臺灣高等法院民事判決 98年度上字第244號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 鄭文婷律師被 上訴 人 乙○○上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年2月2日臺灣士林地方法院97年度訴字第1054號第一審判決，提起上訴，被上訴人並於本院為訴之追加，本院於98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾萬元及自民國九十七年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但請求之基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2、3款分別定有明文。查上訴人在原審主張：伊因被上訴人未履行資助伊寫書之約定並有騷擾伊之侵權行為，聲明請求：⑴被上訴人應給付伊新臺幣（下同）58萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；⑵被上訴人應交付伊1,000字之悔過書（見原審卷㈠第333頁）。嗣上訴人於本院減縮其中請求被上訴人交付1,000字悔過書之部分（見本院卷第26、38頁），核屬減縮應受判決事項之聲明；又被上訴人於原審主張：上訴人同意伊撤資，依民法第259條聲明請求上訴人返還伊56萬5,000元，嗣於本院追加民法第179條為訴訟標的（見本院卷第37頁反面），經核其請求之基礎事實係屬同一，揆諸上述規定，均毋庸得他造之同意，應予准許，合先陳明。
乙、本訴部分：
一、上訴人起訴主張：㈠伊與被上訴人原係男女朋友，兩造交往時約定被上訴人自民
國（下同）96年5月至97年5月間，每月給付伊4萬5,000元，由伊撰寫小說（下稱系爭小說），被上訴人於伊撰寫完成後負責出版行銷並分得系爭小說版稅之七成（下稱系爭契約）。詎兩造分手後，被上訴人自97年2月起拒絕履行系爭契約，扣除已給付之39萬5,000元，伊尚受有38萬5,000元之損害。又被上訴人與伊分手後，即不斷以簡訊、電話、電子郵件侮辱、謾罵、詆毀伊及家人，侵害伊之名譽權，致伊精神上受有痛苦，伊自得請求被上訴人賠償非財產上之損害20萬元。
㈡爰依民法第260條、第262條、第184條第1項、第195條第1項
之規定，訴請：⑴被上訴人應給付伊58萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被上訴人應交付1,000字之悔過書予伊。⑶被上訴人不得以電話、電子郵件或其他通訊方式及肢體上之行為詆毀、騷擾伊。⑷願供擔保，請准宣告假執行。原審判命被上訴人不得對上訴人為詆毀及騷擾之行為，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，嗣於本院減縮其中請求被上訴人交付悔過書之聲明，被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服，故上訴人請求交付悔過書及被上訴人敗訴部分均已告確定。上訴人並於本院聲明：⑴原判決關於駁回伊後開第2項之訴部分廢棄。⑵被上訴人應給付伊58萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：兩造交往期間固約定由伊投資上訴人撰寫系爭小說，並負責出版行銷事宜，待系爭小說出版後，伊可分得七成版稅。伊依約自96年5月至97年1月止，陸續給付56萬5,000元予上訴人，惟上訴人遲未完成小說，嗣因兩造分手，上訴人同意伊撤資。惟因上訴人遲未返還伊之出資，又寄發電子郵件以髒話辱罵伊，伊始與上訴人互相謾罵等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造自96年3月起至97年2月止為男女朋友，並以系爭契約約
定自96年5月起至97年5月止，由被上訴人按月給付上訴人4萬5,000元，由上訴人撰寫系爭小說，被上訴人於系爭小說完成後負責出版行銷事宜，並得分得版稅之七成。
㈡被上訴人自97年2月起未再給付上訴人報酬。
