臺灣高等法院民事判決 98年度上字第191號上 訴 人 周勝雄訴訟代理人 李成功律師複 代 理人 許聰元律師被 上 訴人 周金城
周坤土共 同訴訟代理人 柴健華律師上列當事人間請求返還贈與物事件，上訴人對於中華民國97年12月25日臺灣板橋地方法院97年度訴字第419號第一審判決提起上訴，本院於99年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人為兄弟關係，前於民國（下同）90年初就家產分配達成協議，口頭約定伊所有坐落臺北縣○○鄉○○段中湖小段176之6地號土地（下稱系爭土地）及同小段178之7地號土地（下稱178之7地號土地），與被上訴人
89 年6月間領取臺北縣林口鄉中湖村47號祖厝拆遷補償費，由三人均分其價值，伊將系爭土地贈與被上訴人（應有部分各二分之一），被上訴人周金城、周坤土則應分別找貼補償伊新臺幣（下同）75萬9,617元、157萬9,369元，作為上開贈與之負擔。伊已依契約履行贈與系爭土地，並於90年2月21日辦竣土地所有權移轉登記，詎被上訴人拒不履行贈與負擔，迭經催告仍未獲置理，伊得依民法第412條第1項規定撤銷贈與契約。又被上訴人遲未履行兩造就家產分配所達成之協議，伊亦得依民法第254條規定解除契約。系爭贈與契約既經撤銷，分配家產之協議業已解除，被上訴人應返還系爭土地予伊等語。爰依民法第419條第2項、第259條規定提起本訴，求為命被上訴人應將系爭土地所有權應有部分各二分之一移轉登記與伊之判決（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人周金城應將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記與上訴人。㈢被上訴人周坤土應將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記與上訴人。
二、被上訴人則以：兩造之父周清芳基於家產分配及節稅之考量，於69年6月28日將名下含系爭土地在內共十三筆土地以買賣之形式辦理所有權移轉登記與訴外人周苗栗，周苗栗旋於同年8月15日再以買賣之形式辦理所有權移轉登記為上訴人單獨所有或兩造分別共有，惟雙方實均無支付買賣價金，而不具買賣之實質，且上訴人當時無足夠財力向周苗栗買回十三筆土地，該十三筆土地實乃周清芳遺留擬分配兩造之財產，兩造均為實質所有權人。僅因系爭土地及178之7地號、臺北縣○○鄉○○段中湖小段179之2、179之8、179之9地號（下稱179之2、179之8、179之9地號土地）五筆土地為農地，周苗栗移轉土地所有權時，先行移轉登記為具自耕農身分之上訴人單獨所有，實際上仍應屬兩造共有。76年間上訴人為清償積欠農會貸款200萬元，乃將179之2、179之8、179之9地號土地及另筆登記兩造共有之臺北縣○○鄉○○段中湖小段179之4地號土地（下稱179之4地號土地）出售，並表明日後結算分配時願減少分配成數，但所得買賣價金289萬5,681元扣除貸款餘額竟遭上訴人全數侵吞。89年間放寬自耕農身分始可承受農地之限制後，兩造就系爭土地及178之7地號土地，言明由上訴人將系爭土地所有權全部移轉登記為伊二人共有，上訴人則取得178之7地號土地全部實質權利，上訴人即於90年3月間辦理系爭土地所有權移轉登記手續，並基於節稅之考量，以贈與作為申辦移轉之原因，兩造間並無贈與關係之實質，遑論約定伊須給付金錢作為贈與之負擔等語，資為抗辯。