臺灣高等法院民事判決 98年度上字第172號上 訴 人 癸○○訴訟代理人 林樹旺律師被 上訴人 丁○○(即楊三奇之.
庚○○(同上)壬○○(同上)辛○○(同上)戊○○(同上)乙○○○(同上)己○○(同上)丙○○(同上)共 同訴訟代理人 黃永琛律師複 代理人 梁堯清律師上列當事人間，因請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年1月8日臺灣士林地方法院97年度訴字第1027號第一審判決，提起上訴，經本院於99年 9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人等起訴主張上訴人依其與被上訴人等被繼承人楊三奇、訴外人楊塗盛、楊炳樑、楊圡水 (以下稱楊塗盛等3人)等 5兄弟間之「鬮分合約書」，應將信託登記為其所有坐落臺北市○○區○○段3小段3地號 (以下稱3地號土地)應有部分1/20，移轉登記予被上訴人等被繼承人楊三奇，有可歸責於上訴人將其 3地號土地應有部分出售之事由，致給付不能，侵害楊三奇之權利，被上訴人等被繼承人楊三奇本於上訴人不履行「鬮分合約書」之給付不能損害賠償請求權、侵權行為損害賠償請求權、及不履行信託契約之損害賠償請求權等法律關係，而為本件之請求；被上訴人等 (楊三奇於起訴後死亡，由被繼承人等承受訴訟 )於原法院最後言詞辯論期日變更為「(訴訟標的？)主張借名或類似借名的無名契約，當被告處分土地的時候，就發生債務不履行的損害賠償。」(原審卷第 159頁)，原法院依借名登記給付不能、債務不履行損害賠償之法律關係，為被上訴人勝訴判決；民國 (以下同)98年3月25日本院準備程序期日主張「 (借名登記的依據
？)依據鬮分合約書。借名登記的時間點是在63年辦理分別共有登記的時候。是 53年左右大家有口頭鬮分的合意。」(本院卷第40頁背面)，99年8月10日本院言詞辯論期日主張「…一開始主張信託是因為楊老先生一直陳稱是信託，但我們研究後發現應該是借名登記，所以我們才將訴訟標的變更為借名登記的法律關係。」、「…民國54年時因為法律觀念不清楚，有口頭上約定誰分到什麼地方…」、「 (你剛剛有講大家有口頭鬮分的約定？)對。」、「(有無主張侵權行為？)我們起訴的時候就有主張了。」(本院卷第201頁背面、202頁)、99年 9月14日言詞辯論期日主張「(被上訴人主張給付不能，除了借名登記的給付不能外，也有主張口頭鬮分不履行產生的給付不能？)我們兩個都主張。」、「(口頭分部分是追加嗎?)是。」(本院卷第 227頁背面)；綜合被上訴人於本院言詞辯論期日之陳述、主張，追加口頭鬮分不履行致生給付不能損害賠償、及侵權行為損害賠償請求權；惟查被上訴人上開追加之部分，核與原法院依借名登記給付不能、債務不履行損害賠償之法律關係，為被上訴人勝訴判決，均係本於上訴人與被上訴人等被繼承人楊三奇等 5兄弟間就先祖楊秋錦所遺財產，依口頭鬮分予以分配之同一基礎事實，參照民事訴訟法第446條第 1項但書、第255條第1項但書第2款之規定，毋庸上訴人同意，上訴人不同意被上訴人之追加，自無所據，應先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人等被繼承人楊三奇(97年8月28日歿)、楊塗盛等3人為同胞兄弟，於53年間曾就先祖楊秋錦所遺財產以口頭議訂，約定其中坐落臺北市○○區○○段3小段2地號(以下稱2地號土地)、3地號土地應有部分各1/4、及同所2小段184、185地號土地(以下稱184或 185地號土地)應有部分各 1/16由長男楊三奇分得，同時約定暫時不移轉登記，俟將來出賣或變更登記真正所有權人時，登記名義人需無條件配合辦理登記；92年 