㈣中油前鎮案：本案係訴外人陳怡秀參與投標案，被上訴人僅負責資格及規格文件之審查，未參與價格標，羅競天於錄音中亦表示：
「前鎮VOC 你不知道」，於原審證稱：「本案採第二種方式（即係請高雄的同事投標）」，可見被上訴人與本案無關。
依上訴人提出之資料，本案競爭激烈，恆揚公司之報價較上訴人低20萬5,095元，並非「些微差距」。㈤台塑ARO3 案：
被上訴人並無透露本案上訴人公司降價至239 萬元之訊息予訴外人張庭筠，被上訴人已將台塑公司提出之降價價格忠實呈報予業務主管羅競天，係羅競天指示回覆台塑公司稱：上訴人無法再減價，被上訴人亦依台塑公司之要求當日回覆，並無拖延情形。恆揚公司之報價410 萬元，較上訴人之報價少80萬元，並非僅「些微差距」。自上訴人提出之Skype 訊息紀錄及96年7月13 日錄音帶及譯文，或未經當事人許可、或脅迫被上訴人而不法取得，均不得作為證明被上訴人有侵權行為及債務不履行行為之證據。㈥上訴人於95、96年度之營利事業所得稅申報核定通知書所載純益率依序僅2.95% 、
2.74%，上訴人竟主張以同業利潤16%為損害金額之計算依據，顯不合理等語抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人自91 年2月25日起受僱於上訴人擔任業務工程師，
嗣於96年間升為業務主任，其工作內容主要為業務之承攬及發包（含報價、議價、工程施工期間與業主、下包廠商溝通、聯繫等工作），有被上訴人之勞保投保資料明細在卷（原審卷㈠第287頁）。
㈡被上訴人分別於96年6月15日、7月15日書立悔過書及自白書
，內容均為被上訴人自行繕打並親自簽名，有悔過書、自白書可按（原審卷㈠第14-15、26-27頁）。
㈢奇勝公司登記之資本總額為500 萬元，其法定代理人為李淑
如，董事亦僅李淑如一人，出資額500 萬元，公司所在地為高雄市○○區○○街○○號1 樓，有商工登記資料在卷（原審卷㈠第30-31頁）。
恆揚公司登記之資本總額為500 萬元，董事長為黃滿足，董事為李淑如、林木意2 人，監察人為陳文忠，公司所在地為高雄市○○區○○街○○號，有商工資料查詢可佐（原審卷㈠第32-33頁）。
㈣就台塑SM3案，上訴人原報價239 萬2,827元，台塑公司採購
部人員王志成於95年7月6日發出議價函予上訴人：「……貴公司原報價格239萬2,827元，本部希望能將價格降為190 萬元以下較為合理，如貴公司接受此價格，請於收到本函後壹日內以傳真方式回覆本部，請提供final price 報價明細」云云。上訴人則於95年7月7日覆稱：「感謝支持來函議價，經由內部詳細討論後，恕難再將價格作大幅的調降，但冀與貴公司保持長久良好的合作關係，願以239 萬元呈報」等語，上訴人之回覆未據經辦人簽名，僅蓋用上訴人之公司印文，其後由威陞公司以235 萬元得標，有議價函及購材料採購進度表足憑（原審卷㈠第35-36頁）。
就台塑ARO3案，台塑公司於96年4月10 日發出議價函予上訴人：「……貴公司原報價格712.8 萬元…本部希望能將價格降為490 萬元以下較為合理，如貴公司接受此價格，請於收到本函後貳日內以傳真方式回覆本部」云云。上訴人則由被上訴人署名，於96年4月12日回覆：「…… 檢討後同意提供最優惠價未稅490萬元整，並請惠賜訂單為感 。睿普公司乙○○敬上96.4.12」等語，其後由恆揚公司以410萬元得標，亦據上訴人提出議價函及請購材料採購進度表可參（原審卷㈠第43-44頁）。