㈢上訴人對被上訴人取得臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）97年度暫家護字第304號民事暫時保護令。
四、上訴人又主張：被上訴人自97年2月起即未給付伊報酬，違反系爭契約，應負債務不履行之損害賠償責任，且被上訴人對伊所為侮辱、謾罵、詆毀之行為，侵害伊之名譽權，應成立侵權行為等語。惟此為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件所應審究者厥為：㈠被上訴人是否有債務不履行之情事，致上訴人受有38萬5,000元之損害？㈡被上訴人有無侮辱、謾罵、詆毀上訴人名譽之侵權行為？茲分別論述如下：
㈠被上訴人是否有債務不履行之情事，致上訴人受有38萬
5,000元之損害？⑴上訴人主張：兩造約定由被上訴人每月給付伊4萬5,000元
，資助伊撰寫系爭小說，惟被上訴人自97年2月起即未給付伊報酬，違反系爭契約，致伊受有應領報酬38萬5,000元之損害，且系爭契約為繼續性契約，被上訴人不得解除，僅得適用終止之規定，撤資係被上訴人先提出，伊僅被動同意，且同意當時係附有條件等語。被上訴人則抗辯：
上訴人已同意伊撤資，伊無債務不履行等語。
⑵第按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果
亦異。前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定；且因屬契約行為，自得由原契約當事人合意為之，不以原契約定有解除權保留條款為要（最高法院89年度台上字第2465號判決意旨參照）。按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地（最高法院95年台上字第1731號判決意旨參照）。
⑶經查，兩造於97年2月間分手後，曾於97年3月間某日協同
上訴人之母李張秀霞及被上訴人之姊丙○○就系爭契約為協商，為兩造所不爭執。次查，李張秀霞於原審證稱：被上訴人說兩造分手後，其不再支付上訴人稿費，伊亦支持被上訴人不再繼續支付上訴人稿費，上訴人當場未表示同意與否，僅謂被上訴人如不付稿費，待出書時即不得要求權利，因其已毀約，如出書時要求版權，須將此段期間之稿費補足，被上訴人不同意，故當場未達成協議（見原審卷㈠第54頁），又丙○○於原審雖證稱：當日有達成協議，上訴人繼續完成系爭小說，賣出費用先清償被上訴人之前所付報酬，剩餘款再由兩造依比例分配，被上訴人要求分配比例為九比一，後協商為七比三，被上訴人不用繼續付錢予上訴人；如果未履行合約，上訴人承諾1年以後開始按月還錢，應該是在不繼續合作之情況下1年後還錢，但就此雙方未達成協議等語（見原審卷㈠第57至59頁），依李張秀霞及丙○○所言，兩造於97年3月間係就被上訴人是否毋庸繼續支付報酬予上訴人，及如被上訴人未繼續支付報酬時出版系爭小說之版權分配比例等問題雖曾協商，惟上訴人並未同意被上訴人要求不再繼續支付報酬，是兩造於該次協商時就被上訴人不繼續支付報酬一節尚未達成意思表示之合致。又查上訴人嗣後雖於97年3月15日草擬1份合約草稿（下稱系爭合約草稿），其要旨第1點即謂「甲方（即被上訴人）現在可以停止給付酬勞予乙方（即上訴人），乙方後續之應得酬勞需由版稅而來」，上訴人並以電子郵件寄予被上訴人，惟被上訴人於97年3月17日認系爭合約草稿之內容對其不公平而未成立，業據上訴人提出系爭合約草稿、電子郵件2件在卷足憑（見調解卷第7至9頁），是系爭合約草稿既未經被上訴人承諾，亦難認兩造以系爭合約草稿合意解除系爭契約。
⑷又查，被上訴人嗣於97年3月20日寄發標題為「請3天內答
