臺灣高等法院民事判決 98年度上字第231號上 訴 人 台灣大哥大股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳美卿律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 游朝義律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國98年1月16日臺灣士林地方法院97年度重訴字第42號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）72年與訴外人康陽建設企業股份有限公司等合作興建中漢大廈7層樓建物，取得中漢大廈所屬台北市○○區○○段2小段20445建物，門牌號碼臺北市○○區○○○路○段53、55號7樓房屋所有權。所有權範圍包括附屬建物之陽台42.04平方公尺及屋頂突出物之第1、2層72.53平方公尺（以下稱系爭屋突），嗣被上訴人於97年4月25日將55號7樓房屋所有權移轉予訴外人應梅英。中漢大廈管委會未經被上訴人同意，擅自將被上訴人所有系爭屋突頂樓平台出租予上訴人之前身太平洋通用電訊股份有限公司（以下稱太平洋電訊公司）使用，依債權相對性原則，上訴人與中漢大廈管委會所訂租賃契約，不得執以對抗被上訴人，其於被上訴人所有系爭屋突平台，設置如附件照片所示強波發射設備，為屬無權占有，爰依民法第767條、第184條第1相前段規定，訴請上訴人拆除。又上訴人占有被上訴人所有系爭屋突樓頂平台，被上訴人自得請求上訴人賠償被上訴人於86年5月15日至96年11月15日期間所受損害共計516萬元。又因上訴人無權占用系爭屋突樓頂平台架設強波發射設備，導致被上訴人原本出租之53號7樓房屋自96年1月起乏人問津，損害被上訴人之財產利益，上訴人應依民法第184條第1項後段規定，賠償被上訴人於96年1月至12月之租金損害24萬元。聲明求為判決：上訴人應將如附件所示強波發射設備拆除。並應給付被上訴人516萬元、24萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：上訴人於臺北市○○區○○○路○段53之1號水塔上方平台架設圓筒內之電信設備，該大樓建物包含水塔上方在內之之樓頂，為該區分所有建物之共用部分，且區分所有權人間就水塔上之平台及頂樓平台並無分管協議，縱被上訴人所提「合建契約書」為真，亦僅係地主與建商間之合建契約，非屬分管協議，縱認係分管協議，中漢大廈區分所有權人已有更迭，現所有權人應不受該分管協議之拘束，依法仍應由中漢大廈管委會為修繕、管理及維護，而出租行為即包含於管理行為內。中漢大廈管委會於91年5月將樓頂出租予上訴人時，已經區分所有權人會議同意，上訴人架設電信設備係屬有權占有。又電信法應為公寓大廈管理條例之特別法，依電信法第32條第5項規定，上訴人承租中漢大廈建物水塔上方平台，僅需取得中漢大廈管委會同意即可，無須依公寓大廈管理條例第33條第2款規定取得頂層區分所有權人之同意，上訴人與有權出租之中漢大廈管委會簽訂租約，而使用頂樓屋突第4層上方，應有合法權源，非無權占有，且按月給付租金予中漢大廈管理委員會，並無不當得利，亦無侵害被上訴人權利或違反保護他人之法律，不負返還不當得利或侵權行為損害賠償責任。縱被上訴人有不當得利或侵權行為損害賠償請求權，其91年11月30日前不當得利返還請求權、及95年5月20日前之損害賠償請求權，亦已罹於時效消滅。否認上訴人所提與訴外人李實馨、謝國明間租賃契約之真正，亦否認被上訴人意欲出租頂樓及系爭屋突而乏人問津之主張，上訴人架設基地台與被上訴人之建物能否出租，並無相當因果關係，況被上訴人於起訴時自陳目前居住於大廈頂樓，上訴人請求賠償不能出租所受損害，亦無足取等語，資為抗辯。
三、原審判決：上訴人應將坐落臺北市○○區○○段二小段第20966建號屋頂突出物上方，如原判決附圖所示水塔頂層平臺上，如原判決附件所示二只冷卻水筒內之發射天線設備拆除，並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定。其答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人自72年1月11日中漢大廈建築完成之始即為中漢大廈門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號7樓、55號7樓建物所有權人。嗣已於97年4月25日，將55號7樓房屋所有權移轉予訴外人應梅英。被上訴人所有上開53號7樓房屋經地政機關編○○○區○○段○○段20966建號（係分割自原20445建號），依建物登記謄本記載，該20966建號附屬建物包有括陽台及屋頂突出物。53號7樓房屋所有權於98年3月31日間移轉於訴外人林芳玉。