㈤上訴人以被上訴人洩漏公司參與投標案件底價，足生損害於
公司為由，對被上訴人提出涉嫌洩漏業務上知悉工商秘密罪、背信罪之告訴，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於98年
1 月15日以97年度偵字第8674號為不起訴處分在案，再經臺灣高等法院檢察署於98年3月2日以98年度上聲議字第1430號駁回再議確定（下稱背信偵案），業據本院調取卷宗查驗明確，有不起訴處分書及再議處分書足憑（本院卷第176- 185頁）。
被上訴人其後以：上訴人公司法定代理人甲○○於96年7 月13日上午在高雄市○○路○○○號6樓之3之上 訴人高雄辦公室開會時，將會議室及辦公室大門緊閉，對伊行動自由加以限制，迫使伊陳述足以毀損自己名譽之事等情，對甲○○提出涉嫌妨礙自由及妨礙名譽罪嫌之告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於99年7月30日以99偵字第21418、21419號為不起訴處分在案，並有上開不起訴處分書可按（本院卷第163- 165頁）。
五、上訴人主張：被上訴人受僱於上訴人期間，擔任業務之報價、議價等承攬及發包工作，就台塑SM3等4件標案有蓄意隱匿報價單、遲延報價及洩漏底價之行為，依民法侵權行為及追加依不完全給付等法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，均為被上訴人所否認，則就被上訴人有蓄意隱匿報價單、遲延報價及洩漏底價之行為，應由上訴人負舉證責任。
六、上訴人主張：自被上訴人書寫之系爭悔過書、自白書內容，可知被上訴人承認為上開行為，造成上訴人之損害，被上訴人則辯稱：悔過書、自白書乃伊遭上訴人之負責人甲○○、副總經理羅競天詐欺、脅迫後而為，已經伊依民法第92條撤銷意思表示，不足採憑云云。經查：
㈠按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人固得撤銷其
意思表示，然主張被詐欺或被脅迫而為表示之當事人，應就此事實負舉證責任，最高法院44年台上第75號判例足供參照。查被上訴人於原審及背信偵案中多次自承：「自白書、悔過書都是我用電腦自己打的，打完後由羅（按指羅競天）、張（按指甲○○）審閱後我才簽名」、「（問：你有簽這份自白書嗎？）是，是我簽的」、「（提示96 年6月15日悔過書，問：有何意見？）是我簽名的…」（ 原審卷㈠第134頁，背信偵案卷第22、87頁），並有被上訴人親自簽名之96年
6 月15日悔過書及96年7月15日自白書足憑（原審卷㈠第14-
15、26- 27頁）；另斟酌被上訴人於其所述遭上訴人之人員妨害自由後從未報警究辦，亦據其自陳明確（本院卷第23頁反面）；又被上訴人對張上訴人之法定代理人甲○○提出涉嫌妨害自由之告訴，業經臺灣高雄地方法院檢察官檢察官對甲○○為不起訴處分在案（該署99年度偵字第21418、21419號）。綜上可知：系爭悔過書、自白書內容均為被上訴人親自繕打，並與上訴人之負責人甲○○及副總經理羅競天討論後修改完成，再由被上訴人簽名其上，被上訴人並未舉出任何積極證據證明有遭詐欺脅迫後而為意思表示，則被上訴人上開抗辯並主張依民法第92條撤銷其所為之悔過書、自白書意思表示，自無可採。
㈡系 爭悔過書、自白書之內容是否足資證明被上訴人就系爭4
有蓄意隱匿報價單、遲延報價及洩漏底價之行為？
