臺灣高等法院民事判決 98年度上字第209號上 訴 人 丙○○
樓被上訴人 甲○○
2號乙○○
之1台北市內湖區農會法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求撤銷暴利行為等事件，上訴人對於中華民國97年12月16日臺灣士林地方法院97年度訴字第968 號第一審判決提起上訴，本院於98年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。次按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言（最高法院52年臺上字第1930號判例參照）。被上訴人乙○○於本院行言詞辯論時，答辯聲明「沒有意見」，真意為何不明，若其係對於上訴人所主張之事實自認，因從形式上觀之，不利於共同被上訴人臺北市內湖區農會（下稱內湖農會），對於全體被上訴人不生效力。
二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人乙○○於民國95年12月11日向被上訴人內湖農會借
款新臺幣（下同）6,800 萬元，並以坐落臺北市○○區○○段5小段38地號、應有部分4560/180000及其上49、86建號房屋（下稱系爭房地），為內湖農會設定8,160 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），嗣訴外人林光男於96年1 月3日邀同乙○○為連帶保證人向內湖農會借款6,668萬元（下就該保證稱系爭連帶保證），該借貸契約為消費借貸放款契約。依銀行法第12條之1 規定，銀行辦理自用住宅放款及消費性放款已取得足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。林光男已提供足額不動產擔保向內湖農會為消費性借款，內湖農會於取得足額擔保下，竟仍要求乙○○為連帶保證人，系爭連帶保證契約自屬無效。乙○○與內湖農會就系爭房地所訂立之系爭抵押權契約為民法第247條之1所指之定型化契約，將乙○○之連帶保證債務亦列於系爭抵押權擔保範圍內，自屬加重他方當事人責任，對該當事人有重大之不利益，依民法第247條之1第2款、第4款，應屬無效。又，所謂最高限額抵押契約所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內為抵押權效力所及，該類債務之連帶保證人，更易陷於不可預見、不知何時脫免責任之危險，故此種保證當然更損及其債權人，乙○○對訴外人林光男借款擔任連帶保證人，難謂無詐害上訴人之債權。
㈡內湖農會乘被上訴人甲○○急於塗銷系爭抵押權，迫使甲○
○代償非屬其所欲抵充清償之系爭連帶保證債務2,435,000元，自屬暴利行為。甲○○嗣於96年9 月30日將因上開代償而對內湖農會取得之撤銷權及返還請求權轉讓與上訴人，上訴人自為甲○○之債權人。縱認前開債權讓與不存在，因上訴人業已於他案與甲○○達成和解，上訴人亦有和解債權存在。另系爭房地原為上訴人所有，嗣出售予訴外人章維星，約定由章維星為上訴人清償銀行之貸款，詎章維星竟與乙○○為通謀虛偽之假買賣，復未依約為上訴人清償貸款，致上訴人於安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）之存款
3 千餘萬元遭銀行抵銷，經上訴人對安泰銀行起訴後，雙方以上訴人不再以訴訟或以他任何方式向安泰銀行請求返還30,280,563元及利息達成和解，而該款項係章維星所應返還上訴人者，故上訴人對之起訴請求返還不動產，自非無由。上訴人已解除契約並請求章維星移轉系爭房地所有權，上訴人自為章維星之債權人。另，章維星所開設之鈞貿國際有限公司（下稱鈞貿公司）向上訴人借款亦未清償。而乙○○則未將系爭房地之買賣價金給付予章維星，章維星自為乙○○之債權人。乙○○於96年1月3日所為系爭連帶保證契約，及甲○○於97年5月19日所為系爭代償行為，皆係詐害其等債權人之行為，上訴人自得先位依民法第74條撤銷甲○○於97年5月19日所為上開之代償行為，並請求內湖農會返還甲○○所代償之金額。備位依民法第244條撤銷乙○○與內湖農會於96年1月3日所訂之系爭連帶保證契約，並撤銷甲○○與內湖農會所為上開代償之詐害債權行為。