覆是否還錢」之電子郵件予上訴人，要求上訴人返還已給付之報酬（見原審卷㈠第97頁），經上訴人於同年3月23日以電子郵件向被上訴人表示「我同意讓你"撤資"，我的薪資損失就算我倒楣」，復於翌日再以電子郵件表示「我同意讓你撤資，希望你自行列出清單後再一起核對」，嗣上訴人並於97年4月25日向臺北縣淡水鎮調解委員會（下稱淡水鎮調解委員會）聲請調解，其聲請調解書上即表明「聲請人（即上訴人）願讓對造人撤回其投資」等情，有電子郵件2件、聲請調解書1件在卷可按（見調解卷第21頁、原審卷㈠第39、134頁），足證被上訴人於97年3月17日拒絕上訴人提出之系爭合約草稿後，經被上訴人再於同年3月23日要求撤資，並經上訴人先後3次表示同意被上訴人撤資，故兩造就被上訴人撤資一事確有意思表示之合致，上訴人並要求被上訴人列出其給付之清單後一起核對，上訴人復曾多次核算被上訴人已給付之報酬數額，足證兩造合意被上訴人撤資之性質係合意解除系爭契約，茍兩造並非合意解除，上訴人當無先後多次核算被上訴人已給付報酬數額之必要，是系爭契約已經兩造合意解除，至為明確。又揆諸前開說明，繼續性之契約關係仍得由當事人合意解除，故上訴人以系爭契約為繼續性之契約關係，僅得適用終止之規定，不得解除云云，尚屬無據。系爭契約既經兩造合意解除，上訴人自不得以被上訴人未履行系爭契約，請求被上訴人賠償其應得報酬之損害38萬5,000元。
⑸再按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立，又當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。上訴人固主張：被上訴人要求撤資，伊係被動同意，且係附有條件同意等語。經查，上訴人主張其附有條件同意被上訴人撤資，固有兩造提出之電子郵件在卷可憑（見調解卷第20至22頁、原審卷㈠第133至140頁），惟查上訴人於前開電子郵件內係表示：「我同意讓你撤資，希望你自行列出清單後再一起核對」、「我同意讓你"撤資"，我的薪資損失就算我倒楣…我同意承受妳撤資後，必然也提高我的投資風險，因此，我一定會有我的保密條約等等其他要求」（見調解卷第21頁、原審卷㈠第134頁），惟查，兩造就合意解除系爭契約之必要之點已有意思表示合致，即生解除之效果，至解除契約後上訴人應返還之報酬數額為若干及是否應負保密條款等節，非兩造合意解除系爭契約之必要之點，如當事人就應返還報酬數額之意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，尚不得以兩造就被上訴人已給付報酬數額及上訴人應返還數額意思表示不一致，遽認兩造未合意解除系爭契約。至上訴人主張其附有保密條款之條件等語，惟上訴人已先同意被上訴人撤資，系爭契約即生合意解除之效力，且解除契約當時既無保密條款之約定，故上訴人於事後以應附有保密條款為由，主張兩造未合意解除，自屬無據。
⑹再查，上訴人主張被上訴人於97年3月24日及同年4月1日
以電子郵件要求繼續履行系爭契約等情，固據其提出電子郵件1紙為證（見原審卷㈠第109頁），惟查被上訴人僅於該電子郵件中表示「當初這樣說是氣話，意氣用事，覺你在感情上傷我太深，我以後如何面對你」、「之前拒跟你合作，是我感情受創下防衛反應」等語，核其性質係就兩造間之感情加以抒發，並表明何以不願繼續履行系爭契約之原因及感想，尚難認被上訴人有再提出繼續履行系爭契約之要約，矧上訴人並未同意繼續履行系爭契約，其更於97年4月25日向淡水鎮調解委員會聲請調解，表示願讓被上訴人撤回其投資，自難認兩造有繼續履行系爭契約之合意。故上訴人主張被上訴人要求繼續履行系爭契約，惟被上訴人未依約履行，應賠償伊應得之報酬38萬5,000元云云，亦屬無據。
㈡被上訴人有無侮辱、謾罵、詆毀之侵害上訴人名譽之侵權行
為？⑴上訴人主張：被上訴人自97年2月間起，以簡訊、電話、
電子郵件無故侮辱、謾罵、詆毀伊，並將電子郵件寄予他人，侵害伊之名譽權等語。被上訴人則抗辯：伊係因上訴人未返還報酬，復寄發電子郵件以髒話辱罵伊在先，伊始與上訴人互相謾罵等語。
⑵按名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損
害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為亦不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之（最高法院90年度台上字第2283號判決意旨參照）。
⑶經查，上訴人主張被上訴人以電子郵件、簡訊、電話騷擾
其與家人，侵害其名譽權，並寄發予第三人等情，業據上訴人提出電子郵件、簡訊共59紙為證（見原審卷㈠第70至