２、中漢中廈之屋突建物上全體住戶共有之水塔上方有上訴人公司設置之發射天線，放置情形如原審卷一第107、108頁所示。
（二）兩造爭點：
１、上訴人所設置者是否為公寓大廈管理條例第33條第2款所規定之「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」？
２、上訴人設置無線電臺基地臺之位置，是否屬於公寓大廈管理條例第33條第2款所規範之屋頂範圍？上訴人是否為公寓大廈管理條例第33條第2款所定之「頂層區分所有權人」？
３、管委會同意出租之決議，應否徵得被上訴人之同意？上訴人與管委會間之房屋使用契約書，可否對抗被上訴人？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人所設置者是否為公寓大廈管理條例第33條第2款所規定之「無線電臺基地臺等類似強波發射設備」？
１、按公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力。公寓大廈管理條例第33條第2款定有明文。上前開條文所稱之「無線電臺基地臺等類似強波發射設備或其他類似之行為」，依公寓大廈管理條例施行細則第9條規定：「本條例第33條第2款所定無線電臺基地臺等類似強波發射設備，由無線電臺基地臺之目的事業主管機關認定之。」。就此，無線電臺基地臺目的事業主管機關國家通訊傳播委員會於97年8月15日以通傳技字第09700255900號函表示：「㈡按電信法第46條第2項規定，電臺指設置電信設備及作業人員之總體，利用有線或無線方式，接收或發送射頻訊息。另按電信法第14條第6項規定授權訂定之行動通訊業務管理規則第2條有關基地臺定義：『設置於陸地上具有構成無線電通信鏈路以供行動臺間及行動臺與其他使用者通信之設備。』實務上，基地臺係由無線電收發信機、發射天線、電源設備、空調設備及其他附屬設備組成。『發射天線』係基地臺發送或接受射頻訊息之一部，構成與行動臺間無線電通信鏈路，是故『發射天線』應屬構成基地臺重要裝置部分，殆無疑義。㈢『發射天線』為構成無線電通信鏈路之必要裝置，業者為提供電信服務，於適當地點（如：大樓頂層）設置基地臺並架設『發射天線』，自需符合電信法第32條第1項『設置管線基礎設施及終端設備之需要』，亦需符合電信法第33條第3項（應為第2項之誤）『因無線電通信工程之需要』而『設置無線電臺』之情形。」（見原審卷二第
109、110頁）。
２、本件上訴人於中漢大廈樓頂所放置者，依上訴人公司工程人員謝志堅於原審勘驗期日之主張，係為「發射天線」，有勘驗測量筆錄在卷可稽（見原審卷一第35頁）。又86年5月15日原審共同被告中漢大廈管理委員會與訴外人太平洋電訊公司簽定之房屋租賃契約書，載明承租房屋，「作為架設DCS1800無線電話基地臺及相關設備」（見原法院96年度士調字第311號卷第24頁）。中漢大廈管理委員會與上訴人於91年5月28日及96年5月25日簽訂之房屋使用契約，則均載明「茲就甲方將第一條所列之房屋特定地點，作為乙方架設無線電話基地臺及相關設備（以下稱基地台）等事宜，訂立本契約書．．」，有該二份房屋使用契約在卷足憑（見原審卷一第146、147頁）。上訴人與中漢大廈管理委員會間之房屋使用契約既約定以房屋之特定地點供作「架設無線電話基地台及相關設備」使用，而公寓大廈管理條例及電信法所規定之「電臺」，係指設置電信設備及作業人員之總體，其作用則在利用有線或無線方式，接收或發送射頻信息，「發射天線」為構成基地臺之重要裝置部分，已如前述，上訴人既架設構成基地臺重要裝置部分之發射天線等電信設備，用以接收或發送射頻訊息，則依上開說明，上訴人所設置者，自為公寓大廈管理條例第33條第2款規定之「無線電臺基地臺等類似強波發射設備。
３、上訴人雖引國家通訊傳播委員會網站資料，抗辯其所架設之發射天線屬低功率電信設備，非公寓大廈管理條例第33條第2款規定之「無線電臺基地臺等類似強波發射設備云云，查國家通訊傳播委員會網站資料常見問答固載「目前的蜂巢式大哥大系統，是將服務區域分割成一塊塊小型地理區，每個地理區分別由一個基地台服務，而這座基地台是在低功率狀態下運行，所以系統中間隔適當距離的其他基地台可以重複使用相同的無線電頻道」等語（見本院卷第66頁），惟上開資料僅係說明大哥大基地台運行之狀態是屬於低功率狀態，與大哥大基地台所使用之發射天線之屬性無涉。而上訴人公司獲國家通訊傳播委員會特許經營行動電信業務，且自設行動通信系統，提供語音服務，應為第一類通信事業。而發射天線係基地台發送或接收射頻訊息之一部，構成與行動臺間無線電通信鏈路，應屬構成基地台重要裝置部分，其設置應符合電信法第32條、第33條規定，業據上開國家通訊委員會以97年8 月15日通傳技字第09700255900號函函覆明確，上訴人抗辯其所設置者，非公寓大廈管理條例第33條第2款規定之「無線電臺基地臺等類似強波發射設備云云，並無足取。