㈢上訴聲明
⒈先位聲明⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人內湖農會於97年5月19日收取甲○○代繳內湖
農會帳號00-00000000-0貸款戶林光男之執行費用545,440 元利息及違約金1,889,560元之行為應予撤銷。
⑶內湖農會應給付上訴人2,435,000元及自97年5月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒉備位聲明甲⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人甲○○97年5月19日給付內湖農會帳號
00-00000000-0貸款戶林光男之執行費545,440元利息及違約金1,889,560元之行為應予撤銷。
⑶內湖農會應給付上訴人2,435,000元及自97年5月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒊備位聲明乙⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人乙○○於96年1月3日擔任內湖農會貸款戶林光
男借款連帶保證人之約定，其中由甲○○於97年5 月19日代位乙○○清償內湖農會帳號00-00000000-0貸款戶林光男之連帶保證債務⒈執行費545,440元利息及⒉違約金1,889,560元之行為應予撤銷。⑶內湖農會應給付上訴人2,435,000元及自97年5月20日起
至清償日止按週年利率5%計算之利息。（本院按：上訴人於原審之備位聲明係請求撤銷甲○○之代償行為及撤銷乙○○之保證契約，請求內湖農會給付2,435,000 元本息，於本院將備位聲明區分撤銷行為為甲與乙，但同一目的均係請求內湖農會為給付，非屬訴之變更或追加）。
三、被上訴人臺北市內湖區農會則以：㈠乙○○於95年12月11日向內湖農會借款6,800 萬元，並以系
爭房地為該債權設定系爭抵押權擔保。嗣乙○○將系爭房地所有權移轉予甲○○，甲○○再將系爭房地出賣予第三人。另訴外人林光男於96年1月3日以乙○○為連帶保證人向內湖農會借款6,688 萬元，系爭保證債務亦為系爭抵押權所擔保之範圍。甲○○為塗銷系爭抵押權，遂於97年5 月19日代乙○○清償林光男所欠之執行費、借款利息、違約金2,435,000元。內湖農會旋即塗銷系爭抵押權，內湖農會無何暴利行為，亦無詐害債權之行為。另否認上訴人為章維星、甲○○、乙○○之債權人，上訴人訴請撤銷甲○○於97年5月19日代林光男清償欠款2,435,000元，並撤銷被上訴人乙○○於96年1月3日為林光男所為之系爭連帶保證行為，並無理由。
㈡上訴人一再主張林光男向內湖農會借款時係提供足額擔保，
內湖農會要求乙○○為連帶保證人違反銀行法之規定云云，但林光男向內湖農會所申辦之貸款乃一般性商業貸款而非消費性放款，上訴人之認識已有錯誤。況林光男於貸款時所提供之擔保品，業經內湖農會強制執行求償完畢，擔保品拍賣後內湖農會分配不足4,990,000 元，足證林光男並未提供足額擔保等語置辯。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人甲○○方面：甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。據其提出於原審之書狀略以：係事後始知林光男向內湖農會所為之貸款，迫於情勢始予代償，並未與上訴人約定願給付該款項予上訴人，上訴人請求甲○○給付，為無理由等語置辯。
五、被上訴人乙○○則以：。㈠乙○○於96年1月3日確擔任林光男之連帶保證人，惟係因斯
時乙○○向訴外人章維星購買系爭房地，尚未付清買賣價金，應章維星之要求，並稱林光男之債務已有十足之抵押權擔保，始同意擔任上開債務之連帶保證人，系爭保證有違銀行法第12條之1 之虞。章維星現是否仍對乙○○有債權，尚在會算中，並未釐清，上訴人非乙○○之債權人。但上訴人欲撤銷乙○○所為之連帶保證行為，乙○○對上訴人該部分主張並無意見等語置辯。