4月間楊三奇向上訴人與楊塗盛等3人請求返還3地號土地之應有部分各1/20，楊塗盛等3人已於92年 4月21日分別以贈與為原因，將3地號土地所有權應有部分各1/20移轉登記予楊三奇，詎上訴人拒不依鬮分之合意辦理移轉登記，且於95年11月6日將3地號土地應有部分1/20之土地出賣予訴外人賴榕蔚，並已移轉登記，已對楊三奇構成給付不能，依民法第226條第1項之規定，上訴人應負損害賠償責任；查3地號土地面積3,918㎡，上訴人應移轉被上訴人等被繼承人之應有部分為1/20，土地公告現值為新臺幣(以下同)19,8 00元/㎡，上訴人應賠償被上訴人等387萬8,820元(19,800×3,918÷20= 3,878,820)；為此，命上訴人應給付被上訴人等387萬8,820元，及自97年12月19日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人所提出「鬮分合約書」，未經上訴人簽署，係無效之「鬮分合約書」，其上所載地號又係71年間重測後之地號，堪認無分配土地之協議存在；即使有分配土地之協議存在，亦屬遺產分割協議性質，無借名登記關係存在；被上訴人等被繼承人楊三奇亦從未向上訴人為返還 3地號土地之請求，其與楊塗盛等 3人間所為贈與之移轉登記，與上訴人無涉，且被上訴人等之請求權已罹於時效完成而消滅等語，資為抗辯；對於原法院為其不利判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張上訴人與被上訴人等被繼承人楊三奇、訴外人楊塗盛等 3人為同胞兄弟，均為先祖楊秋錦所遺財產之繼承人，其中3地號土地之應有部分為1/4，各繼承1/20，楊塗盛等3人於92年4月21日分別以贈與原因，將 3地號土地所有權應有部分各1/20移轉登記予楊三奇，95年11月6日上訴人將3地號土地應有部分1/20出賣予訴外人賴榕蔚，並已移轉登記等事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人等被繼承人楊三奇死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本、財政部臺北市國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書、臺北市土地建物異動清冊等在卷(原審訴字卷第75、76、94至102、調字卷第11至14頁)為憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人依其與被上訴人等被繼承人楊三奇、訴外人楊塗盛等 5兄弟之口頭鬮分協議，於92年間經被上訴人等被繼承人楊三奇之請求，應將 3地號土地應有部分1/20移轉登記予被上訴人等被繼承人楊三奇等語；上訴人則以被上訴人等被繼承人楊三奇與上訴人等 5兄弟間並無所謂鬮分協議，且所提出鬮分合約書均無人簽署，顯無分配土地之協議存在等語為抗辯；經查：
(一)按：「契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力。」、「契約之成立，須有要約與承諾二者意思表示一致之事實始足當之，若無此事實，即契約尚未合法成立，自不發生契約之效力。協議分割共有物亦為契約一種，必須共有人全體以消滅共有關係為目的，同意分割方法之意思合致，始生協議分割之效力。」有最高法院20年度上字第1727號判例、及88年度臺上字第 661號裁判意旨，可資參照。
(二)查被上訴人等主張上訴人與被上訴人等被繼承人楊三奇及訴外人楊塗盛等5兄弟均為先祖楊秋錦之繼承人，除共同繼承3地號土地外，尚共同繼承2地號、44地號、同段 2小段184地號、185地號、196地號土地，均已為繼承登記等事實，為上訴人所不爭執，且有184地號、185地號土地登記謄本在卷（原審卷第25、38頁）足稽，被上訴人主張之上揭事實，亦堪信為真實，應先敘明。