1.查96年6月15 日悔過書內容記載：「立悔過書人郭文彬因為個人心裡不平衡，行為失當危害公司利益，造成公司損害」、「發生這樣的錯誤，個人深切知道這樣做是不對的」、「其實在我的心中對我自己不能即時認錯悔改的不諒解超越了這份悔過書數十倍，每每到教堂總為著自己所犯下的過錯祈禱」、「員工最注重基本的就是誠信，人是要為自己的誠信而活，但我卻不知廉恥的犯下不該犯的過錯」、「承認所犯下的過錯並且誠實面對發生的一切事實，努力彌補因個人過錯所造成的損害，從中重新建立個人的信用，才是正途」，並於文末以手寫方式補充：「爾後若有再犯前述情事或公司規定，願意賠償所有造成公司之損失」等語（原審卷㈠第14-15 頁），雖充溢被上訴人因自己錯誤行為造成上訴人公司損害之懊悔之情，然被上訴人所犯「錯誤行為」究何所指？造成上訴人「損害」為何？系爭悔過書內容並無人、事、時、地、物之具體內容描述，自難以系爭悔過書所言「過錯」及「上訴人之損害」即足認定係本件上訴人指訴被上訴人就台塑SM3等4標案有蓄意隱匿報價單、遲延報價及洩漏底價致上訴人受有未得標利潤損失之行為，遽以採憑作為對被上訴人不利之認定。
2.上訴人另主張：自96年7月15 日自白書內容觀之，可知被上訴人與訴外人張庭筠、周文進、周慶彬合資成立奇勝公司，奇勝公司之營業項目與上訴人雷同，且與上訴人之競爭對手恆揚公司為關係企業，被上訴人有洩漏系爭4 標案投標底價之動機；另被上訴人自承介紹張庭筠至威陞公司任職，而張庭筠亦表示欲參與台塑SM3案、中油前鎮VOC案、台塑ARO3案，足認被上訴人有透過張庭筠洩露上訴人投標價之事實等情，均經被上訴人所執詞否認。經查：
⑴96年7月15日自白書第2段雖有：「職受張員（即張庭筠
）邀約參加設立奇勝公司，於高雄地區某餐廳參與聚會，席間約定以張員、周文進、周慶彬及職等以相同比例投資設立公司之資金，職自95 年9月起陸續將所需之資金匯入周員帳戶中，總計新台幣50萬元，作為設立公司營運使用」等內容；另上訴人提出96年7月13日在上訴人高雄市○○路辦公室內有關被上訴人、甲○○、羅競天、周慶彬間之對話錄音譯文中，被上訴人雖有提及：「在高雄」、「在外面」、「在餐廳」、「就四個人一個人50萬阿！」、「就新公司」、「（新公司叫什麼名字？）奇勝」、「只知道是奇勝」、「（好，哪四個人？）就Tim、Jim、Jack和我」、「（全名中文？張庭筠、周文進、周慶彬和我）」等語（原審卷㈠第173 頁、
174 頁反面）。上開自白書內容及被上訴人對話錄音，在法律性質上均屬被上訴人在訴訟外之陳述，前後不一，復據其於本件訴訟中否認，則本院應參酌卷附其他證據綜合判斷。
查上開在高雄餐廳聚會約定設立奇勝公司之情，已據證人張庭筠、周慶彬於背信偵案中證述時予以否認（該卷第82、159頁）。又奇勝公司登記資本額為500萬元，法定代理人為訴外人李淑如，出資股東及董事亦僅李淑如1人（出資額500萬元）；另恆揚公司之董事長為黃滿足，董事為李淑如、林木意等2 人，監察人為陳文忠，有商工登記資料可稽（原審卷㈠第30 -33頁），雖奇勝公司與恆揚公司之事務所均登記於高雄市○○區○○街○○號同址，有商工登記資料在卷（原審㈠第30-33 頁），而得見此2 公司有某種密切關係，然上訴人並未提出其他積極證據證明被上訴人、張庭筠、周文進、周慶彬等
4 人以李淑如名義成立奇勝公司之事實，則上訴人指訴：被上訴人為奇勝公司之出資股東，再以奇勝公司與恆揚公司事務所設於同一址即為關係企業，進而推論被上訴人有洩漏底價予奇勝公司，再進而由恆揚公司投標並得標等情，均屬臆測之詞，尚乏實據。