（二）上訴人設置無線電臺基地臺之位置，是否屬於公寓大廈管理條例第33條第2款所規範之屋頂範圍？上訴人是否為公寓大廈管理條例第33條第2款所定「頂層區分所有權人」？
１、查中漢大廈屋頂突出部分實係區分為工作室、屋頂1層、屋頂2層及水塔層等4樓層，業經原法院調取之臺北市建築管理處72使字第53號使用執照案卷所附竣工圖A4、A6頁查閱無訛，且經原法院現場勘驗屬實，並製有勘驗測量筆錄載明「屋突部分，兩造確認共有4層，1、2、3層每層各有一窗戶，第3層窗戶上有白色補強痕跡之上方，為水塔部分，目視水塔上方有一圓筒，被告台哥大工程人員謝志堅確認圓筒為該公司所設置，內有發射天線」在卷可稽（見原審卷一第35頁）。是上訴人設置無線電臺基地臺之位置，位於中漢大廈屋頂突出物第4層水塔之上方，應堪認定。
２、而按所謂屋頂突出物，依「建築技術規則建築設計施工編」第1條第10款規定，係指「突出於屋面之附屬建築物及雜項工作物，包括㈠樓梯間、昇降機間、無線電塔及機械房；㈡水塔、水箱、女兒牆、防火牆；㈢雨水貯留利用系統設備、淨水設備、露天機電設備、煙囪、避雷針、風向器、旗竿、無線電桿及屋脊裝飾物；㈣突出屋面之管道間、採光換氣或再生能源使用等節能設施；㈤突出屋面之三分之一以上透空遮牆、三分之二以上透空立體構架供景觀造型、屋頂綠化等公益及綠建築設施。㈥其他經中央主管建築機關認可者。」，是所謂屋頂突出物，依上定義及例示，並非獨立之樓層，屋頂突出物所在範圍，仍屬「樓頂平台」，而屋頂突出物，則為「屋頂」之一部分。亦即，公寓大廈頂樓天花板以上之空間，皆涵攝於「屋頂」之範圍內，不因樓頂平臺上是否另設屋頂突出物，或突出於樓頂平台建物之名稱而受影響。依此，本件上訴人設置發射天線之位置，雖坐落於屋頂突出物第4層水塔上方平台上，解釋上仍應屬於公寓大廈管理條例第33條第2款所規範之「屋頂」之範圍。
３、又上訴人設置發射天線雖係坐落於台北市○○○路○段53之1號7樓上方之水塔上，與被上訴人所有台北市○○○路○段○○號7樓房屋並無直接接觸，固有原審勘驗測量筆錄在卷可稽（見原卷一第34頁）。惟查，被上訴人所有中山北7段55號七樓房屋，與該號其他樓層房屋及53號、53之1號1至7樓房屋，共21戶，同屬台北市政府工發局69年士林字第227號建築執照及72年使字053號使用執照所興建之中漢大廈之一部分，有使用執照及台北市士林地政事務所公告之建築改良物標示清單在卷可稽（見原審卷一第80頁、第63至68頁），而中漢大廈雖分為7層，每一層區分為3戶，但全體21戶有共同之基礎、主要樑柱、承重牆及屋頂，符合公寓大廈管理條例第3條第2款所定，數人區分「一建築物」而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權之情形。該大樓既為「一建築物」，且屋頂亦為共同，且系爭屋頂突出物上方之水塔層，係供作中漢大廈全體住戶共同使用，則不論發射天線坐落第7層樓頂之何位置，第7層任一之區分所有權人均應得認為係頂層之區分所有權人。被上訴人既為53號7樓之所有權人，自為公寓大廈管理條例第33條第2款所定之「頂層區分所有權人」。
４、上訴人雖以其設置發射天線未直接接觸被上訴人專有之53號7樓天花板，抗辯被上訴人非公寓大廈管理條例第33條第2款所定之頂層區分所有權人云云，惟公寓大廈頂樓天花板以上之空間，皆屬屋頂之範圍，而頂層區分所有權人不以其房屋頂版與發射天線有直接接觸者為限，已如前述，況若第一類電信公司如將基地台設置於樓頂水塔上方之情形，因其垂直下方之頂樓房屋與基地台間亦尚有一水塔相隔，則若如上訴人所述，區分所有權人會議作成同意設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為時，豈不就無需經任何人區分所有權人同意，而有失公寓大廈管理條例第33條第2款立法之本意？上訴人以其設置發射天線未與被上訴人房屋天花板直接接觸，抗辯被上訴人非公寓大廈管理條例第33條第2款所定之頂層區分所有權人，應無可取。
（三）管委會同意出租之決議，應否徵得被上訴人之同意？上訴人與管委會間之房屋使用契約書，可否對抗被上訴人？