(三)次查：被上訴人等主張上訴人應將 3地號土地應有部分1/20移轉登記予被上訴人等被繼承人楊三奇，係以「是53年左右大家有口頭鬮分的合意」(見本院卷第40頁背面)，並提出訴外人楊塗盛所擬之鬮分合約書 (原審調字卷第8至10頁)為證據方法；上訴人則以被上訴人所提出鬮分合約書未經 5兄弟簽署，為無效之協議書等語為抗辯；查：
1.被上訴人等提出之鬮分合約書為證人楊明照之父、即楊塗盛於71年間土地重測後所擬之事實，業據證人楊明照於原法院到場證稱：「(為何合約書未簽名，亦未寫時間？)這份鬮書是事後寫的，因為71年才有重測。」、「 (為何楊塗盛沒有叫其他兄弟簽名?)可能是我父親寫下來想自己保留。我猜想他們兄弟之間以前可能都用口頭說的，沒有留下書面。楊塗盛所寫的書和他們兄弟平常談的狀況一樣，也和土地的現況一樣。」、「(楊塗盛寫的協議書是根據什麼？)我不知道，協議書寫的內容與現狀5兄弟使用的情形相符。」等語(原審卷第88、156、157頁)屬實。
2.鬮分合約書所載：「仝立鬮分合約等人長房楊三奇、三房楊塗盛、五房楊炳樑、六房楊水、七房癸○○等茲為先父楊秋錦所遺遺產經當時家母、伯父楊水波等立會下將後列不動產妥議，公平俱作五大房均分憑鬮拈家業各管，不得爭長較短致生和氣，如將來出售所列各人取得之土地未能一致時，少補多還至平均，茲將各房取得之不動產列明如左：一、長男楊三奇取○○○區○○段○○段2、3地號持分四分之壹，仝所二小段184、185地號持分拾六分之壹。二、三男楊塗盛取○○○區○○段○○段○○○號持分參分之壹、仝所溪洲段二小段 196地號持分參分之壹。三、五男楊炳樑取○○○區○○段二小段 343地號持分「空白」分之「空白」、仝所溪洲段二小段184、185地號持分拾六分之壹。四、六男楊水取○○○區○○段○○段○○○號持分參分之壹，仝所溪洲段二小段 196地號持分參分之壹。五、七男癸○○取○○○區○○段三小段 44地號持分參分之壹、仝所溪洲段二小段196地號持分參分之壹。特約事項…。」等內容，經核與證人楊水於原法院到場所為：「(士林段溪州段3小段2、3地號土地(相思樹下)由何人分得？)是大哥楊三奇分到。」、「(44地號土地(工廠)由何人分得？)由我、楊塗盛、癸○○3人共同分到。」、「( 196地號上地(電火柱下)由何人分得？)也是我、楊塗盛、癸○○ 3人共同分到，已經賣掉了。」、「(34 3地號土地(廟後)由何人分得？)是楊炳樑分到。」、「(分土地的時候，最小的弟弟是否娶妻? )尚未娶妻，分土地的事是我媽媽和伯父處理的，分土地的時候癸○○是否在場，我不記得了。」等證言(原審卷第86、87頁)，尚稱相符。
3.依鬮分合約書第5條上訴人係取○○○區○○段○○段○○○號持分參分之壹，而上訴人與楊水共同將之出租予訴外人甲○○收取租金之事實，亦經證人楊明照證稱：「( 44地號土地上是否蓋有工廠？工廠由何人出租予甲○○？)有，… 44地號土地分給楊水、楊塗盛、癸○○3人，我父親分到 44地號土地的三分之一即前段，前段搭鐵皮屋，隔成前後 2間，前面租給修車廠，我不記得承租人姓名… 」、「(請求詢問證人楊明照：是否分到土地的人出賣土地，錢由分到土地的人取得，其他兄弟沒有分錢?)是。出租也是由分到的人收租。」等語(原審卷第156、157頁)，及證人甲○○結證：「( 你向何人租車廠？ )我向癸○○租，門牌號碼是臺北市○○○路○段○○○巷○○號。20年前我和癸○○簽約時，楊水、楊三奇也在場。我只認識他們 3人，我租土地後填土蓋房子，我早期是將租金交給癸○○，最近幾年癸○○去大陸，租金就交給楊水，我沒有將租金交給楊三奇。 」等語(原審卷第157、 158頁)屬實，且有上訴人不爭執真正之房屋租賃契約書(78年9月15日至83年9月15日)在卷(本院卷第142至146頁)足稽；而由證人甲○○向上訴人及楊水所承租44地號土地面積約545坪，恰為44地號土地總面積三分之二(總面積2,704㎡×0.3025相當於817.96坪×2/3=545.306…參見本院卷第124頁土地登記謄本)。