於本院答辯聲明為：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造之父周清芳原擬將土地出售周苗栗，以所得價金之一部分清償債務，餘款以現金贈與方式平分兩造，伊當時有相當財力，乃籌措款項與周清芳共同向周苗栗買回土地，周清芳就伊籌款之價值，將系爭土地及178之7、179之2、179之8及179之9地號五筆土地登記為伊單獨所有，其餘土地則登記為兩造共有。嗣兩造同意就祖厝拆遷補償費、系爭土地及178之7地號土地均分其價值，口頭約定由伊將系爭土地贈與被上訴人，土地所有權應有部分各為二分之一，且附有被上訴人應分別找貼補償金錢予伊之負擔之事實，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件首應審究之重點為兩造就系爭土地所有權移轉之原因是否為贈與關係？㈠上訴人主張系爭土地所有權移轉登記之原因為贈與之事實，
業據提出土地登記簿謄本為證（原審調解卷第16頁），依謄本所示，上訴人係於90年3月8日以贈與名義將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，權利範圍為所有權應有部分各二分之一。依承辦本件移轉登記之代書即證人黃麗玲證稱：系爭土地是農地，當事人是親兄弟，89年農業發展條例通過後，親兄弟間農地以贈與為原因移轉登記之案件很多，本件當事人選擇以贈與為原因辦理移轉登記，伊不知他們真正之原因，他們只說農地要過戶，費用以能節稅為原則，並無特別約定事項，如有特別約定，送地政之公定契約會特別載明等語（原審卷第168頁），可見兩造就系爭土地辦理移轉登記原因為贈與關係。
㈡被上訴人雖辯稱系爭土地及其餘十二筆土地原均為兩造之父
周清芳所遺留與兩造者，因節稅考量，乃先將土地所有權移轉登記與周苗栗，嗣再將系爭土地及178之7、179之2、179之8、179之9地號五筆農地，移轉所有權登記與上訴人，其餘土地則移轉所有權登記為兩造共有。上訴人當時為磚廠工人，無足夠資力購買系爭土地。89年間放寬自耕農身分始可承受農地之限制後，兩造言明由上訴人將系爭土地所有權全部移轉登記為被上訴人共有，上訴人則取得178之7地號土地所有權全部，系爭土地移轉登記原因並非贈與等語。惟查：⒈周清芳名下原有十三筆土地，於69年6月28日以買賣為原
因移轉所有權登記與周苗栗，嗣於69年8月15日再以買賣為原因，其中176、176之5、178、178之1、178之5、178之6、178之8、179之4地號共八筆土地移轉登記為兩造共有，應有部分各三分之一，另系爭土地及178之7、179之2、179之8、179之9地號五筆土地則移轉所有權登記與上訴人，又除178地號、178之8地號土地地目為「田」外，其餘十一筆土地地目均為「旱」，此有臺北縣新莊地政事務所97年7月17日北縣莊地登字第0970012259號函送之土地登記簿謄本可憑（原審卷第99至137頁）。參諸證人周苗栗證稱：「周阿喜」是作中人，伊不識字，不知道如何寫他的名字，都是叫他「阿喜」，他看到標的好之土地就會買，並介紹土地買賣賺錢。「周阿喜」要向周清芳買林口的土地，問伊是否要分一些，伊說好，因為伊的東西都在周阿喜那裡，且伊不識字，「周阿喜」識字，所以由他負責處理，土地都登記在伊的名義，實際上，「周阿喜」買的比較多，伊買的持分比較少。後來「周阿喜」告訴伊，上訴人要將他父親的土地再買回去，雙方已經談好，給伊賺一點，要伊將土地賣回給上訴人，因為「周阿喜」占比較多數，他同意，伊也就同意了等語（本院卷㈡第21至23頁）。