臺灣高等法院民事判決 98年度上字第137號上 訴 人 文宣設計印刷有限公司兼 上法定代理人 甲○○上 訴 人 丁○○
丙○○○共 同訴訟代理人 林清源律師複 代理 人 莊明翰律師被 上訴 人 肯定實業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉繼升律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年12月18日臺灣板橋地方法院96年度訴字第359號第一審判決提起上訴，本院於98年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之」，民事訴訟法第447條第1項第6款、第2項定有明文。本件上訴人於本院提出民法第87條第1項、第
2 項、撤銷贈與、被上訴人阻止結算條件之成就，視為條件已成就等新攻擊、防禦方法，上訴人已釋明係依上開規定提出（本院卷第50頁背面、第53-55頁），合於上開規定。
被上訴人起訴主張：上訴人文宣設計印刷有限公司（下稱文宣
公司）前於民國95年3月7日與訴外人台新租賃股份有限公司（下稱台新租賃公司）簽訂附條件買賣契約書（下稱系爭買賣契約），上訴人甲○○、丁○○、丙○○○（依序為文宣公司之法定代理人、甲○○之配偶、丁○○之母）為連帶保證人，擔保文宣公司對台新租賃公司債務之履行，並約定由文宣公司向台新租賃公司購買德國製海德堡印刷機兩台（下稱系爭標的），總價新臺幣（下同）4,788,000元，文宣公司自95年4月13日起至95年8月13日止，按月給付150,000元，95年9月13日給付4,038,000元，台新租賃公司並已依動產擔保交易法之規定，就系爭標的辦理附條件買賣登記在案。文宣公司隱瞞系爭標的為附條件買賣並為動產擔保交易登記、且積欠台新租賃公司4,038,000元未清償之事實，將系爭標的以6,000,000元之價格出售予伊，除其中1,680,000元以兩造他筆往來款項抵償外，伊另於95年7月18日交付面額4,320,000之支票予文宣公司，其已收受支票、開立貨款發票交予伊。嗣台新租賃公司得知上情，向伊主張取回系爭標的，伊不得已，遂以利害第三人之立場與台新租賃公司簽訂債權讓與契約書（系爭讓與契約），由伊代為償還文宣公司積欠之4,038,000元，台新租賃公司則將對於文宣公司之原有債權連同擔保一併讓與伊，伊已於95年9月15日、95年9月18日給付前開款項予台新租賃公司，並以起訴狀繕本之送達為債權讓與之通知。爰依清償債務及債權讓與之法律關係，求為命上訴人連帶給付4,038,000元，及自95年9月13日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：文宣公司與被上訴人及第三人林瑞昌即弘大商號、利豪印刷事業公司共4人（下稱合作案4人），共同投資合作參與95年度高雄鳳新高中國民中學學生基本學力測驗第一、二次聯合印卷印刷採購案（下稱系爭合作案），所有收支款項均由被上訴人負責，該合作案非合夥性質，且已結束。系爭合作案多次磋商修正，應以最後簽訂之契約為準，後約並無沒收投資分配之約定，其不得沒收文宣公司之投資分配款。另系爭合作案，被上訴人尚應給付文宣公司4,844,753元，伊得主張抵銷云云，資為抗辯。
原審命上訴人連帶給付4,038,000元，及自95年9月14日起加計
法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決除免為假執行部分外，關於命上訴人應連帶給付被上
訴人4,038,000元及自95年9月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、與該部分假執行之宣告及命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
（被上訴人就其原審敗訴部分未據聲明不服而告確定）。
被上訴人主張前揭事實，提出經濟部工業局95年3月8日工中字
第09505083840號函附登記證明書及系爭買賣契約、95年7月17日工中字第09505137390號函、收據、文宣公司開立之貨款發票、系爭讓與契約、被上訴人支付台新租賃公司之匯款單、支票2紙等件為證（原審卷第6-18頁）。兩造不爭執事項：
