臺灣高等法院民事判決 98年度上字第248號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 鍾添錦律師複代 理 人 乙○○被上 訴 人 丙○○訴訟代理人 徐原本律師上列當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國98年1月22日臺灣新竹地方法院96年度訴字第548號第一審判決提起上訴，本院於98年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣貳佰柒拾陸萬捌仟壹佰陸拾貳元及其中之新臺幣貳佰叁拾玖萬柒仟陸佰壹拾伍元自民國九十七年四月十六日起，其餘新臺幣叁拾柒萬伍佰肆拾柒元自民國九十六年八月二十四日起，均至清償日止之法定利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔之訴訟費用及第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張（上訴後捨棄之原審陳述不予贅載）：伊於民國90年6月29日與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），買受上訴人所有坐落新竹縣○○鎮○○段681-4地號、面積290.10平方公尺土地（下稱系爭土地），買賣價金新台幣（下同）370萬元，每平方公尺單價為1萬2754元，而伊依約已給付200萬元。惟因新竹縣政府為辦理○○○鎮○○路至東西向快速公路南寮竹東線新中正橋交流道間連絡道新闢工程」之需要，而於89年5月19日將擬徵收系爭土地之158平方公尺（下稱徵收土地），將上開地號逕為分割，以致系爭土地僅剩下132.1平方公尺（下稱剩餘土地）。且新竹縣政府亦於90年11月8日以九十府工養字第121194號函竹東鎮公所關於該工程將於90年11月15日下午3點假二重里集會所舉行工程說明會，上訴人及附近里民經轉知後亦均巳知悉系爭土地將被徵收之情形。而伊向上訴人所購買之系爭土地既已部分被列入徵收範圍，則伊拒付90年12月31日之第三期價款50萬元，依民法第368條第1項之規定，即有正當理由，上訴人以伊拒絕付款而解除契約，即屬無據。更何況，上訴人於91年2月1日所寄發之竹東郵局121號存證信函中僅表示「否則即依本契約第7條規定以違約論斷」，並未表明如於期限內不履行即解除契約，而其亦未另為解除之意思表示，自不生解除之效力。又上開擬徵收之土地事後亦確實被徵收，則系爭契約此部分係因不可歸責於雙方當事人之事由致給付一部不能，即應按其比例，減少對待給付，則徵收後剩餘土地132.1平方公尺依上述單價計算，其價金應為168萬4803元，而伊既已給付200萬元，依民法第266條第2項規定，上訴人應依不當得利返還伊31萬5197元。且上訴人就此部分剩餘土地有依約給付之義務，惟其竟於訴訟進行中，將系爭土地出賣予訴外人葉傳福，並辦理所有權移轉登記完畢。則上訴人就剩餘土地已屬給付不能，且可歸責於上訴人。而系爭土地目前每坪之市價至少6萬元，以此計算，則伊自得請求上訴人賠償239萬7615元。又系爭土地上之圍牆係伊所興建，政府發放之補償費5萬5350元卻為上訴人於93年4月9日所領取，上訴人亦應一併依不當得利之法則返還伊。為此，依不當得利及債務不履行之法律關係，請求上訴人給付276萬8162元，及其中31萬5197元自90年8月6日起，另5萬5350元自93年4月9日起，其餘239萬7615元自追加聲明書狀繕本送達翌日即97年4月16日起，均至清償日止之法定利息等語。（被上訴人原審另請求16萬8000元本息之租金不當得利部分，於原判決駁回後，未據聲明不服）