又周苗栗所有林口鄉農會帳戶之存款數額雖不多，此有林口鄉農會函附之活期存款帳卡可稽（本院卷㈡第37至39頁），惟其合資購買土地比例僅占少數，尚難以其帳戶無大額款項之進出，即認確無實質買賣關係。是依土地登記簿謄本及周苗栗證言，足認周苗栗與「周阿喜」確曾向周清芳購買含系爭土地在內之十三筆土地，上訴人及周清芳嗣後再買回土地。而上開十三筆土地地目既為田、旱地，均屬農地，依69年間當時土地法第30條規定，其承受者以能自耕者為限，果如被上訴人所述，因上訴人有自耕能力，周清芳乃將包括系爭土地在內之五筆土地移轉登記為上訴人名義，則其餘八筆土地何以在當時能移轉登記為兩造共有，亦屬矛盾。是被上訴人辯稱周清芳與周苗栗間所有權移轉登記不具買賣之實質，周苗栗未付價金予周清芳，因上訴人有自耕能力，周清芳方將含系爭土地在內之前開五筆土地所有權登記為上訴人等語，尚非可採。
⒉上訴人從事磚廠包工之工頭，有一、二十個工人，除磚廠
工作外，於65年下半年開始兼幫訴外人郭峻榮加工木頭成掃把木柄，另也有養豬之事實，已據證人郭峻榮證述綦詳（本院卷㈠第90至92頁）；另上訴人在磚廠工作每月收入原約為1萬元，至66年間每月已有1萬5,000元之事實，亦據證人即當時擔任磚廠管理員之林萬證述在卷（本院卷㈠第118頁）。而上訴人所有林口鄉農會帳戶於69年7月30日即有6萬4,953元之存款，嗣後存款陸續增加，至同年8 月11日已有高達27萬4,953元之存款，並於翌日支出20萬元之事實，亦有林口鄉農會98年9月3日函附之活期存款帳卡在卷可憑（本院卷㈠第100至108頁），顯見上訴人於69年間有相當之資力。雖證人即上訴人之妹周阿勉證稱：上訴人家是普通家庭，三餐足夠溫飽，並沒有買土地，土地均為父親所有等語（本院卷㈠第93頁），然上訴人之經濟情形、存款多寡、有無購買土地等情事，未必告知妹妹周阿勉，周阿勉證稱土地為父親所有，亦與土地登記簿謄本不符，顯係臆測之詞，其證言不足證明上訴人確無資力購買土地。再參諸69年8月以前系爭土地、178之7、179之2、179之8、179之9地號五筆土地之公告現值每平方公尺均為200元，有地價查詢資料附卷可按（本院卷㈠第140、145、147、149、150頁），該五筆土地合計價值為47萬8,800元，而系爭土地於69年8月15日移轉所有權登記為上訴人名義，上訴人林口鄉農會帳戶於同年月12日支出20 萬元，足徵上訴人主張出資與父親周清芳購買土地，非無可能。而上訴人提出之款項雖與上開五筆土地之價額不同，縱不能證明土地價款全由上訴人所出資，至少可證明上訴人就土地價款確實有出資，因而父親周清芳乃將上開五筆土地登記為上訴人名義。至其餘移轉登記為兩造之土地，核係周清芳所出資購買者，應無疑義。被上訴人辯稱兩造之父周清芳基於家產分配及節稅之考量，將十三筆土地先移轉登記所有權與周苗栗，嗣將系爭土地、178之7、179之2、179之8、179之9地號五筆土地所有權移轉登記為上訴人；其餘八筆土地所有權移轉登記為兩造，兩造均為十三筆土地之實質所有權人等語，尚非可採。此外，被上訴人就所辯移轉登記原因係基於兩造間關於家產分配之協議，而無贈與實質之事實未舉證以實其說，且依證人黃麗玲前開證述內容，亦不能證明本件移轉登記之原因確非贈與，是被上訴人所辯尚非可採，上訴人主張系爭土地所有權移轉登記之原因確為贈與之事實，應堪信為真正。
四、上訴人另主張兩造於90年初口頭約定伊所有系爭土地及178之7地號土地與被上訴人89年6月間領取臺北縣林口鄉中湖村47號祖厝拆遷補償費，由三人均分價值，伊將系爭土地贈與被上訴人，被上訴人周金城、周坤土則應分別找貼補償伊75萬9,617元、157萬9,369元，作為上開贈與之負擔等語，亦為被上訴人所否認，是本件其次應審究者為上訴人贈與系爭土地與被上訴人有無附有上開負擔？㈠查上訴人主張兩造為本件贈與之洽商、協議時，伊配偶林美