4.再參酌196地號土地（重測前69之1號）為楊三奇五兄弟63年6月14日繼承登記應有部分各1/5，於63年8月5日出售移轉登記予陳榮賜應有部分2/5、張林金連應有部分2/5及黃月女應有部分1/5(121至123頁），楊水於原法院到場證述：「(196地號上地(電火柱下)由何人分得？ )也是我、楊塗盛、癸○○3人共同分到，已經賣掉了。」相符； 343號土地(重測前706地號）為楊三奇五兄弟於63年6月14日繼承登記分別共有，應有部分各1/20，由楊炳樑出售予蔡進陽，而楊三奇於78年 3月31將其應有部分1/20移轉登記予蔡進陽，其餘兄弟於77年8月2日分別移轉登記予蔡進陽等事實，亦經證人楊明照於原法院到場證述：「我叔叔楊炳樑有一塊地想出賣，蔡進陽認識賣豬肉的姓謝的人，姓謝的告訴我蔡進陽想買土地，我叔叔楊炳樑這塊343地號土地就賣給蔡進陽，343地號土地是 5個兄弟共有的，但是是楊炳樑分到的，楊炳樑有告訴他的兄弟土地要賣給別人，楊炳樑在20年前左右賣給蔡進陽。其他兄弟都沒有出面，但有蓋章同意賣給蔡進陽，因為時間太久了蓋章的詳情我不清楚。」、「 (癸○○為何願意蓋章?)我祖父的土地只有一塊地上有一個高壓鐵塔，該地分給楊水、楊塗盛、癸○○3人，他們3人賣掉土地， 5個兄弟都蓋章同意。」等語(原審卷第155、156頁)屬實，且有土地登記謄本在卷（原審卷第121至123、126、127、130、132頁）足稽。
5.綜合上開事證，無一不與鬮分合約書相符，且證人楊明照證述上訴人等 5兄弟使用土地之現況，又與鬮分合約書一樣；上訴人出租5兄弟分別共有44地號土地自行收取租金、出售5兄弟分別共有196地號土地，5兄弟亦分別將應有部分分別移轉登記予買受人，訴外人楊炳樑出售5兄弟分別共有343地號土地，包括上訴人等其餘兄弟亦分別將應有部分移轉登記予買受人，被上訴人等被繼承人楊三奇於92年間請求楊炳樑、楊水、及證人楊明照之父楊塗盛將 3地號土地為所有權應有部分之移轉登記，即依其請求以贈與原因為移轉登記，再徵諸上訴人於本院準備程序期日到場具結後為：「 [出租契約書是否你簽名(提示本院143卷頁以下)]是我簽名。」、「( 民國78年，你是否將 44番土地出租給甲○○？)甲○○跟楊水談好後，我再簽，是將我與楊水共有持分部分出租，這塊土地登記上5 人共有，但是分給我、楊水、楊塗盛三人，所以我與楊圡水共同租給甲○○，租金由我與楊圡水平分。」之陳述，益徵被上訴人等主張上訴人與被上訴人等被繼承人楊三奇等 5兄弟，有以口頭鬮分，且約定暫時不移轉登記，俟將來出賣或變更登記真正所有權人時，登記名義人需無條件配合辦理登記之事實，尚非全無憑據；被上訴人所提出鬮分合約書雖不備署名畫押之要件，而無效力；惟由上揭上訴人、訴外人楊炳樑、楊塗盛出租土地、出售土地、及楊塗盛等3人分別將3地號土地所有權應有部分各1/20移轉登記予楊三奇等情事，與被上訴人所提出鬮分合約書之內容，並無不合；換言之，無不依鬮分合約書之內容，予以履行；被上訴人等主張「口頭鬮分」之意思表示已達成合致，自生意思表示合致之效力，上訴人自應依「口頭鬮分」之意旨履行，自屬有據；上訴人抗辯被上訴人等被繼承人楊三奇與上訴人等五兄弟間，就先祖楊秋錦遺產無口頭鬮分之合意，自無足取。