二、上訴人則辯稱（上訴後捨棄之原審陳述不予贅載）：兩造所簽訂之系爭契約第7條約定如買方違約時，伊即得解除契約並將已收之價款全數沒收，充作違約賠償。惟被上訴人僅支付2期共200萬元之款項，並未依系爭契約第2條第2項第3款之約定，於90年12月31日支付第3期款50萬元。且系爭土地經報准徵收係自92年10月9日起至92年11月10止始公告30天，距離系爭契約第3次付款期限，尚有1年11個月之久。而兩造亦均未參加90年11月15日之工程說明會，則被上訴人於第3次付款期限時顯難確定系爭土地會被徵收，自不能認為其有民法第368條第1項所定恐第三人主張權利致喪失買賣契約權利之情形。且被上訴人亦未曾表明係依上開規定行使拒付價款之抗辯權，即無從阻卻其給付遲延之責任。嗣伊於91年2月1日以竹東郵局00121號存證信函催告通知被上訴人，如不於1週內交付第3期款，即依系爭契約第7條規定論斷，而被上訴人並未依限付款，則解除契約之停止條件成就，其解除之意思表示應已生效力（最高法院86年台上字第2012號判例參照）。且伊更曾於91年8月2日兩造調解時，以言詞通知被上訴人解除契約並沒收已繳價金。則被上訴人已支付之200萬元，既經伊沒收作為違約賠償，被上訴人依不當得利請求伊返還其中之31萬5197元，自非有據。且伊於解除系爭契約後，將剩餘土地再出賣他人，亦無可歸責，被上訴人另主張伊未交付剩餘土地應負給付不能之損害賠償責任，並無根據，更與上開其請求返還31萬5197元之不當得利，亦有重複。且被上訴人於徵收前土地價格較低時即拒不交付買賣價金，嗣經5年半土地飆漲多倍後始再主張買受，亦有違誠信原則。又退而言之，縱使伊就剩餘土地之未履行應負賠償責任，亦應依土地公告現值計算，最多亦不得逾其給付之買賣價金200萬元。而伊另行轉售他人之價金，並非被上訴人之所失利益，則被上訴人請求依每坪6萬元計算伊應賠償之數額，亦非合理。至於系爭土地上之圍牆之徵收補償費5萬5350元，伊則同意返還予被上訴人等語。
三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人276萬8162元，及其中31萬5197元自90年8月6日起，其中5萬5350元自93年4月9日起，其中239萬7615元自97年4月16日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項
（一）兩造於90年6月29日就系爭土地訂定系爭契約，買賣總價金為370萬元，被上訴人已繳交第1、2期款200萬元，嗣系爭土地經地方政府徵收其中之158平方公尺，其補償金亦由上訴人領取，致系爭土地剩餘132.1平方公尺，被上訴人拒付剩餘價金。而系爭土地上圍牆為被上訴人所有，上訴人領取之徵收補償金5萬5350元應返還予被上訴人。
（二）上訴人於91年2月1日以竹東郵局00121號存證信函催告通知被上訴人，如不於1週內交付第3期款，即依系爭契約第7條規定論斷。嗣即於96年11月25日將系爭土地剩餘部分出賣予訴外人葉傳福，且於97年1月14日辦理移轉所有權登記完畢。
（三）上揭事實，並有土地登記謄本、不動產買賣契約書、地上建築物改良物補償費清冊、存證信函附卷可稽（見原審卷第6至12頁、第74頁至77頁、第96頁、第97頁、第137至141頁），自堪認定。
五、本件爭點如下：
（一）系爭契約是否已合法解除？
（二）若否，被上訴人依不當得利及債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人給付下列金額，有無理由？
１、溢付之土地價金31萬5197元。
２、給付不能所受損害239萬7615元。
六、本院分別判斷如下：
（一）上訴人主張系爭契約業經解除，尚非可採：
１、按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。且買受人有正當理由，恐第三人主張權利，致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得拒絕支付價金之全部或一部。前項情形，出賣人得請求買受人提存價金，民法第349條、第368條第1項、第2項分別定有明文。從而，買受人唯恐買賣契約之標的物將有第三人出面主張權利之虞，且非無正當理由者，即得依其程度主張拒絕給付買賣價金之全部或一部，並非以第三人已確定主張對於買賣標的物之權利為必要。且如行政機關以單方之公權力行為對於買賣標的物之使用收益予以限制或強制處分其標的物，既足使買受人喪失其買賣契約所得權利之全部或一部，自亦屬民法第368條第1項所定第三人就買賣標的物主張權利之列（最高法院70年度台上字第422號判決意旨參照）。且民法第368條第1項之價金支付拒絕權，在性質上為一時或延期的抗辯權。即買受人有正當理由，恐第三人主張權利致失其因買賣契約所得權利之全部或一部者，得一時的拒絕支付價金之全部或一部。此項抗辯權，須經行使，始對原法律關係發生影響。亦即價金支付拒絕權仍需買受人積極的行使，始能阻卻遲延責任之發生，並非買受人於具備上開法條規定之要件時，當然發生免責之效果（最高法院77年度台上字第1201號判決意旨參照）。從而，買受人付款期限屆至時，縱使具備民法第368條所定之要件，如未積極行使其抗辯權，仍不能解免其給付遲延之責任。惟如依買受人主張之意旨，堪認其係因恐第三人就買賣標的物主張權利而拒付價金，即為已足，並不以買受人已明確表明其法律根據為必要。