75、77至110、190至193、198、274至288頁），其中兩造於97年2月分手後互寄之電子郵件及簡訊中多有情緒責罵之言語，其中被上訴人未寄發予第三人之部分，尚不足以使上訴人在社會上之評價受到貶損，自不構成侵害上訴人之名譽權。惟被上訴人曾於97年4月21日寄發予上訴人之電子郵件中稱「那就麻煩張媽媽去路竹把她兒子怎麼對我騙財騙色的事告訴我媽媽」、「騙財騙色的甲○○」、於97年4月24日之電子郵件中稱「作賊喊捉賊真是你的本事」、於97年6月29日之電子郵件中稱「你就只無恥這個專長罷了」，並以郵件副本寄送予第三人張麗華（見原審卷㈠第110、142、192頁），被上訴人雖未將該等言論廣布於社會，惟既足使第三人知悉其事，並足以使上訴人在社會上之評價受到貶損，自應負侵害上訴人名譽權之責任。被上訴人雖抗辯部分郵件會回到上訴人二嫂之電子郵件信箱，係因上訴人有時以其二嫂之信箱寫信給被上訴人（見原審卷㈠第56頁），惟查被上訴人均係將前揭電子郵件寄送予上訴人，並以副本寄送予第三人張麗華，並非回信予張麗華，是被上訴人抗辯係因上訴人以第三人之信箱寄信，其始回信至第三人之信箱云云，尚不足憑信。又被上訴人抗辯上訴人先出言辱罵，其始與上訴人互相辱罵等語，惟查即令兩造互相辱罵，被上訴人仍不得以遭辱罵而卸免自己侵權行為之責任，是其抗辯先遭上訴人辱罵等語，亦無足採。
⑷次按不法侵害他人之名譽或隱私者，被害人雖非財產上之
損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項定有明文。又名譽權被侵害者，關於非財產上之損害，加害人雖亦負賠償責任，但以相當金額為限，所謂相當，自應以實際加害情形與其名譽權之影響是否重大，及被害人之身分地位與加害人經濟狀況等關係定之；再者，法院對於慰撫金之量定，應斟酌兩造（包括負連帶賠償責任僱用人在內）之身分地位及經濟狀況等關係定之，不宜單以被害人與實施侵權行為之人之資力為衡量標準（最高法院47年台上字第1221號判例及74年8月27日74年第9次民事庭推總會決議可資參照）。經查，被上訴人寄發前揭電子郵件予第三人張麗華，侵害上訴人之名譽權，上訴人自得依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償非財產上之損害。本院審酌上訴人原為程式設計工程師，現則從事寫作，被上訴人則擔任保險業務員，暨兩造身分、地位、及上訴人受侵害之程度等一切情狀，認上訴人請求慰撫金20萬元尚屬過高，應以10萬元為適當，上訴人逾此部分之請求，則為無理由。
五、綜上所述，上訴人主張：被上訴人未履行系爭契約，致伊受有38萬5,000元之損害，為不可採；另主張被上訴人寄發電子郵件侵害其名譽，為可採。被上訴人抗辯：上訴人同意伊撤資，伊無債務不履行，為可採；伊未侵害上訴人名譽權，為不可採。從而，上訴人依據民法第195條第1項之規定，請求被上訴人賠償非財產上之損害10萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月21日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分，為不利上訴人之判決，自有未洽，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至逾上開應准許部分，上訴人之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
丙、反訴部分：
一、被上訴人主張：因上訴人未依系爭契約完成小說，自屬給付遲延或給付不能，且上訴人同意伊撤資，伊自得以反訴狀繕本之送達，向上訴人為解除系爭契約之意思表示。爰依民法第259條之規定，訴請：⑴上訴人應給付伊56萬5,000元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。原審判命上訴人如數給付，上訴人不服，提起上訴，被上訴人則於本院追加依民法第179條為請求。