臺灣高等法院民事判決 98年度上字第183號上 訴 人即附帶被上訴人 乙○○（即張德來之承當訴訟人）訴訟代理人 蔡文燦律師被 上 訴 人即附帶上訴人 台灣省石門農田水利會法定代理人 甲○○訴訟代理人 卓聖圍律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年12月30日台灣桃園地方法院95年度重訴字第178號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於98年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣陸仟肆佰肆拾叄元及自民國九十五年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國九十五年五月二十九日起至民國九十五年十二月三十一日止，按月給付上訴人新台幣陸佰零捌元；自民國九十六年一月一日起至返還如附圖所示編號D部分土地之日止，按月給付上訴人新台幣貳佰零捌元。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔千分之二，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件原上訴人張德來於提起上訴後之98年2月23日將桃園縣○○鎮○○段○○○○號、549地號（ 即重測前高山頂段924-2地號及924-3地號）土地之所有權暨對被上訴人台灣省石門農田水利會之侵權損害賠償請求權及基於該請求而生之訴訟標的法律關係及其他權利讓與乙○○，此有土地所有權狀、債權讓與契約書附卷可稽（見本院卷頁60-62 ），並經乙○○於本院二審程序中聲請代原上訴人張德來承當訴訟（見本院卷頁59），且為被上訴人所同意（見本院卷頁58反面），核與上開規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）起訴主張：被上訴人即附帶上訴人台灣省石門農田水利會（下稱被上訴人）為供水利使用，並無合法權源，且未經上訴人同意下，非法占用上訴人坐落桃園縣○○鎮○○段○○○○號土地（ 即重測前之高山頂段924-2 地號，下稱系爭土地），於土地上挖掘溝渠，併同被上訴人之同地段537地號土地（ 即重測前之高山頂段915地號，下稱537號土地 ）34B保留池做為蓄水使用，已侵害上訴人之權益。而被上訴人因供水利使用占用系爭土地，雖非合法徵用，然其實際使用之結果與合法徵用一樣，自應適用或類推適用土地徵收條例第58條第5 項規定，依系爭土地公告現值10% 計算賠償金或補償費，自84年12月27日上訴人取得系爭土地之所有權起至起訴日止，總計被上訴人應賠償新台幣（下同）10,064,980元，另被上訴人現仍繼續占用系爭土地，應於將系爭土地回復原狀返還土地之前，按月給付上訴人122,828元。為此，爰依民法第179條、第184條、第767條之規定，求為命被上訴人應給付上訴人10,064,980元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自95年5 月29日起至將系爭土地返還之日止，按月給付上訴人122,828元之判決。
（原審判決被上訴人應給付上訴人34,617元及自95年7月20日起至清償日止加計法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之訴。
上訴人就敗訴其中2,815,560元本息部分及返還系爭土地前按月給付之金額於61,414元範圍內提起上訴；被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴。）並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回後開第2項之訴暨該部分假執行聲請之裁判均廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人2,815,560元
元及自95年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息暨自95年5月29日起至系爭土地回復原狀並返還之日止，按月給付上訴人61,414元。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：駁回附帶上訴。
二、被上訴人則抗辯如下：
（一）被上訴人乃有權占用系爭土地：
１、系爭土地為日據時代之既成池塘用地，被上訴人於53年業經土地所有權人同意使用，並於56年12月間予以公告管制，且依桃園縣政府前與新竹縣政府、台北縣政府共同於56年間公布之「石門大圳灌區池塘處理辦法」及農田水利會組織通則第11條第2 項規定，早於57年間即將系爭土地併入537號土地之34B保留池（下稱34B 保留池）供為農田灌溉用水之蓄水池使用。該34B 保留池，自日據時期起即為既成池塘，被上訴人於64年間奉准徵收使用後，從未辦理相關改善工程，自始並無任何改變現狀之動作。