㈡答辯聲明：沒有意見。（本院按：乙○○於98年3 月19日本
院行準備程序時之答辯聲明為請求駁回上訴。）
六、兩造不爭執之事實：㈠乙○○於95年12月11日向內湖農會借款6,800 萬元，並以系
爭房地為該債權及其他將來發生之保證債務設定系爭抵押權擔保。嗣乙○○將系爭房地所有權以買賣為原因於96年6 月22日移轉予甲○○ (原審訴字卷第101頁)，甲○○再將系爭房地賣予他人。
㈡訴外人林光男於96年1月3日以乙○○為連帶保證人向內湖農
會借款6,688 萬元，系爭連帶保證債務為系爭抵押權效力所及。
㈢甲○○為塗銷系爭抵押權，於97年5月19日代林光男清償所
欠內湖農會之執行費、借款利息及違約金共2,435,000元（原審調字卷第15頁）。
七、兩造爭執點之論述：兩造經原審為爭點整理（原審卷第50、185頁），兩造之爭執點為：
㈠上訴人是否為被上訴人甲○○之債權人？㈡上訴人是否為章維星之債權人？章維星是否為乙○○之債權
人？㈢甲○○於97年5 月19日代訴外人林光男清償所欠內湖農會之
執行費、借款利息、違約金2,435,000 元，是否係內湖農會之暴利行為？上訴人得否訴請撤銷，並請求內湖農會返還甲○○代償金額？㈣乙○○於96年1月3日與內湖農會所訂系爭連帶保證林光男借
款6,688萬元之契約，是否詐害上訴人之債權？上訴人得否撤銷？㈤甲○○於97年5月19日代林光男清償所欠內湖農會之執行費
、借款利息、違約金2,435,000元，是否係甲○○與內湖農會間之詐害上訴人債權之行為所致？上訴人得否訴請撤銷，並請求內湖農會返還甲○○代償金額？爰就兩造之爭點分述如下：
㈠上訴人主張自甲○○受讓對內湖農會之返還請求權，尚堪採信：
上訴人主張為甲○○之債權人，業據提出和解書（下稱系爭和解書）一份（原審調字卷第10頁）為證，內湖農會否認系爭和解書形式上真正（原審訴字卷第64頁）及甲○○印文之真正（原審訴字卷第119 頁），上訴人於原審之辯論期日主張該印章在上訴人手上，內湖農會復否印章為甲○○所有（原審訴字卷第119 頁）。但上訴人於本院提出甲○○簽認之和解書，並附有甲○○之印鑑證明（本院卷第45、46頁），堪信上訴人主張甲○○業將對內湖農會代償林光男債務2,435,000元之撤銷權及返還請求權轉讓上訴人乙節，尚堪採信。
㈡上訴人未能證明其為章維星之債權人及章維星為乙○○之債權人：
⒈按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。上訴人主張章維星為乙○○之債權人，為內湖農會所否認。乙○○雖自認其為訴外人林光男為連帶保證時，確實尚欠章維星款項，惟就章維星現是否對其仍有債權，仍在會算中，尚未釐清（原審訴字卷第119、168頁），並陳稱與章維星間目前尚有刑事案件，二人互告等語（本院卷第49頁反面），核與上訴人主張乙○○與章維星因系爭不動產買賣，刑事案件於台灣台北地方法院檢察署97年偵字第21564 號背信案偵辦中（本院卷第72頁）等情相符，足認乙○○與章維星間之債權債務關係不明，而上訴人並未就章維星對乙○○有債權乙節舉證以實其說，自難認上訴人主張「章維星為乙○○之債權人」為可採。
⒉上訴人主張其為章維星之債權人，亦為內湖農會所否認。
經查，系爭房地於94年8月1日以買賣為原因登記為上訴人所有，嗣於94年8 月17日再以買賣為原因移轉登記為訴外人章維星所有，再於95年12月8 日以買賣為原因移轉登記為乙○○所有，固有系爭房地異動索引在卷為憑（原審訴字卷第94至116 頁）。然上訴人主張章維星與乙○○間之買賣乃通謀虛偽之意思表示，其於96年間因系爭房地之買賣糾紛對章維星及乙○○提起所有權移轉登記之訴，更經臺灣臺北地方法院（下稱台北地院）將上訴人與章維星就系爭房地是否有信託登記關係、章維星與乙○○就系爭房地是否為通謀虛偽而為買賣列為爭點，亦有台北地院96年度訴字第421號事件96年6月21日言詞辯論筆錄附卷為憑（原審訴字卷第125 頁），則上開就系爭房地所為所有權之移轉、原因關係是否確為買賣契約、是否有效，均屬有疑，自難遽認上訴人對章維星就系爭房地因買賣契約而有債權。