被上訴人並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人應依系爭契約給付伊報酬，且系爭契約屬繼續性之契約，依其性質應無回復原狀之可能，僅得適用終止之規定，縱令兩造於97年3月間終止系爭契約，伊亦毋庸返還已受領之報酬，又伊於96年12月6日彙算之計算書（下稱系爭計算書）係被上訴人強要伊承認其成本為44萬元，實則被上訴人僅給付伊39萬5,000元，並未給付伊56萬5,000元，系爭計算書所列成本44萬元係包括被上訴人未得伊同意投保之保費5萬9,848元，此係被上訴人希冀其投資有保障而為伊投保，並給付予伊之報酬，應予扣除等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造自96年3月起至97年2月止為男女朋友，並以系爭契約約
定自96年5月起至97年5月止，由被上訴人按月給付上訴人4萬5,000元，由上訴人撰寫系爭小說，被上訴人於系爭小說完成後負責出版行銷事宜，並得分得版稅之七成。
㈡被上訴人自97年2月起未再給付上訴人報酬。
㈢上訴人已收受上訴人給付報酬39萬5,000元（見原審卷㈠第290頁）。
四、被上訴人又主張：上訴人給付遲延或給付不能，伊得解除系爭契約，且上訴人同意伊撤資，伊自得請求上訴人返還系爭報酬等語。惟此為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者厥為：㈠系爭契約是否已經解除？被上訴人得否請求上訴人返還已給付之報酬？㈡被上訴人得請求返還之報酬為若干？茲分別論述如下：
㈠系爭契約是否已經解除？被上訴人得否請求上訴人返還已給
付之報酬？⑴被上訴人主張：上訴人給付遲延或給付不能，伊以反訴狀
繕本送達解除系爭契約，且上訴人已同意伊撤資等語。上訴人則抗辯：被上訴人應依系爭契約履行給付伊報酬之義務，且系爭契約為繼續性契約，故被上訴人僅得終止，不得解除等語。
⑵按契約之解除，出於雙方當事人之合意時，無論有無可歸
責於一方之事由，除經約定應依民法關於契約解除之規定外，並不當然適用民法第259條之規定，倘契約已為全部或一部之履行者，僅得依不當得利之規定請求返還其利益（最高法院59年台上字第4297號判例參照）。
⑶經查，系爭契約確經兩造合意解除，業如前述，故上訴人
抗辯系爭契約為繼續性之契約，不得解除，僅得適用終止之規定云云，尚屬無據。又系爭契約既經兩造合意解除，被上訴人依民法第179條之規定請求上訴人返還已給付之報酬，即屬有據。
㈡被上訴人得請求返還之報酬為若干？
⑴被上訴人主張：伊已給付上訴人報酬56萬5,000元。上訴
人則抗辯：被上訴人僅給付伊39萬5,000元，系爭計算書係伊受被上訴人要脅所寫，被上訴人未提出系爭計算書原本，兩造未約定44萬元應由伊負擔等語。
⑵經查，被上訴人自96年5月至同年12月6日止共給付上訴人
44萬元，此觀上訴人於系爭合約草稿之要旨中載明：「4.甲方（即被上訴人）成本之計算，有以下原則：a.乙方（即上訴人）需承認於中華民國96年12月6日之估算，新臺幣肆拾肆萬元整為甲方已支付之金額，亦為甲方之成本。
b.甲方於中華民國96年12月6日之後，所有匯入淡水一信給乙方的金額，亦為甲方之成本」等情（見調解卷第7頁），與上訴人於96年12月6日親筆所寫之系爭計算書中註明「載明已給付44萬，並無後話」等語（見原審卷㈠第
374、404頁），互核相符，足證上訴人至96年12月6日止，確已收受被上訴人所給付之報酬44萬元，應堪認定。上訴人雖抗辯系爭計算書係遭被上訴人要脅所寫，且被上訴人未提出系爭計算書原本云云，惟按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；前條之撤銷，應於發現詐欺或脅迫終止後，1年內為之，民法第92條第1項、第93條前段定有明文；又主張意思表示受脅迫者，應就此有利於己之事實負舉證責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨參照）。上訴人抗辯系爭計算書遭被上訴人脅迫始書立，惟被上訴人否認有脅迫之行為，上訴人未舉證證明系爭計算書係遭被上訴人脅迫始書立，復未於1年內撤銷系爭計算書，是上訴人抗辯系爭計算書係遭被上訴人脅迫始書立云云，尚無足採。再查，被上訴人雖未於本院提出系爭計算書之原本，並表示找不到原本（見本院卷第78頁反面），惟查，被上訴人於原審確已提出系爭計算書原本，經核與影本相同（見原審卷㈠第375頁），堪認系爭計算書確係真正，故上訴人抗辯被上訴人未提出系爭計算書原本，其未收受44萬元報酬云云，洵無足採。