２、上訴人於84年12月27日買受系爭土地時，就其所有如附圖所示編號A、D部分土地已併同34B 保留池作為蓄水使用，並予公告管制之事實，自無從諉為不知，其所有權之權能自應受農田水利會組織通則第11條第2 項規定之限制。至於系爭土地如附圖所示編號B、C部分，均為池邊土地，原即非供池塘蓄水使用，且於95年9 月15日原審履勘土地現場時，經兩造共同指界以水泥駁崁作為測量基點，上訴人執此再為爭執，顯無理由。
３、被上訴人占用系爭土地既有正當權源，且有法律上之原因，自屬有權占用，況34B 保留池係供公益目的使用，被上訴人並無得利，上訴人反獲免繳地價稅之利益，並無所稱損害。又被上訴人於88年7 月15日協調桃園縣楊梅地政事務所（下稱楊梅地政）派員鑑定界址，發現系爭土地並無使用之必要時，業已於90年6 月29日施工築堤完畢，依土地現狀通知返還上訴人，則上訴人本件請即非有據。
（二）上訴人本件侵權行為損害賠償或不當得利之請求權已罹於時效消滅：
１、退步言，倘認被上訴人無權占有系爭土地，惟上訴人自買受系爭土地之時起即知悉土地遭占用之情事，而遲至95年5 月29日始提起本件請求，其有關侵權行為損害賠償請求權或相當於租金之不當得利請求權，已分別罹於民法第197條第1項之2年短期時效及第126條之5 年之短期時效而消滅。
２、再退步言，縱認上訴人之請求權時效尚未消滅，然因上訴人取得系爭土地免繳田賦、地價稅，亦有得利存在，且系爭土地所在之處屬農業區域，地目為旱地，地形狹長，使用價值甚低，故上訴人依系爭土地公告現值10%計算賠償金，顯屬過高，應以申報地價1%核算，較為適當。
並於本院聲明：
㈠附帶上訴聲明：
⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
⒉上廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地之地目為旱地，張德來於84年12月27日登記取得所有權，嗣於本件訴訟繫屬中98年2月23日移轉登記予上訴人所有。
（二）附圖（即楊梅地政事務所95年8月28日楊測複字第183000號複丈成果圖）所示編號A、D部分之土地，原與毗鄰同段537地號土地同作為蓄水池之用。
（三）介於附圖所示編號A、D中間之水泥駁崁，係被上訴人於90年6月29日興建竣工。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益並致上訴人受有損害，自應於回復原狀返還系爭土地之前給付相當於租金之不當利得損害金等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)被上訴人有無占有如附圖所示編號B、C部分土地作為蓄水池使用？
(二)被上訴人占用系爭土地作為蓄水池使用部分，有無合法使用權源？(三)上訴人請求被上訴人給付之不當得利損害金，有無理由？茲分別論述如下：
(一)關於被上訴人有無占用如附圖所示編號B、C部分土地作為蓄水池之爭點：
１、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照 ）。本件上訴人主張被上訴人有占用如附圖所示編號B、C部分土地作為蓄水池之事實，既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人就此有關請求不當得利損害金之權利發生要件事實，自應負舉證之責任。
２、經查：⑴上訴人聲請原審於95年9月15日會同兩造及楊梅地政人
員現場履勘系爭土地，西邊與楊梅高中操場為界、北方約100公尺處為垃圾處理場、西北方有部分國宅坐落其上，並當場由兩造共同指界水與泥土駁崁間之界線供地政人員測量蓄水池之面積，而依當時現況系爭土地僅有如附圖所示編號A部分土地（面積1846平方公尺） 蓄有水源；編號Ｂ（面積436平方公尺）、C（ 面積268平方公尺）、D（面積231平方公尺）部分則均為池邊堤外之土地，並無蓄水之情形，此有勘驗測量筆錄及楊梅地政繪製之土地複丈成果圖附卷可憑（見原審卷頁66、82）。是上訴人主張如附圖所示之編號B、C部分土地均為被上訴人占有供蓄水池使用云云，尚難遽採。
⑵上訴人雖另提出被上訴人89年8月16日石農管字第3826
號函及土地現況照片，以為附圖所示B、C部分土地均為溜池之證明。惟依被上訴人該函說明：「至於楊梅高中圍牆與溜池間土地現況係作為溜池之池堤使用，其餘土地均為淹沒在溜池內……」等語（見原審卷頁4），並未明確界定溜池之範圍，已難據此逕認所指溜池所在位置及面積，且其亦謂溜池距楊梅高中圍牆間仍有土地供池堤使用，亦難認系爭土地均屬蓄水之溜池範圍。至被上訴人所提日期為96年1 月23日之土地現況照片（見原審卷頁132 ），依被上訴人圈記之位置其上建有房屋，則其據此主張為附圖所示C 部分且為蓄水池云云，顯乏所據。
⑶再依上訴人所舉之證人丙○○僅證稱：「水池範圍有改
變過，我之前有去釣魚，後來挖成一個大池塘，實際時間我忘記，也不知道是誰挖的」等語（見原審卷頁250-251），亦不足為被上訴人有占用如附圖所示編號B、C部分土地作為蓄水池之證明。