㈠文宣公司邀同其餘上訴人為連帶保證人，與台新租賃公司簽訂系爭買賣契約並登記在案。
㈡被上訴人代償上開附條件買賣積欠款項4,038,000元後，台
新租賃公司將對於文宣公司之原有債權連同擔保一併讓與被上訴人。
㈢系爭標的係被上訴人為系爭合作案所購置之設備。
兩造就㈠文宣公司邀同其餘上訴人為連帶保證人，與台新租賃
公司簽訂系爭買賣契約並登記在案、㈡被上訴人代償上開附條件買賣積欠款項4,038,000元後，台新租賃公司將對於文宣公司之原有債權連同擔保一併讓與被上訴人等事實均不爭執，則被上訴人依據債權讓與之法律關係，受讓附條件買賣契約之權利，請求上訴人連帶給付被上訴人4,038,000元，於法有據。
上訴人雖辯稱系爭合作案已結束，被上訴人尚積欠文宣公司至少4,844,753元之分配款，其主張抵銷一節，則為被上訴人所否認，辯稱系爭合作案係於95年2月7日簽訂共同契約書，之前另於95年1月25日簽訂手寫共同契約書，其性質屬於合夥，文宣公司應於合夥清算完結後，始得對於全體合夥人請求分析財產，今合夥尚未清算，且文宣公司對合夥之債權為對於全體合夥人之債權，與本件係被上訴人對文宣公司之債權不得抵銷等語。
㈠按「合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，所
謂經營共同事業，必事業為共同，各合夥人就事業之成敗有共同利害關係為要件」（最高法院69年度台上字第2596號裁判意旨參照）。兩造均不爭執系爭合作案係合作案4人之合作案，並約定其等4人之出資及損益分配比例，揆諸上開說明，系爭合作案既已互約出資以經營共同事業，自與民法規定之合夥相當，被上訴人主張系爭合作案之性質為合夥關係，堪認為實在。
㈡再按「民法第六百八十二條第一項規定合夥人於合夥清算前
，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第六百九十七條第一項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第六百九十七條第二項、第六百九十九條規定自明。本件兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知，則上訴人訴請返還合夥出資及利得分配，即有未合」（最高法院86年度台上字第2995號裁判意旨參照）。系爭合作案既屬合夥性質，則各合夥人請求返還合夥出資及利得分配，應踐行合夥解散清算程序，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數而為分析。上訴人辯稱系爭合作案，經計算後被上訴人尚應給付文宣公司4,844,753元云云，既為被上訴人所否認，辯稱系爭合作案未選任清算人，未為清算等語，則文宣公司請求被上訴人給付投資分配款4,844,753元，應就系爭合作案已踐行合夥解散清算程序一節舉證以實其說，然文宣公司迄未就此舉證以實其說，且於本院自認：「原審時兩造有關帳目部分因涉及第三人，尚未結算清楚……」、「（上訴人於上次期日表示兩造有關帳目部分因涉及第三人，尚未結算清楚，目前商談結果如何？）沒有成功」等語（本院卷第27、37頁），堪認系爭合作案尚未踐行清算程序，上訴人逕主張被上訴人應給付文宣公司投資分配款4,844,753元，即屬無據。
㈢另查，合作案4人於95年1月25日簽訂之手寫版共同契約（合
作案前約），上載：「…四家言明基試採購全部設備不得向他人借貸，如有其中一家違背共同契約沒收全部投資資金及股份」等語（原審卷第145-146頁），上訴人就合作案前約之真正不爭執，雖又辯稱合作案4人嗣於95年2月7日另簽訂打字版之契約書（下稱合作案後約，原審卷第34、35頁），已無此約定事項，上訴人自不受合作案前約之拘束云云。惟查合作案後約並未明示排除原已成立之合作案前約，且合作案前約已載明「如有未盡事宜爾後補充」云云（原審卷第146頁），顯然依合作案前約、後約文字，除有牴觸部份應以後約為準外，不相牴觸之條款，均屬合作案4人合夥間共同約定之權利義務事項。而文宣公司確與台新租賃公司簽訂系爭買賣契約，擔保債權金額為4,788,000元（原審卷第8頁），文宣公司既以其提供合作案設備即系爭標的對外借款，堪認被上訴人主張文宣公司之投資資金及股份已遭系爭合作案之合夥沒收，其請求分配財產及利益之權利業已喪失，無從與被上訴人之債權抵銷，尚非無據。按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」、「對於合夥負有債務者，不得以其對於任何合夥人之債權與其所負之債務抵銷」，民法第334條第1項、第682條第2項分別定有明文。文宣公司主張抵銷之主動債權既不存在，其主張抵銷，即無可取，其餘上訴人自亦不能主張抵銷免責。