蓮均在場參與及見聞等語，惟林美蓮證稱：被上訴人於九十年間一起來找上訴人，要上訴人把土地給被上訴人周金城搭建房屋，上訴人當場沒有答應，後來講條件，伊跟上訴人說，被上訴人二人領取之祖厝補償金，應由兄弟三人均分，上訴人有跟被上訴人講，但被上訴人有無答應，伊不知道，最後的條件是由兩造去談，伊並不知情，後來上訴人有跟伊說曾多次向被上訴人催討補貼款，被上訴人都不給等語（原審卷第158、159頁），則林美蓮既證稱就兩造洽談條件不知情，依其證言自不能證明兩造就本件贈與曾達成上訴人主張之附負擔協議之事實，且證人林美蓮證述其聽聞上訴人說曾多次向被上訴人催討補貼款等語，乃屬傳聞之證詞，亦不能據以推論兩造就本件贈與曾達成上開附負擔協議之事實。
㈡次查證人即上訴人之子周幸源證稱：被上訴人住的祖厝要拆
除，須暫時搬走，沒有地方住，要系爭土地以便蓋房屋。因伊母親覺得祖厝的地上物補償費全部遭被上訴人領走了，家裡的車庫補償費也由他們領走，乃要求伊父親與被上訴人說，地上物補償金三兄弟均分，系爭土地由被上訴人與母親均分，然被上訴人不同意。嗣過年後的某一個假日，被上訴人又來與伊父親洽商，伊坐在被上訴人對面的沙發上，距離約三公尺左右，有看到被上訴人拿計算機算，也有聽到被上訴人要求伊父親將土地先過戶，算好的金額隨後就會匯給父親，伊父親說可以。金額是伊父親提出的，伊不知道以何基準計算，父親只有說按公告地價加四成，被上訴人周坤土有拿桌上之報紙跟筆計算，包括要給我母親的部分共200多萬元，系爭土地過戶後，被上訴人未按照約定於過戶後三日內給付款項。被上訴人後來在系爭土地上沒有蓋房子等語（本院卷㈠第58至60頁）。惟關於臺北縣林口鄉中湖村47號房屋及地上物徵收補償事宜，臺北縣政府於82年間多次派員至現場查估，當時兩造均住在上址，承辦員調查相關房屋、屋內傢俱設備及其他地上物產權歸屬，攸關補償金額領取數額之權益，兩造均在場向承辦員爭取及說明，且因同一門牌有兩造三人主張特定區域所有權，承辦員因而分別臚列查估明細表，作為發放補償金依據，兩造嗣於89年6、7月間分別領取補償費，關於主要建築物、附屬建築物補償費部分上訴人領取387萬6,288元、被上訴人周坤土領取181萬8,000元、被上訴人周金城領取104萬934元之事實，有臺北縣政府地政局97年7月2日北地劃字第09704844 31號函暨所附建築物查估清冊、調查表可憑（原審卷第85至91頁）。依調查表所示，兩造所使用房屋之面積不同，附屬建築物之種類亦不同，甚且上訴人與被上訴人周坤土各有自己的神桌一座，顯見兩造領取之補償費應係就自身財產權範圍而為。雖被上訴人兩人房屋構造為磚造；上訴人房屋為RC結構，然上訴人主張RC結構部分係伊自行建築，磚造部分方為祖厝所在等語，為被上訴人所否認，上訴人亦不能舉證以實其說，參酌RC結構部分有可能拆除磚造房屋之一部分而改建，亦有可能兩造業已協議磚造部分房屋由被上訴人居住使用，而歸屬於被上訴人權利。且果上訴人就磚造房屋部分亦有三分之一權利，何以上訴人於承辦員調查時在場未為任何主張，亦不合情理。是上訴人主張被上訴人領取之補償費為祖厝部分，屬兩造所有，應由三人平分補償費等語，委非可取。另被上訴人周坤土於88年7月間以其子周永霖名義購買坐落桃園縣○○鄉○○○街1之