３、此外，上訴人復未提出其他事證足資證明被上訴人占有如附圖所示編號B、C部分土地作為蓄水池使用，則其主張被上訴人無權占用如附圖所示編號B、C部分土地受有利益並致其受損害云云，洵非可採。
(二)關於被上訴人占用系爭土地作為蓄水池使用部分有無合法使用權源之爭點：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件系爭土地為上訴人所有，而被上訴人於上訴人取得系爭土地所有權之前即占有如附圖所示編號A、D部分之土地，與毗鄰同段537地號土地同作為蓄水池之用，嗣於90年6 月29日興建介於附圖所示編號A、D中間水泥駁崁之事實，有土地登記簿謄本及所有權影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，則被上訴人自應就占有系爭土地如附圖所示編號A、D部分之合法權源負舉證之責。
２、被上訴人辯稱係依桃園縣政府前與新竹縣政府、台北縣政府共同於56年間公布之「石門大圳灌區池塘處理辦法」及農田水利會組織通則第11條第2項規定而占用編號A、D 部分土地云云，惟此為上訴人否認。經查，前揭石門大圳灌區池塘處理辦法及農田水利會組織通則之規定，須以石門大圳灌區池塘處理辦法公告編列徵收範圍內土地為限始有適用之餘地。惟依上訴人提出之土地登記謄本所示，系爭土地之地目編為「旱」地，且系爭土地並非石門大圳灌區池塘處理辦法公告予以管制徵收範圍內之土地，亦為被上訴人所不爭執（見原審卷頁188），則被上訴人以上開規定以為有權占有之依據，顯不足採。而被上訴人另抗辯：其於53年業經系爭土地所有權人同意使用乙節，復未舉證以實其說，故被上訴人稱其有權占有如附圖所示編號A、D部分土地作為蓄水池云云，難認有據。
３、被上訴人既未能證明其占用如附圖所示編號A、D部分土地有合法之正當權源，則上訴人本於所有權人地位，自得請求被上訴人將占有之土地返還。嗣經上訴人向被上訴人請求返還占用之土地，被上訴人於89年3月9日以石農財字第1144號函復表示「…至於返還土地乙節，本會預定89年4月發包施工築堤，完成後歸還。」 等語（見原審卷頁35），再於90年12月20日以石農財字第7119號函說明：「…本會已依行政程序辦理該擋土牆築堤，於90年6月29日竣工在案。未使用該土地」等語（ 見原審卷頁36 ）。惟被上訴人於90年6月29日興建竣工之上開築堤乃介於附圖所示編號A、D中間之水泥駁崁，仍占用附圖所示D 部分土地之事實，亦為兩造所不爭執（見本院卷頁58）。互核以觀，堪認被上訴人於90年6 月29日施工築堤完竣之後，已未再占有附圖所示編號A 部分之土地，惟仍繼續占用附圖所示編號D 部分之土地迄未返還。
(三)關於上訴人請求被上訴人給付不當得利損害金之爭點：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同。民法第184條第1項前段、第197 條分別定有明文。本件被上訴人因上訴人要求返還系爭土地，已於90年12月20日以石農財字第7119號函復表示：於90年6 月29日興建築堤竣工後未再占用系爭土地等語，已如上述。則無論依張德來取得系爭土地所有權時起（即84年12月27日），抑或至遲於被上訴人通知返還土地之日（即90年12月20日），應認上訴人已知悉被上訴人占有系爭土地之侵權行為事實，自斯時起迄上訴人提起本件訴訟（即95年5月29日）已逾2年之時消滅時效，故上訴人依侵權行為損害賠償，其請求權已消滅時效完成，故被上訴人以時效消滅為抗辯，為有理由。
２、惟按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。又利息、紅利、租金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權因5年間不行使而消滅，民法第126條亦有明文。本件被上訴人無權占有上訴人所有如附圖所示編號A、D部分土地之行為，致上訴人所受不能使用、收益土地之損害間，顯有因果關係，故上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付無權占有如附圖所示編號A、D部分土地自90年5月29日起（上訴人於95年5月29日提起本件訴訟 ）至90年6月28日止，所獲得相當於租金之利益及致被上訴人所受之損害，即屬有據。逾此範圍之請求，尚無理由。茲就上訴人請求之不當得利數額審酌如下：
⑴依土地法第97條、第105條之規定，租用基地建築房屋
之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限。另土地法第97條第1項規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148 條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。本件上訴人請求被上訴人給付無權占有土地相當於租金之損害金，自有上開計收租金限制規定之適用，另無類推適用土地徵收條例第58條第5 項計算徵收補償費規定之餘地。故上訴人主張應參酌土地徵收條例第58條第5 項規定以系爭土地公告現值據為計算相當於租金之不當得利數額，尚屬無據。