上訴人主張其對章維星另有借款債權，然就此僅提出遭退票之支票3紙為證，惟發票人乃鈞貿公司而非章維星個人，實難逕認上訴人此部分之主張為可採。縱認上訴人對章維星確有債權存在，然上訴人既未能證明章維星現為乙○○之債權人，亦難認上訴人係乙○○債權人之債權人。上訴人另主張台北地院既已受理96年度訴字第421號所有權移轉登記事件，故上訴人與章維星間之債權債務關係非全然無據，如債權果真不存在，亦僅能由利害關係人於受損害時提起確認之訴云云。惟按，上開訴訟尚未判決及確定，自不能因上訴人起訴，逕認上訴人之主張為真正。
上訴人於本件係原告，依舉證責任分配原則，上訴人應就主張之事實負舉證責任，否則即難憑採。
㈢內湖農會受領甲○○於97年5月19日代訴外人林光男清償所
欠之執行費、借款利息、違約金共計2,435,000元，並無暴利行為可言：
⒈按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財
產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付，民法第74條第1 項定有明文。乙○○於95年12月11日向內湖農會借款6,800 萬元，並以系爭房地為該債權及其他將來發生之保證債務設定系爭抵押權擔保。嗣乙○○將系爭房地所有權移轉予甲○○，甲○○再將系爭房地賣予他人。訴外人林光男於96年1月3日以乙○○為連帶保證人向內湖農會借款6,688萬 元，系爭連帶保證債務為系爭抵押權效力所及。甲○○為塗銷系爭抵押權，於97年5 月19日代林光男清償所欠內湖農會之執行費、借款利息、違約金共2,435,000 元，為兩造所不爭執。則甲○○為塗銷系爭抵押權，自有代乙○○清償其於96年1月3日所為系爭連帶保證債務之必要，且內湖農會同意於乙○○僅清償該借款之執行費、利息、違約金，即塗銷系爭抵押權，更難認內湖農會主觀上有利用甲○○急迫、輕率、無經驗而使其為該代償行為，更無顯失公平之情事。
⒉至上訴人主張乙○○與內湖農會就系爭房地所訂立之系爭
抵押權契約，將乙○○之連帶保證債務亦列於系爭抵押權擔保範圍內，屬加重他方當事人責任，對該當事人有重大之不利益，依民法第247條之1規定應屬無效一節。經查：
⑴按。依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之
契約，為加重他方當事人之責任者、其他於他方當事人有重大不利益者等情形之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第247條之1第2款、第4款固分別定有明文。且前揭民法債權編之規定所規範者雖為債權契約，然於物權契約原則亦得類推適用。而系爭抵押權設定契約，乃係內湖農會提供印就文字以為與其客戶訂定抵押權契約之用，性質上為定型化之物權契約，自得類推適用前揭民法第247條之1之規定。
⑵次按最高限額抵押權既係對於債權人一定範圍內之不特
定債權預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此不斷發生之債權。基於同一授信範圍之法律關係，即為最高限額抵押權之基礎關係。又因最高限額抵押權於設定時通常並無債權發生，故設定抵押權後，是否會發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時亦具有某種程度之不可預測性，是當事人約定最高限額抵押權擔保之範圍是否可認為片面加重上訴人之責任顯失公平而無效，應從該債務之發生是否純係偶發性之債務，而使抵押人或債務人負擔無法預測之危險而判斷。若因侵權行為或不當得利所負擔之債務，因多屬偶發性之債務，非其所能預測或控制，若制定定型化契約者本於優勢地位，將此部分債務列入抵押權之擔保範圍，固可解為造成抵押人或債務人所不能控制之危險，片面加重抵押人責任而無效。至所謂保證債務，與借款、票據債務同為因法律行為所發生之債務，是否與債權人、債務人發生債權債務關係，均繫於被擔保人主觀之意志，並非全然不可預測或控制，應無與借款、票據債務區別而為不同對待之必要。再者，被上訴人乙○○所負連帶保證責任者，係就單一、特定之消費借貸債務所為保證，而非最高限額保證，是其債務亦屬相對特定。自難認系爭抵押權設定契約將保證債務列入擔保範圍，對乙○○有何顯失公平之處，故系爭抵押權設定契約自屬有效。上訴人此部分主張，並無足採。更無從據此推論甲○○所為上開代償行為乃內湖農會之暴利行為。