２、經查系爭契約係90年6月29日訂立，被上訴人分別於簽約當日及90年8月6日各給付100萬元價款，而依契約第3條約定，被上訴人應於90年12 月31日及91年3月30日分別給付第三期及第四期款各50萬元，而尾款70萬元則約定如產權於90年8月31日前登記完畢，應於上述日期前付款，逾期則於登記完畢後3日內支付，有不動產買賣契約書及交款備忘錄在卷可稽（見原審卷第7、8頁、11頁）。次查系爭土地嗣經新竹縣政府為辦理○○○鎮○○路（122縣道）至東西快速公路南寮竹東線新中正橋交流道間連絡道闢建工程」，予以徵收，為兩造不爭之事實。則被上訴人因系爭契約所得之權利，即因行政機關之徵收土地而喪失，依前開說明，即屬系爭契約之買賣標的物經第三人出面主張權利。至於上訴人雖謂系爭土地係於92年10月9日始經新竹縣政府發文徵收，並公告30日，已逾系爭契約第3條所定被上訴人應給付第3期款之期限90年12月31日之後1年11月，被上訴人於應給付第3期價金時，並未確定會徵收，不能認為有民法第368條所定之情形云云。惟公共工程之規劃及執行均需歷經相當期間，系爭土地於92年10月9日確定公告徵收，則於此之前已將系爭土地列入徵收規劃之範圍，與常理相符。且被上訴人主張新竹縣政府早於90年11月8日以九十府工養字第121194號函通知各相關議員及鎮民代表，請轉知相關里民於90年11月15日參加工程說明會等情，上訴人就此亦不爭執，僅辯稱兩造均未參加該說明會而已（見本院卷第24頁），足見被上訴人主張系爭契約於給付第3期款90年12月31日之前，系爭土地已列為計劃徵收之範圍，應屬可信。且即使於系爭契約所定之價金給付期限，行政機關尚未確定作成徵收土地之行政處分，惟民法第368條第1項所定買受人拒絕付款之抗辯權，並不以第三人已確定主張權利為必要，亦如前述，而系爭土地既經列入預定徵收之土地，則被上訴人唯恐其因系爭契約所生之買賣標的物權利有因而喪失之虞，即非無正當理由。上訴人僅以系爭契約所定第3期價金付款期限時，被上訴人尚未能確定系爭土地會被徵收，即主張被上訴人不得依民法第368條第1項之規定拒絕付款，自非可採。
３、其次，上訴人另主張被上訴人並未積極行使民法第368條第1項之抗辯權，致伊並無機會提供擔保，不能免除給付遲延之責任，伊仍得依法催告並解除系爭契約云云。經查被上訴人並未提出任何證據證明其於系爭契約所定之第3期價金給付期限即90年12月31日屆至時，已依民法第368條第1項規定對上訴人積極主張拒絕付款之抗辯權，則依前開說明，被上訴人自90年12月31日起，固仍應負給付遲延之責任。惟按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。而解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第254條、第258條第1項定有明文。又兩造間所定系爭契約第7條亦約定：「買方不依約履行付款或本契約所定其他各項義務者，即為違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行，得解除契約並將已收之價款全數沒收，充作違約賠償。」等語。則本件系爭契約之買方遲延付款時，賣方得定相當限期催告，並於逾期仍未履行時，向買方為解除契約之表思表示，並沒收已收價金。且定相當期限催告履行，雖非不得同時表明如未於期限內履行，即解除其契約，亦即以催告期限屆至未履行，作為解除意思表示之停止條件（最高法院86年度台上字第2012號判決意旨參照），惟仍以依其催告內容得認有為此附條件之解除意思表示時，始生此效力。而本件上訴人雖主張其已於91年2月1日以竹東郵局第121號存證信函催告被上訴人付款並解除契約，惟經核上開存證信函之內容係記載：「…請台端（即被上訴人）於函到之日起1週內交付第3期款新台幣50萬元正，盼台端迅即履約，否則即依本契約書第7條規定，以違約論斷，…」（見原審卷第74至76頁），並未表明如被上訴人於期限內不履行其契約即因而解除之意旨，與系爭契約第7條約定買方違約時，賣方經催告後逾期仍不履行，得解除契約，亦即仍應另為解除之意思表示不符。從而，上訴人以被上訴人遲延給付為由，認其依上開存證信函已定期催告並合法解除契約云云，自非可採。