１、按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣 (市)主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」公寓大廈管理條例第8條第1項定有明文。又按「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因設置管線基礎設施及終端設備之需要，得使用公、私有之土地、建築物。其屬公有之土地、建築物者，其管理機關（構）無正當理由不得拒絕。其因使用土地或建築物致發生實際損失者，應付與相當之補償。但應擇其對土地及建築物之管理機關、所有人、占有人或使用人損害最少之處所及方法為之。」、「第1項使用之私有建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓大廈管理條例第8條第1項之規定。」，電信法第32條第1項、第5項定有明文。是依上開規定，公寓大廈管理委員會無需依公寓大廈管理條例第8條第1項規定，經區分所有權人會議決議同意，即有權同意第一類電信事業或公設專用電信設置機關於公寓大廈設置無線電台。
２、惟按公寓大廈管理條例第33條第2款規定「公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理` 者，不生效力。」，同條例第37條並規定「管理委員會會
議決議之內容不得違反本條例、規約或區分所有權人會議決議。」，則區分所有權人會議決議於公寓大廈樓頂平臺設置無線電臺基地臺等類似強波發射設備者，應經頂層區分所有權人同意，且管理委員會會議決議之內容，亦不得違反區分所有權人會議之決議。準此，管理委員會雖有權與第一類電信事業或公設專用電信設置機關訂約，同意於公寓大廈設置無線電台，惟如區分所有權人會議於訂約前已作成不同意設之決議，管理委員會即不得為之，否則其決議即違反區分所有權人會議決議，依公寓大廈管理條例第37條規定，應屬無效。如區分所有權人會議於訂約後作成不同意設置之決議，則管理委員會即應與第一類電信事業或公設專用電信設置機關終止或解除契約。
３、就此，行政院於94年6月2日召開之「公寓大廈管理條例第33條與電信法第32條、33條間之適用疑義」會議，作成之結論亦認：「一、基於電信法第32條及第33條，已明文規定第一類電信業者於取得公寓大廈管理委員會之同意後，得在公寓大廈設置其管線基礎設施、終端設備及無線電台，公寓大廈未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意；且明定不適用公寓大廈管理條例第8條第1項規定。
爰第一類電信事業之管線基礎設施、終端設備及無線電臺，得經管理委員會同意後在該公寓大廈設置；惟公寓大廈未設管理委員會者，仍應經區分所有權人會議之同意。至管理委員會作成決議時，應遵守公寓大廈管理條例第37條規定，自不待言。二、公寓大廈區分所有權人會議作成同意設置無線電臺的決議時，應受公寓大廈管理條例第33條（第2款）規定之限制。惟該條文依其規定意旨，係對區分所有權人會議決議的效力限制，該條文之適用，以有召開區分所有權人會議及作成決議之事實為前提。三、依法律不溯及既往原則，92年12月31日修正施行之公寓大廈管理條例第33條規定，並不適用於該條文生效前已存在的無線電臺（無線電臺基地臺）設置租約。如因區分所有權人會議嗣後作成不同意設置的決議，需由管理委員會提前終止或解除租約時，所衍生之損害賠償等法律問題，由雙方依民法相關規定處理。另在公寓大廈管理條例第33條、第37條修正施行後，公寓大廈管理委員會在區分所有權人會議未有決議前，與第一類電信業者簽訂無線電臺設置租約者，如因區分所有權人會議嗣後作成不同意設置的決議，需由管理委員會提前終止或解除契約時，亦同（即所衍生之損害賠償等法律問題，由雙方依民法相關規定處理）。」，有行政院曾於94年7月13日院臺經字第0940086433號函附行政院94年6月2日「公寓大廈管理條例第33條與電信法第32條、33條間之適用疑義」會議紀錄在卷可稽（見原審卷二第111至113頁）。本件中漢大廈管理委員會於96年5月25日與上訴人訂立使用契約書，有契約書在卷可稽（見原審卷一第147頁），被上訴人雖主張中漢大廈曾於96年5月11日召開區分所有權人會議決議與上訴人續約時，其已當場表示反對，其決議無效，96年8月3日再召開區分所有權人會議，其亦表示不同意設置，中漢大廈管理委員會與上訴人間之契約應屬無效云云，惟96年5月11日及96年8月3日所召開者，均為管理委員會議而非區分所有權人會議，有該兩次會議紀錄在卷足憑（見原審卷二第21頁、第164頁），被上訴人雖又主張中漢大廈遲至97年2月18日始召開第一次區分所有權人會議，在此之前所召開之會議名義上雖為管理委員會議，實際上則為區分所有權人會議云云，惟為上訴人所否認，而中漢大廈於91年5月24日即曾召開區分所有權人會議，有該會議紀錄在卷足憑（見原審卷二第192頁），上訴人抗辯中漢大廈區分所有權人於其與中漢大廈管理委員會續訂契約前後均未召開區分所有權人會議為反對之決議，應堪信取。被上訴人主張中漢大廈管理委員會議即區分所有權人會議，其已於區分所有權人會議上為反對之表示，則無足取。