⒊綜上所述，甲○○於97年5 月19日代訴外人林光男清償所
欠內湖農會之執行費、借款利息、違約金計2,435,000 元，並非內湖農會之暴利行為。故雖上訴人已受讓甲○○對內湖農會之請求權，因甲○○對內湖農會並無因暴利行為而有撤銷權或返還請求權，則上訴人自無可能自甲○○處受讓該二項權利，從而，上訴人主張行使甲○○對內湖農會因暴利行為所生之撤銷權及返還請求權，為無理由。㈣乙○○與內湖農會所訂系爭連帶保證林光男借款契約，並無詐害上訴人之債權：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1、2項分別定有明文。是債務人所為之詐害債權行為，不論無償行為或有償行為，均須債務人之行為有害及債權，始足當之。所謂害及債權係指債務人所為之無償或有償行為，致其責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償之狀態。且有害及債權之事實，須於行為時存在，且於債權人行使撤銷權時，債務人處於無資力之狀態。
⒉上訴人未能證明其係章維星之債權人，及章維星係乙○○
之債權人，已如前述，上訴人自無法代位任何債務人撤銷乙○○於96年1月3日所為為林光男向內湖農會借款之系爭連帶保證契約。又上訴人及乙○○均主張乙○○為林光男為系爭連帶保證之際，林光男已提供足額之擔保品，則難認斯時有害及乙○○債權人之債權可言。
⒊按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定
之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人，銀行法第12條之1第1項固有明文。上訴人主張乙○○於96年1月3日所為之系爭連帶保證違反上揭條文無效云云；內湖農會否認林光男所為之借款係屬自用住宅放款或消費性放款，抗辯林光男係以辦公大樓之辦公室借款，屬一般貸款之抵押借款等語，上訴人未能就其主張「林光男之貸款為自用住宅放款及消費性放款」舉證以實其說，已難採信，況林光男所用以擔保借款之擔保品業經強制執行程序拍定，內湖農會有不足額4,990,000元未受分配，自難認林光男於向內湖農會貸款時係已提供足額擔保。
㈤內湖農會與甲○○並無詐害上訴人之情，上訴人不得請求內湖農會返還2,435,000 元：
甲○○係因將系爭房地出售第三人，為求順利塗銷系爭抵押權而為代償行為，甲○○之代償，一方面雖減少其財產，另一方面或可避免造成系爭房地買賣之違約情事而負擔債務，則是否致其總責任財產減少，使其陷於無資力，非無可疑。且上訴人自稱：甲○○目前之財產仍足夠清償所欠其之債務（原審訴字卷第118 頁），上訴人雖主張「甲○○之清償行為屬意料外之突發事件，非就既存之債為清償，甲○○有無資力不影響上訴人行使撤銷權」云云（本院卷第61頁）。惟本院前已認定系爭抵押權設定契約將保證債務列入擔保為有效，上訴人主張甲○○非就既存債務為清償，並不可採，則甲○○既未因清償而陷於無資力，上訴人主張該清償行為為詐害行為，自無可取。從而，上訴人主張訴請撤銷甲○○所為之代償行為，於法無據，其進而請求內湖農會返還代償金額，更屬無從准許。
八、綜上所述，上訴人先位聲明依民法第74條撤銷甲○○於97年
5 月19日之代償行為，並請求內湖農會返還代償金額。另備位聲明依民法第244條撤銷乙○○與內湖農會96年1月3日所訂之系爭連帶保證契約，並撤銷甲○○與內湖農會所為上開之代償行為，並請求內湖農會返還該代償金額，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第462條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。