2 號3樓房屋，嗣於89年1月遷入居住迄今，有土地所有權狀、建物所有權狀可按（本院卷㈠第155、156頁），被上訴人周金城在祖厝拆遷前向友人承租坐落台北縣林口街寶林路92號2樓房屋至今，倘如上訴人主張被上訴人因祖厝被拆需地建屋，方向伊要求系爭土地，何以至今仍未蓋屋？是證人周幸源證稱因祖厝補償費由被上訴人領取，被上訴人為取得系爭土地蓋房子，因而與上訴人協議等語，與事實不符。再者倘兩造確有如上訴人主張之被上訴人應給付上訴人補貼款負擔之約定，且被上訴人應於三日內付款，衡諸常情，當無隨意寫於桌上之報紙，而未立具書面交由兩造保留，尤其上訴人主張補貼數額並非整數，被上訴人兩人補貼數額復不相同，更無不詳列計算方式，以資說明；縱未列計算式，至少亦應會將補貼總額寫出，作為請款依據。又果有上訴人主張之負擔協議，則被上訴人自90年以來均未履行，上訴人未積極催討，且於委託黃麗玲代書辦理系爭土地所有權移轉登記前，完全未提及此協議，甚至在被上訴人未給付積欠之款項前，上訴人即先為系爭土地所有權移轉登記，更與常情相違。基上，周幸源所為證言，自不足證明兩造就系爭土地附有上開負擔之協議。
㈢再查兩造曾於76年1月6日將登記於上訴人名下之179之2、17
9之8、179之9地號土地連同登記為兩造共有之179之4地號土地，以289萬5,681元出售訴外人黃奕智，所得款項全由上訴人取得，並以其中200萬元償還銀行貸款之事實，有不動產買賣契約書在卷可稽（原審卷第23至26頁），並為上訴人所不爭執。以兩造共有之179之4地號土地占全部出售土地面積比例計算，被上訴人應取得之價金為58萬4,430元（828÷2,735×2,895,681×1/3＝584,430），上訴人既未證明已向被上訴人清償上開款項，則假設上訴人贈與系爭土地時確有論及被上訴人附有負擔之協議，被上訴人當無就此不併同計算之理。此外，上訴人復未能再提出證據證明兩造曾約定上訴人贈與系爭土地與被上訴人，被上訴人周坤土應補償上訴人157萬9,369元；被上訴人周金城應補償上訴人75萬9,617元為此贈與之負擔，上訴人主張本件贈與附有上述負擔等語，殊難採信。
㈣末按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」最高法院17年上字第917號判例意旨參照。本件上訴人贈與系爭土地與被上訴人，或係基於當時兄弟情深，或係基於69年間向周苗栗買回土地時，周清芳登記於其名下之土地價值超過實際出資價額，或其他原因，與兩造間是否有如上訴人主張負擔協議，核屬兩事。被上訴人就其所辯系爭十三筆土地實質上為兩造所有，基於家產分配上訴人方贈與系爭土地之事實雖未能舉證證明，惟上訴人既未能證明兩造間有上開負擔協議存在，上訴人以被上訴人未履行負擔為由，依民法第412條第1項規定主張撤銷本件贈與，並依同法第419條第2項規定請求返還系爭土地；另依民法第254條規定解除契約，並依同法第259條回復原狀之規定請求返還贈與物，自非有據。
五、綜上所述，上訴人主張本件贈與附有被上訴人周坤土應給付上訴人157萬9,369元、被上訴人周金城應給付上訴人75萬9,617元為贈與之負擔，不足採信。上訴人以被上訴人未履行負擔為由，依民法第412條第1項規定撤銷贈與，依民法第254條規定解除契約，核屬無據。從而，上訴人本於民法第419條第2項規定、第259條規定，請求被上訴人分別將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記與上訴人，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 24 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。