４、中漢大廈管理委員會於96年5月25日與上訴人訂立使用契約書前，中漢大廈區分所有權人會議固未作成不同意設置之決議，惟中漢大廈管理委員會於96年5月11日作成與上訴人續約五年之決議時，被上訴人曾出席並當場表示反對，為兩造所不爭，並有96年5月11日中漢大廈委員會開會記錄表及96年8月10日中漢大廈管理委員會公告在卷足憑（見原審卷二第164頁、原法院96年度士調字第311號卷第28頁），則茲有疑問者，厥為管理委員會會議決議於公寓大廈樓頂平臺設置無線電台基地台等類似強波發射設備時，是否應經頂層區分所有權人同意？如頂層區分所有權人已表示不同意，管理委員會所為同意設置之決議之效力如何？查，按「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：……二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見」，公寓大廈管理條例第33條第2款定有明文。而上開公寓大廈管理條例第33條第2款之規定，係公寓大廈管理條例於92年12月31日修正公布時所新增，其目的在於公寓大廈如欲在外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為時，應經該頂層或設置樓層之區分所有權人同意，以保護各該利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層事不關己之區分所有權人以多數決之方式強行通過在公寓大廈之外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備，以侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人之權益。故上開規定之性質，應屬強行法規。又「管理委員會會議決議之內容不得違反本條例、規約或區分所有權人會議決議」，公寓大廈管理條例第37條亦定有明文。從而，公寓大廈之管理委員會所決議之內容，自不得違反公寓大廈管理條例第33條第2款之規定，乃屬當然（最高法院94年台上字第898號判決參照）。又區分所有權人會議為公寓大廈區分所有權人間之最高意思機關，管理委員會係區分所有權人會議作成決議後之執行機關，其決議依公寓大廈管理條例第37條規定，並不得違反區分所有權人會議之決議。而區分所有權人會議決議於樓頂平臺設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為時，依公寓大廈管理條例第33條第2款規定，尚應經頂層區分所有權人同意，則舉輕以明重，管理委員會議決議於樓頂平台設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為時，若頂層區分所有權人曾與會並明確表示反對時，管理委員會應不得為同意設置之決議，如管理委員會議不顧頂層區分所有權人之反對，為同意設置之決議，其決議應非有效。本件中漢大廈管理委員會雖於96年5月11日決議同意與被上訴人續約，提供樓頂平台屋突供上訴人設置發射天線時，惟既經被上訴人即頂層區分所有權人之一出席並表示反對，依上說明，其決議應屬無效。
５、中漢大廈管理委員會同意與被上訴人續約，提供樓頂平台屋突供上訴人設置發射天線之決議，既屬無效，則上訴人與中漢大廈管理委員會間所定之房屋使用契約書，即不得執以對抗被上訴人。而系爭屋突上方之水塔層附屬建物，既未約定為專有部分，且係供全體區分所有權人共同作為水塔使用，應屬中漢大廈全體區分所有權人所共有，被上訴人為共有人之一，則其請求上訴人拆除，自非無據。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人中漢大廈管理委員會同意與被上訴人續約之決議為無效，上訴人與中漢大廈管理委員會間所定之房屋使用契約書，不得對抗被上訴人，被上訴人得請求上訴人拆除於頂層水塔頂層上之發射天線為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人請求上訴人將原判決附圖所示水塔頂層平台上，如原判決附件所示二只冷卻水筒內之發射天線設備拆除，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。