４、而上訴人雖又謂即使前開存證信函無法認為有解除契約之意思表示，嗣其於91年8月2日兩造在竹東調解會進行調解時，亦曾以言詞通知被上訴人解除契約並沒收已繳價金，則系爭契約業已解除等語，惟上訴人所舉證人丁○○於本院係證稱於調解時上訴人表示契約沒有履行就無效要沒收價金，並稱上訴人當時係希望繼續履行土地過戶，而要求被上訴人給付尾款，但被上訴人表示土地將被徵收，其不願意購買等語（見本院卷第65頁正、反面），亦即當時上訴人並未確定表示解除契約之意思表示，否則即無所謂繼續履行土地過戶，及要求被上訴人給付尾款可言，至為明顯。且證人即當時主持調解之竹東調解會主席甲○○亦於本院證稱調解當時係因被上訴人說有徵收之問題不想買，但賣方表示既然已有買賣契約，即使有徵收亦應依合約履行，並表示如不過戶，即要沒收，最後雙方未達成協議，調解不成立等語（見本院卷第64頁反面、65頁）。更足見上訴人於調解時仍認為系爭契約並未解除，而要求繼續履行，僅表示如被上訴人不履行，其得解約沒收價款而已，則上訴人主張其已於調解當時以言詞表示解除契約，自非可採。況且，依證人甲○○及丁○○上開陳述，被上訴人顯然於調解當時已明確表示因系爭土地將被徵收，其拒絕給付其餘買賣價款，而上訴人於原審自認被上訴人當時曾為如此表示（見原審卷第82頁言詞辯論筆錄），則被上訴人至遲亦於91年8月2日調解當時即已主張民法第368條第1項之拒絕付款抗辯權，可堪認定。上訴人雖主張被上訴人當時並未明白表示係依民法第368條行使抗辯權云云，惟依被上訴人主張之意旨顯可認定係因恐第三人主張權利而拒絕付款，即應認其已積極行使抗辯權，尚不以進而引用法條根據為必要。而被上訴人於行使上開抗辯權後，即不負給付遲延之責任，則上訴人更不得再主張解除契約。從而，本件上訴人主張系爭契約因被上訴人給付遲延，業經伊解除等語，經核尚非有據。
（二）被上訴人請求上訴人返還溢付土地價金31萬5197元及圍牆徵收補償款5萬5350元之不當得利，應屬有據：
１、被上訴人主張系爭土地上圍牆係伊所建，惟徵收補償款5萬5350元卻為上訴人所領取，上訴人應依不當得利返還等語，上訴人就此部分已不爭執（見本院卷第35頁反面、第66頁），則被上訴人此部分請求即無不合。
２、次按「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部給付不能者，應按其比例減少對待給付。」「前項情形，已為全部或一部之對待給付者，得依不當得利之規定，請求返還。」民法第266條第1項、第2項分別定有明文。經查系爭土地於徵收前面積為290.1平方公尺，經徵收土地面積158平方公尺，剩餘土地面積為132.1平方公尺，為兩造所不爭，則系爭土地因被徵收致一部給付不能，並非可歸責於任何一造，即應按其比例減少對待給付。而系爭契約總價為370萬元，依上開徵收前土地面積計算，每平方公尺為1萬2754元（3,700,000÷290.1＝12754，元以下4捨5入），則按不能給付之比例減少後剩餘土地之對待給付應為168萬4803元（12,754×132.1＝1,684,803）。而被上訴人已給付200萬元，則就超出之31萬5197元（2,000,000－1,684,803＝315,197），被上訴人依不當得利之規定請求上訴人返還，亦屬有據。
（三）被上訴人請求上訴人就剩餘土地之給付不能，應賠償239萬7615元，亦有理由：