⑶上訴人又抗辯：前揭44萬元包括被上訴人於96年3月間未
經伊同意，以伊為被保險人所投保之保險費5萬9,848元，應予扣除等語。經查，被上訴人確以上訴人為被保險人，於96年3月31日向全球人壽保險股份有限公司（下稱全球人壽公司）投保保單號碼0000000000、0000000000號2份保單（下稱9800號、4360號保單），另於96年8月31日向國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶人壽公司）投保保單號碼為0000000000號（下稱2088號保單），於96年9月30日、96年3月31日向宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰人壽公司）投保保單號碼為0000000000、0000000000號保單（下稱3272號、3858號保單），業據本院依上訴人之聲請向該3家公司調閱前揭保險之保險單附卷可憑（見本院卷第40至56頁及外放證物），上訴人雖抗辯被上訴人未經其同意於96年3月投保（即9800號、4360號、3858號保單），故被上訴人所繳納保費5萬9,848元應予扣除云云，惟查9800號、4360號保單經上訴人於96年4月16日簽收（見外放證物），另3272號保單則經上訴人於96年11月3日申請撤銷，保費並退還至上訴人之帳戶內（見本院卷第55頁），另上訴人自認解除或撤銷前開保險而退還之保險準備金均由其領取（見原審卷㈠第331頁），嗣後上訴人於96年12月6日書立系爭計算書時，復將保費3萬5,000元、2萬4,000元，共計5萬9,000元列入被上訴人已給付之成本內（見原審卷㈠第404頁），則無論被上訴人是否未經上訴人同意為其投保前揭保險，上訴人既於系爭計算書內同意將5萬9,000元保費列入被上訴人已給付之成本，自不得再行扣除，故上訴人抗辯應扣除保費5萬9,000元云云，尚不足採。
⑷再查，上訴人於96年12月6日書立系爭計算書後，被上訴
人於97年1月2日及31日又分別給付上訴人4萬5,000元及6萬元，另上訴人於96年12月至97年1月間亦自被上訴人之姊帳戶內提領2萬元等情，有被上訴人提出之銀行對帳單2紙為證（見原審卷㈠第33至34頁），而上訴人於原審亦自承收到被上訴人民事答辯狀所載之已支付報酬明細表之後3筆即4萬5,000元、6萬元、2萬元（見原審卷㈠第25、32頁），上訴人復於97年3月18日電子郵件中提及「有記起來了我有從你姐姐的提款卡領過1次，是合計2萬元的房租與訂金而不是生活費，對不對？這1筆錢可以追加在你的成本中」等語（見原審卷㈠第35 頁），是上訴人於96年12月6日書立系爭計算書後，又收受被上訴人給付之報酬12萬5,000元，加計上訴人於96年12月6日書立之系爭計算書所列之44萬元，被上訴人得請求返還其已支付上訴人之報酬共計56萬5,000元（計算式：44萬元＋4萬5,000元＋6萬元＋2萬元＝56萬5,000元）。
五、綜上所述，被上訴人主張：系爭契約已經解除，上訴人應返還伊已給付之報酬56萬5,000元，為可採。上訴人抗辯：系爭契約僅得終止，不得解除，被上訴人已給付之報酬應扣除保費5萬9,000元，為不可採。從而，被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人給付56萬5,000元及自反訴狀繕本送達翌日即97年10月17日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又被上訴人依據民法第179條之請求既屬有理由，本院即毋庸再就其所主張民法第259條之法律關係為判決，併此敘明。原審為被上訴人勝訴之判決，並依聲請為附條件之假執行宣告，核無不合，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 14 日
書記官 秦仲芳