⑵再參系爭自白書其餘內容記載：「職郭文彬受張庭筠先
生自睿普公司離職後之介紹新工作邀約，因張員表示因與睿普公司主管相處不愉快而離職，希望職能協助張員介紹新公司。職於95年5 月間介紹威陞公司陳威達技師互相認識」、「張員95 年6月表示將爭取台化SM3VOC案」、「職自從參與前述團體之活動起，陸續聽聞張員等人提及謝志明曾邀約參與中油林園廠以及中油前鎮所VO
C 案，但後續情事為防止職走漏消息即未再進一步告知職其後續發展」、「其後張員表示將參與台化 ARO3VOC案，但職向張員表示該案睿普公司已參與開發作業，張員不應參與競爭，因此強烈拒絕張員之參與競標，因無法達成共識，於是職隨即中斷與張員之聯絡，不再參與其後續活動」等語，可知：被上訴人應張庭筠要求而介紹威陞公司技師陳威達與之認識。又張庭筠其後在威陞公司擔任VOC有機氣體儀器偵測洩 漏之工作，乃工廠現場維護人員，不清楚業務標案之事，亦據臺灣士林地方法院檢察署檢察官於背信偵案之不起訴處分書中載述綦詳（本院卷第178-179頁）。被 上訴人曾聽聞張庭筠欲參與台塑SM3案、中 油前鎮案及台塑ARO3等案，然自白書並無隻字片語提及被上訴人有與張庭筠討論上訴人投標情事，自無從遽以認定被上訴人有洩漏投標底價予張庭筠之事實；況自白書明載「基於競爭立場無法提供其支援，張員應憑實力參與競價」、「該案（指台塑ARO3案）睿普公司已參與開發作業，張員不應參與競爭，強烈拒絕張員參與競標」，可見被上訴人明白拒絕協助張庭筠參與投標台塑SM3案，並 勸導張庭筠不應參與台塑
ARO 3案，則被上訴人辯稱：伊 未透露投標底價予張庭筠，應非虛妄。
⑶依上所陳，依系爭自白書之內容，尚無從認定被上訴人透露上訴人投標底價予張庭筠或其他第三人之事實。
七、上訴人另以伊提出之錄音譯文及Skype 對話紀錄，亦足證被上訴人於系爭4 標案中有洩漏底價或遲延報價、隱匿報價單之行為云云；被上訴人則辯稱：錄音及Skype 對話紀錄均係不法取得，應無證據能力，亦不能證明被上訴人有洩漏投標底價等情。茲查：
㈠按刑事訴訟中關於證據能力之認定標準，於民事訴訟程序並
非必然採用，有關違法取得之證據，於民事訴訟程序中是否具有可利用性，學說上有所謂分離原則，即證據取得是否違反實體法，與該證據可否於訴訟程序中提出並被利用，應分別予以評價。對於違反實體法所取得之證據應否禁止於訴訟程序中被利用，應探求被違反之法規範所欲保護之法益，及違法取證者於訴訟上利用該證據之程序利益，加以權衡後決定之。
㈡本件上訴人提出之96年7月13 日上午在其高雄市○○路辦公
室內，有被上訴人、甲○○、羅競天、訴外人周慶彬等人在場之錄音譯文（原審卷㈠第170-175 頁）；及訴外人周慶彬、周文進、林俊維（當時均為上訴人公司員工）間之 Skype對話紀錄（原審卷㈠第153-169 頁），形式上真正為被上訴人所不否認，僅辯稱係未經當事人同意取得而已。
1.就錄音而言：⑴查本件錄音初始，上訴人之副總經理羅競天即對在場人
陳述：「我現在要錄音」，錄音過程中被上訴人、周慶彬未就錄音乙事表示反對，因認上訴人該時之錄音行為應無侵害被上訴人、周慶彬隱私之情事。
⑵綜觀錄音譯文內容，可知大部分係上訴人之法定代理人
甲○○、副總經理羅競天在陳述，有誘導詢問之嫌，而被上訴人之陳述則間斷、不連續，且其中有關「羅競天：其他像去年5月，Tim（張庭筠）離職，你們四個人是不是就在弄麥寮VOC案子SM？）」、「被上訴人：SM，