１、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能時，債權人得請求賠償損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第226條第1項及第216條第1項分別定有明文。又債務不履行後，標的物之市場價格發生漲跌時，究應以何時之標的物價格為計算損害之基準，固有不同之見解，惟標的物於訂約後市價急漲之賠償額算定標準，實質上亦為相當因果關係之問題，並應以誠信公平原則為解決之依歸。則如於土地買賣契約訂定後，土地價格陡增，而出賣人因此即將土地高價出賣與第三人，並速為移轉登記，如認買受人僅得依原訂價格請求賠償，則出賣人即得以不正方法取得額外之利益，反而有背於誠信原則，此時自應認出賣人應賠償買受人其標的物漲價之利益（史尚寬，債法總論，第291頁參照）。
２、本件系爭契約並未經解除而仍然存在，已如前述，則上訴人仍負有移轉被徵收後之剩餘土地132.1平方公尺予被上訴人之義務，惟上訴人於96年11月25日將剩餘土地及其上鐵皮屋以355萬元出賣予訴外人葉傳福，並於97年1月14日移轉登記完畢，為上訴人所不爭，並有土地登記謄本及不動產買賣契約書等影本附卷可稽（見原審卷第96頁、第137至141頁），則其就剩餘土地之給付已陷於不能，且具有可歸責之事由，被上訴人自得向上訴人請求賠償損害。且上開剩餘土地於訂約時之價格應為168萬4803元，每平方公尺為1萬2754元，已如前述。而至上訴人將此部分土地出賣予葉傳福因而陷於給付不能時，其總價355萬元雖包括土地上鐵皮屋，惟該鐵皮屋係被上訴人以52萬元之代價向訴外人林建偉所購得，有買賣契約書影本附卷可稽（見原審卷第95頁），則予以扣除後，上訴人就剩餘土地應係以303萬元出售予葉傳福，其成交價每坪約7萬5000餘元（3,030,000÷（132.1×0.3025＝39.96坪）＝75,826），自足供為該剩餘土地於當時市價之參考，則剩餘土地之價格於訂約後已有大幅漲價之情形，至為明顯。且上訴人就剩餘土地係屬一地二賣，依前開說明，其應對被上訴人賠償漲價之利益，上訴人辯稱其另行出售剩餘土地之價格並非被上訴人所失之利益，被上訴人僅得依土地公告現值或原契約之價格請求賠償云云，即非可採。而本件被上訴人主張就剩餘土地之市價以每坪6萬元計算，並未逾上訴人另行出賣之價格，經核應無不合。準此，被上訴人主張上訴人就剩餘土地部分給付不能，請求上訴人賠償其所受之損害239萬7615元（計算方法：60,000×132.1×0.3025＝2,397,615），亦有理由，應予准許。
（四）末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第1、2項、第233條第1項前段分別定有明文。本件被上訴人主張上訴人就前開239萬7615元之損害賠償部分，應自追加此部分聲明之民事準備書狀繕本送達翌日即97年4月16日起（見原審卷第105頁），至清償日止，依法定利率計付遲延利息，固無不當。惟其就上開溢付土地價金31萬5197元及圍牆徵收補償款5萬5350元，係依不當得利之法律關係為請求之基礎，並無確定之給付期限，且系爭契約並未經解除，即無民法第259條第2款規定之適用，則被上訴人就此部分不當得利之請求，另主張應分別自受領時即90年8月6日及93年4月9日起，計算其遲延利息，顯屬無據，被上訴人就此部分給付，仍應自起訴狀繕本送達翌日即96年8月24日起（見原審卷第19頁送達回證），始負給付遲延利息之責任，則被上訴人逾此範圍之利息請求，並無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付276萬8162元（239萬7615元＋31萬5197元＋5萬5350元＝276萬8162元）及其中239萬7615元自97年4月16日起，另37萬0547元（31萬5197元＋5萬5350元），自96年8月24日起，均至清償日止之法定利息部分，洵屬有據，應予准許。其逾此範圍之利息請求，則應予駁回。則原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並依兩造陳明，酌定擔保金額分別為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人利息請求無理由部分，原審為不利於上訴人之判決，尚有未合，上訴意旨求予廢棄，為有理由，應改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 6 月 10 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。