⑵系爭土地自89年7月起之申報地價為每平方公尺624元自
93年1月起之申報地價為每平方公尺632元 ，自96年1月起之申報地價為每平方公尺216元，此有土地登記謄本、地價第二類謄本在卷可參（見原審卷頁52、131、本院卷頁36、52），而被上訴人無權占有系爭土地附圖編號A、D所示部分面積，A部分為1,846平方公尺、D 部分為231平方公尺 ，有楊梅地政事務所土地複丈成果圖附卷可參。另系爭土地形狀為狹長、不規則，地理位置在桃園縣楊梅鎮內，四週環境為臨近楊梅高中、垃圾場、工廠等，土地開發使用不易，且被上訴人係用做溜池，蓄水供農民耕作灌溉使用，具有公益性，並非供己私用，本院審酌系爭土地之地形、坐落位置、開發使用不易，被上訴人利用系爭土地之情形等情，認上訴人請求相當於租金之不當得利數額，以土地申報價額按年息5%計算為適當。準此計算：
①被上訴人占用系爭土地如附圖所示編號A 部分面積為
1,846平方公尺，於90年6月29日施工築堤完竣後已未再繼續占有此部分土地，均如上述。則上訴人就被上訴人自90年5月29日起至90年6月28日止無權占有如附圖所示編號A 部分土地，得請求相當於租金之不當得利金額為4,800元（1,846×624×5%12＝4,800，元以下4捨5入，下同）。
②被上訴人迄仍占用系爭土地如附圖所示編號D 部分面
積為231平方公尺，亦如上述。是被上訴人應自90年5月29日起至92年12月31日止，給付上訴人18,619元（624×231×5%÷12×31=18,619元 ）；自93年1月1日起至95年5月28日止，給付上訴人17,641元（632×231×5%÷12×29=17,641元）；以上，上訴人得請求被上訴人自90年5月29日起至95年5月28日止無權占有如附圖所示編號D 部分土地之不當得利共計36,260元（18,619+17,641=36,260）。又被上訴人並應自95年5月29日起至95年12月31日止，按月給付上訴人608元（632×231×5%÷12=608）；及自96年1月1日起至返還附圖所示編號D 部分土地之日止，按月給付上訴人208元（216×231×5%÷12=208元）。
③綜此，被上訴人無權占用系爭土地如附圖所示編號A
、D部分，應給付上訴人相當於租金之不當得利金額共計41,060元（4,800+36,260=41,060）；並應自95年5月29日起至95年12月31日止，按月給付上訴人608元；自96年1月1日起至返還附圖所示編號D部分土地日止，按月給付上訴人208元。故上訴人請求被上訴人除原審判命給付34,617元本息外，應再給付6,443元及自起訴狀繕本送達翌日即95年7月20日起加計法定遲延利息，並自95年5月29日起至95年12月31日止，按月給付上訴人608元；自96年1月1日起至返還附圖所示編號D部分土地日止，按月給付上訴人208元；為有理由。而逾上開範圍之請求，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，求為判決被上訴人應給付41,060元及自起訴狀繕本送達翌日即95年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自95年5月29日起至95年12月31日止，按月給付上訴人608元；自96年1月1日起至返還附圖所示編號D部分土地之日止，按月給付上訴人208元，洵屬正當，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許；此部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。原審僅判決被上訴人應給付上訴人34,617元及自95年7 月20日起至清償日止之法定遲延利息，關於駁回上訴人如本件主文第二項所示之請求及該部分假執行之聲請，即有未洽，上訴人就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴人就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審所為被上訴人敗訴判決部分，經核並無違誤，被上訴人附帶上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。又本件上訴人勝訴部分未逾150萬元 ，不得上訴第三審，上訴人聲請宣告假執行，即屬無從准許，併此敘明。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 17 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 黃麟倫法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
附帶上訴部分不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
書記官 劉麗芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。