Tim （張庭筠）去威陞，在那邊…」、「羅競天：那跟
Jim （周文進）、Jack（周慶彬）有沒有關係，沒有關係嘛，那四個人合作有什麼案子」、「被上訴人：就是前鎮」、「羅競天：前鎮VOC、桃煉，桃煉 你不知道嘛，AROMA」「被上訴人：AROMA我 叫他們不要 碰。我叫
Tim （張庭筠）不要碰」等語，亦見：被上訴人勸阻其他人不要進行標案，亦難認被上訴人與上訴人所指張庭筠、周慶彬等人共同參與競標之行為。
2.就Skype對話內容觀察：⑴本件Skype 對話乃訴外人周慶彬、林俊維間之對話紀錄
，內容未見涉及隱私性之對話，且當事人係出於自由意思而為，無受不當誘導之情事，Skype對 話紀錄乃上訴人為保護自身權益所蒐集之證據，非出於不法目的，則此Skype對話紀錄應具有證據能力。
⑵雖上訴人指出Skype對話內容有：「4-5EL980 Aroma3」
、「KTC 712.8」、「FPC 490」、「4/10」、「議價函」、「早上小邱說,O可左右現場支持"勝"或"樂卡"…得獎」、「不懂～已經送到採購部了」、「但現場可給意見………懂嗎？」、「但依採購的觀點，只要不被現場OUT，就有機會」、「已經有經驗……SM3威昇」、「現場給採購…方法我不知道」、「可否傳一張空白的睿普報價單給我？」、「可否下周安排到台苯或其他案子…我們大家應認召開」、「應向小邱最後確認」、「下午再告訴你」、「今天有無狀況」、「A3結果好像還不知」、「LO今天還在跟O問狀況」、「他 不敢講」、「如果知道的話」、「LO好像要O去跟採購王澄清說明」、「沒效我會請他儘快辦理」等語（原審卷㈠第153、155、156頁反面、158頁正反面），即係有關被上訴人洩漏系爭4標案之證據。但查上開對話之當事人林俊維（Johnson）乃上訴人工業儀器部之工程師，周慶彬（Jackchou）則係上訴人之環工部工程師（與被上訴人同），分屬不同部門之人員，林俊維已於背信偵案中否認曾參與系爭標案之業務，亦不知上訴人之投標底價云云（該偵案第45-46頁），周 慶彬亦於背信偵案中否認知悉系爭標案之業務（該 偵案第56-57頁）；且揆諸上開Skype對話片段、不完整，語意不明，無從認為與系爭4標案投標底價有任何關連，尚難僅以上訴人對上開片斷內容之臆測據以對被上訴人為不利之認定。是上訴人執此推論被上訴人有洩漏底價之行為，委無可採。
3.至於上訴人另提出之其與周慶彬、林俊維、周文進3 人成立之和解書（原審卷㈠第28-29頁），核係該3人與上訴人間因給付退股金糾紛而成立之和解，與被上訴人無涉，且內容並未提及有關系爭4標案洩漏底價之情，亦難以該3人與上訴人間之和解書憑以認定被上訴人有就系爭4 標案洩漏底價之事實，併此敘明。
八、再就系爭4 標案之具體投標情形，論述被上訴人有無上訴人指訴之洩漏底價、遲延報價、隱匿報價單行為？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條本文著有規定。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號、20年上字第2466號判例足供參照。
㈡茲就系爭4標案分別論述如下：
1.台塑SM3案：⑴上訴人主張：被上訴人完成本標案所有投標工作後始赴
德國出差，並於回國後繼續參與議價工作，為本標案承辦人員及與台塑公司之唯一窗口，被上訴人洩露上訴人投標底價予威陞公司之張庭筠知悉，張庭筠再轉知威陞公司云云。被上訴人則辯稱：本件投標期間伊係赴德國出差，移交由呂宜靜續辦，由呂宜靜執行與台塑公司議價業務等情。