(四)綜上所述，上訴人依被上訴人等被繼承人楊三奇等五兄弟「口頭鬮分」之合意意旨，於92年 4月間經被上訴人等被繼承人楊三奇之請求，即應將 3地號土地所有權應有部分1/20移轉登記予楊三奇，95年間上訴人竟將之出售予訴外人賴榕蔚，並已為所有權應有部分之移轉登記，而無從移轉予被上訴人等被繼承人楊三奇，致給付不能，被上訴人等依民法第226條第1項之規定，請求上訴人賠償損害，於法尚非無據，應予准許；從而，被上訴人等另主張本於借名登記之給付不能、侵權行為損害賠償而為請求，即毋庸再予贅述之必要，應予敘明。
五、查上訴人應移轉所有權應有部分1/20予被上訴人等被繼承人楊三奇之3地號土地，總面積為3,918㎡，公告現值為19,800元/㎡，有3地號土地登記謄本在卷(原審調字卷第15頁)足憑；被上訴人等據以請求上訴人按公告現值計算賠償，尚稱相當，應予准許；從而，被上訴人等請求上訴人應給付被上訴人等 387萬8,820元(19,800×3,918÷20=3,878,820)，自屬有據。
六、上訴人以被上訴人等之請求權已罹於時效完成而消滅為抗辯；惟查：消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第 128條前段定有明文。本件被上訴人等被繼承人楊三奇於92年本於共同繼承楊秋錦遺產之口頭鬮分，請求上訴人應將 3地號土地所有權應有部分1/20為移轉登記，未為時效之抗辯，況且於53年間為口頭鬮分時，即約定暫時不移轉登記，俟將來出賣或變更登記真正所有權人時，登記名義人需無條件配合辦理登記，上訴人及訴外人楊炳樑出售前述所分得土地，被上訴人及其餘兄弟均未為時效抗辯，依合意之鬮分配合辦理，已如前述，自無罹於時效之問題；迄至95年間上訴人違反口頭鬮分之約定，將應移轉登記予楊三奇之 3地號土地所有權應有部分1/20，予以出售，為可歸責於上訴人致給付不能，被上訴人等被繼承人楊三奇因之受有損害，其損害賠償請求權，自上訴人將 3地號土地所有權應有部分移轉登記於訴外人賴榕蔚之95年11月 6日始得行使，被上訴人等被繼承人楊三奇於97年 3月25日提起本件訴訟，難謂其損害賠償請求權已罹於15年之時效而消滅，上訴人為時效之抗辯，亦無足取。
七、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。」民法第229條第2項、第233條第1項前段、第 203條分別定有明文。本件被上訴人等請求上訴人賠償損害，係以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，併請求自原審言詞辯論期日翌日即97年12月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人等本於給付不能損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人給付387萬8,820元，並自97年12月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許；原法院為其勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保以代釋明不足，請求准免假執行宣告，酌定擔保金額分別准許之，經核其理由或有不同，但結果並無異致，仍應予以維持；上訴意旨，仍持陳詞，指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
書記官 鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。