㈣上訴人於本院另辯稱合作案4人就系爭合作案所為之採購，
外觀上由被上訴人投標及得標，屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定無效，但該無效不得對抗善意第三人之鳳新高中云云（本院卷第50頁背面、第53頁）。按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人」，民法第87條第1項固定有明文，然依合作案前約載：「今採購硬體設備……其他設備陸續採購，因資產印刷機部分交由文宣公司、折穿機一台交由利豪公司，另一台交由宏大公司，肯定公司保管全部採購案合約書正本……」（原審卷第145、146頁），合作案4人既約定由被上訴人出面投標及保管採購案合約書正本，乃屬合作案4人間合夥事務如何執行之問題，無違民法第671條第
1 項「合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之」之規定，核與通謀虛偽意思表示有間。上訴人另謂合作案4人間上開有關沒收之規定，無對價關係，凡無對價關係所為之行為均為贈與，上訴人未履行即尚未移轉權利，爰依民法第408條第1項「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與；其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之」之規定，撤銷該贈與云云（本院卷第54頁）。然按「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約」，同法第406條定有明文。被上訴人主張沒收文宣公司就系爭合作案之投資款，乃依據合作案前約之「因合作95年國民中學學生基本學力測驗第一次及第二次連合印卷試題印刷，由肯定公司出牌得金額一、二次基測約新台幣貳仟萬元。今採購硬體設備，目前如海德堡雙色機×2台，金額650萬元正、折穿機×2台，金額520萬元正，其他設備陸續採購，因資產印刷機部分交由文宣公司、折穿機一台交由利豪公司另一台交由宏（弘）大公司、肯定公司保管全部採購案合約書正本。因四家言明基試採購全部設備不得向他人借貸。如有其中一家違背共同契約沒收全部投資資金及股份…」等語，堪認合作案前約關於「沒收全部投資資金及股份」之約定，係針對違反系爭合作案，以四方共同出資購買設備對外借款行為所約定之「違約罰則」，該等約定非屬民法第406條贈與之約定，上訴人辯稱其撤銷贈與云云，於法無據。上訴人再辯稱被上訴人阻止結算條件之成就云云，然如前述，系爭合作案之當事人為合作案4人，非僅文宣公司與被上訴人而已，上訴人迄未舉證證明被上訴人阻止系爭合作案之清算程序，且上訴人於本院自認：「原審時兩造有關帳目部分因涉及第三人，尚未結算清楚……」、「（上訴人於上次期日表示兩造有關帳目部分因涉及第三人，尚未結算清楚，目前商談結果如何？）沒有成功」等語，均如上述，是系爭合作案無法踐行清算程序，非關被上訴人，上訴人辯稱被上訴人阻止清算條件之成就，進而主張視為條件已成就云云（本院卷第54-55頁），亦無可採。以上，上訴人於本院提出之辯解均無可取。
綜上所述，被上訴人依據債權讓與之法律關係，受讓附條件買
賣契約之權利，請求上訴人連帶給付被上訴人4,038,000元，及自95年9月14日〔按依系爭買賣契約之約定，文宣公司之第六期款4,038,000元之給付日期為95年9月13日（原審卷第8頁），則上訴人應自翌日即95年9月14日起負遲延責任〕起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
民事第十六庭
審判長法 官 劉靜嫻
法 官 謝碧莉法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 16 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。