⑵對照本案議價函（原審卷㈠第35頁）與被上訴人自承參
與投標之台塑ARO3案之議價函（原審卷㈠第43頁），其上筆跡顯然不同，並經上訴人之環工部副總經理羅競天證述時確認並非被上訴人之筆跡明確（原審卷㈡第 111頁），且被上訴人未如其於台塑ARO3案般在議價函中具名；，則被上訴人所辯：其因赴德國出差，已將本案投標業務移交予呂宜靜處理，由呂宜靜參與議價乙節應屬實在言。
⑶雖證人羅競天證稱：「有核准出差，出差時間與議價時
間不衝突」、「呂宜靜只是做被上訴人交辦的事項，並不是整個業務移交」、「出差期間還是與被上訴人用電子郵件跟電話聯絡，原因是因為被上訴人的業務不可能短期移交，因為要跟客戶接觸與瞭解現場及相關軟體，採購案細節與供應商的聯絡」云云（原審卷㈡第110 頁反面-111頁），意指：呂宜靜僅係被上訴人出國期間之代理人，被上訴人回國後相關業務理應仍由被上訴人處理。然查被上訴人出差期間為95年6月20日至同年7 月3日，有被上訴人出國申請及核定表、國外出差費用結算單可稽（本院卷第54-55頁），而本案台塑公司於95年7月6 日函知要求上訴人降價，此時被上訴人固已返國，如證人羅競天上開所述為真者，自應由被上訴人具名回覆台塑公司，徵之實際本案議價回覆函並非由被上訴人為之，可見證人羅競天證述：被上訴人回國後係由被上訴人辦理本件議價案，因而知悉投標底價之詞，顯與事實不符而無可採。此外，上訴人並未敘明並舉證證明被上訴人如何知悉上訴人之投標價及減價後之價格，如何洩漏予威陞公司之張庭筠等情，則上訴人之指訴，尚難採憑。
2.中油桃煉案：⑴上訴人主張：被上訴人之座位即在環工部副總經理羅競
天旁，因而得知本案投標價，遂將上訴人之投標價洩漏予恆揚公司，恆揚公司以略低於上訴人投標價取得本案優先議價權，致上訴人未得標云云。被上訴人則辯稱：本件投標案所有筆跡非伊所為，上訴人未得標與伊無涉等語。
⑵查本案報價單（原審卷㈠第38頁）非由被上訴人所填寫
，已據被上訴人陳明，且經上訴人之副總經理羅競天當庭確認並非被上訴人之筆跡在卷，並證稱：「中油桃煉案被告（被上訴人，下同）沒有承認過」云云明確（原審卷㈡第111 頁反面），可見被上訴人並未參與本案之投標事宜。雖上訴人以證人羅競天證陳：「因為被告就坐在我旁邊，而且被告與和解三人（周慶彬、周文進、林俊維）都有承認（口頭承認沒有書面）有竊取桃煉案的機密」云云（原審卷㈡111 頁反面-112頁），據以證明被上訴人知悉本案投標底價並洩漏底價。然被上訴人之座位縱在羅競天旁邊，其間有高約120 公分之OA隔間設備，而羅競天與總經理依例會在總經理辦公室決定底價，既經證人羅競天證述在卷（原審卷㈡第112 頁），則被上訴人如何因其座位在羅競天旁邊而得以聽見或窺知本案投標底價，證人羅競天並未證述，上訴人復未敘明並舉證，至於上訴人與周慶彬、林俊維、周文進3 人成立之和解書（原審卷㈠第28-29頁）並 未記載任何承認洩漏本案投標價格之內容；況恆揚公司 其後係以785萬元得標，亦有公告內容可按（原審卷㈠第39頁），與上訴人之投標價格885萬5,903元有百萬元之差距，苟被上訴人有輾轉洩漏上訴人投標價格予恆揚公司得知之情者，恆揚公司僅需以小額差幅即可得標，而無以百萬元巨幅差額之785萬 元作為標價之必要，益見上訴人僅憑證人羅競天之臆測，有違乎常情之處，尚無從據以認定被上訴人有知悉並進而洩漏上訴人本案投標價格之事實。
3.中油前鎮案：⑴上訴人主張：被上訴人為本標案承辦人員，負責製作相
關成本預算等資料，與訴外人周慶彬、周文進洽談合作競標本案，嗣並透露上訴人投標價格予恆揚公司，致上訴人以些微差距未得標。被上訴人則辨以：本案係訴外人陳怡秀參與投標案，伊僅負責資格及規格文件審查事宜，未參與價格標之事務等語。
⑵查本案之開標紀錄（原審卷㈠第40頁）乃上訴人之另一
人員陳怡秀所製作，非被上訴人所為，業據證人羅競天證述：「（問：請提示原證十三【即本案開標紀錄】是否知悉本文件出自於何人之手？）知道，這是我們高雄陳怡秀去開標完回公司做的紀錄」、「（問：證人是否授權陳怡秀參與開標及投標？）是」等語明確（原審卷㈡第111 頁），足資確定本標案係由訴外人陳怡秀參與投標，而非由被上訴人參與投標。雖證人羅競天證陳：「但本案成本、標價，被告都知道」、「這個案子的成本是被告做給我審」在卷（原審卷㈡第111 頁），然斟酌證人羅競天另證述：「（問：證人在被告送審預算之後，是由何人決定投標、何機制決定投標價，用何種方式傳送給陳怡秀？）第一種是被告告訴我我就決定了，被告就直接送出去投標。第二種是我跟總經理討論以後，再請被告，或如果是在高雄的案子就請高雄的同事投標，如果是在高雄就用電子郵件或傳真的方式，請他們準備文件，台北的案子就直接告訴被告」、「（前鎮案子的詳細的決定過程？）我記得是用第二種方式…」（原審卷㈡第111 頁反面），足徵：本件標案由羅競天及甲○○討論後決定投標底價，再以電子郵件或傳真方式通知高雄之人員陳怡秀，由陳怡秀書立報價單參與投標，則被上訴人在羅競天、甲○○決定標價、通知陳怡秀及參與投標之過程如何知悉上訴人投標底價，顯有疑問，連上訴人舉出之證人羅競天亦證稱：「因為被告坐在我旁邊…至於被告何種方式知道投標底價，我不知道」（原審卷㈡第111 頁反面），是上訴人就被上訴人知悉及洩漏本案投標底價之情既無法敘明，復未舉證以明，顯乏實證。
4.台塑ARO3案：⑴上訴人主張：被上訴人為本標案承辦人員，竟於台塑公
司通知伊議價時，違背主管指示遲延回覆，致上訴人喪失得標機會；自訴外人林俊維、周慶彬間之Skype 對話紀錄，可知渠等早已知悉本案投標訊息，被上訴人透露營業秘密，有違忠誠義務等情。被上訴人則以：伊已將台塑公司要求之降價價格呈報予主管羅競天，係羅競天指示覆稱上訴人無法減價，伊亦於台塑公司要求降價當日回覆，並無任何拖延情形，亦無洩漏底價之情等語抗辯。
⑵查台塑公司於96年4月10 日寄發議價函予上訴人，表示
：「貴公司原報價格712.8 萬元，本部希望能將價格降為490 萬元以下較為合理，如貴公司接受此價格，請於收到本函後貳日內以傳真方式回覆本部」等語，上訴人則於96年4月12 日由被上訴人署名回覆：「檢討後同意提供最優惠價未稅490 萬元，敬請惠賜訂單為感。睿普公司乙○○敬上96.4.12 」等語；其後台塑公司採購部人員王志成再於96年4 月26日傳真詢問上訴人是否願以
385 萬元成交，上訴人公司之副總經理羅競天當日指示被上訴人回覆台塑公司無法降價，王志成復於96 年4月27日以電話向被上訴人表示：若本案報價410 萬元，上訴人即可得標，惟需於當日馬上回覆等情，有議價函、請購材料採購進度表、上訴人公司與台塑公司間之往來函文等件在卷可稽（原審卷㈠第43-44、卷㈡第99- 101、104-105頁）。
⑶上訴人主張：羅競天於4月27 日即指示被上訴人，回覆
台塑公司願接受410萬元之報價，被上訴人遲至96年5月7日始傳真回覆乙節，業據提出96年5 月7日函件為憑（原審卷㈡第104頁）；被上訴人則辯稱：伊於4月27日當天即回覆，直至5月7日均未見台塑公司答覆，羅競天與伊均以為本件並未決標，羅競天至5月7日始指示伊再次函詢台塑公司，伊並無任何遲延等語。查本件係上訴人主張被上訴人有遲延回覆台塑公司之行為，既據被上訴人堅詞否認，則依當事人主張有利於己事實就其事實有舉證責任之規定，自應由上訴人舉證證明之。卷附上訴人提出之96年5月7日函件內容記載：「……已於日前提供優惠減價，今進一步降價至最優惠價未稅410萬空 間」云云（原審卷㈡第104頁），並未提及前曾表明以410萬元之價格為何未見台塑公司回覆之情，是上開函件無足證明羅競天曾於96年4 月27日指示被上訴人回覆願以410萬元報價之事實；況衡酌本標案金額多達410萬元，金額不低，且台塑公司乃上訴人重要業務來源，副總經理羅競天理應非常重視本件標案，苟羅競天於96年4 月
27 日當天即指示被上訴人回覆台塑公司，被上訴人於1、2 日內未為回報，羅競天竟未予追問，在遲至10日後之5月7日始向被上訴人詢問回覆台塑公司之情形，顯有悖常情，而羅競天若就本案有疏忽未督導致上訴人未得標之情，亦難期羅競天會自承錯誤，則證人羅競天之證詞是否足資採信，並非無疑。
⑷雖證人王志成曾告知：上訴人之業務員態度很奇怪，好
像不希望得標云云，然經證人王志成到庭陳明：「在當初議價過程，好像感覺不是很好，因為我們是大公司採購金額都很大，一般賣家的態度都很低姿態，很希望懇求我們去買賣家的產品，但是印象中本件的溝通狀況好像不是那麼順利，就是我們要求降價，好像得到的回應是沒有辦法再降價之類的，感覺上姿態上沒有那麼軟，這就是我所謂的感覺不好，這是一種感覺，我不覺得奇怪，因為其實每天都在發生」等語綦詳（原審卷㈡第146頁反面），要 僅指台塑公司以業主姿態要求上訴人降價時，並未獲得上訴人願意調整價格之回應而已，仍難無足遽以認定羅競天曾於96年4 月27日指示被上訴人、被上訴人遲延未予回覆之事實。
㈢另上訴人以被上訴人洩漏公司參與投標案件底價，足生損害
於公司為由，對被上訴人提出涉嫌洩漏業務上知悉工商秘密罪、背信罪之告訴，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於98年1月15日以97年度偵字第8674 號為不起訴處分、臺灣高等法院檢察署於98年3月2日以98年度上聲議字第1430號駁回再議確定，亦有不起訴處分書及再議處分書足憑（本院卷第176-185頁）。
㈣承上開說明，上訴人提出之卷附證據均不足證明被上訴人就系爭4標案有隱匿報價單、遲延報價及洩漏底價等行為。
九、綜上所述，卷附證據均無足證明被上訴人受僱上訴人期間，就系爭4 標案有隱匿報價單、遲延報價及洩漏底價等行為，則上訴人依侵權行為及追加依不完全給付等法律關係，請求被上訴人賠償系爭4 標案之所失利益309萬3,254元及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。上訴人於本審追加之不完全給付法律關係，亦非正當，仍應駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。
十一、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
民事第二十庭
審判長法 官 林金吾
法 官 丁蓓蓓法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。