臺灣高等法院民事判決 98年度上字第264號上 訴 人 丁○○
乙○○戊○○丙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 蔡正廷律師
林正疆律師上列當事人間確認地上權不存在事件，上訴人對於中華民國97年12月31日臺灣臺北地方法院 95年度重訴字第247號第一審判決，提起上訴，本院於民國99年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為坐落臺北市○○區○○段2小段265地號土地（重測前為坡內坑段抱子腳坑小段22地號，下稱系爭土地）之共有人，所有權應有部分100/192。 系爭土地上設定有多個地上權，其中之一地上權人為上訴人丁○○、乙○○、戊○○、丙○○（以下合稱上訴人）之先父許合成，於民國（下同）38年10月28日申請，以臺北縣政府新店地政事務所（下稱新店地政事務所）收件年期38年字號第069050號，登記日期39年6月1日， 設定面積23.52坪之地上權，上訴人於54年3月6日繼承該地上權，並於55年10月17日辦妥繼承登記，權利範圍77.75平方公尺，（ 下稱系爭地上權，見原審卷2第280、281頁）。 惟上訴人於系爭土地雖登記為地上權人，並以上訴人所繼承之門牌號碼臺北市○○區○○路○○○○號房屋（下稱系爭房屋）作為當年聲請登記地上權之房屋，然系爭房屋並未坐落於系爭土地上，而係坐落於萬芳段2小段264地號土地（重測前為坡內坑段抱子腳坑小段21地號，下稱系爭264地號土地）上， 許合成自始欠缺於系爭土地上行使地上權之意思，系爭地上權登記因欠缺物權意思而無效，純係當年地政機關作業疏失誤登記於系爭土地上。又系爭土地原共有人許阿坡於33年間即已死亡，不可能於38年間與許合成達成登記之合意，且許合成於38年間向地政機關申請地上權登記時，無任何書面證據可證明許合成曾與許阿陂之繼承人達成設定地上權之合意， 違反民法760條規定，系爭地上權之設定無效。縱許合成係單獨申請地上權登記，然許合成未與當時系爭土地之所有權人訂有口頭或書面之合法地上權契約，且系爭土地之所有權人無拒不履行共同申請之情事，聲請登記系爭地上權人更未提出鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證，不符合當時法令規定單獨聲請補辦地上權登記之要件，許合成之地上權登記顯有重大瑕疵而無效，上訴人繼承自許合成之地上權亦自始當然無效，上訴人不得享有土地法第104條所稱之優先購買權， 亦不得以地上權人自居，主張被上訴人購買系爭土地持分之行為違反優先購買權規定而無效，被上訴人有提起確認之訴之法律上利益等情，求為確認上訴人丁○○、乙○○、戊○○、丙○○於系爭土地上所設定之面積77.75平方公尺、 由新店地政事務所於38年10月28日以第069050號收件登記、證書字號為55新地字第227號、73北古字第2701號、55新地第228號（即79北古字第11428號）、55新地字第230號、權利人分別為上訴人丁○○、乙○○、戊○○、丙○○之地上權不存在，上訴人並應將系爭地上權登記塗銷之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴人乙○○於本審另提起反訴，因不合法，由本院另為裁定駁回。另上訴人就系爭土地上之其他地上權於原審對於原審共同被告許塗生、許金細、許金富、李許燕、陳勝嘉、陳勝銘、陳室宜、黃陳室治、文陳室昭、林陳室娥、陳室鑾、陳室喜、盧許玉照、吳許淑
子、楊許碧惠、許衍麟、何美慧、許銀星、許培沅、何昀軒、許文豐、許龍昇、張銘約、張嘉爾、張佑慈、許建南、許國萬、許國輝、許國雄、許秉乾、江德政、江天福、江麗慧、江麗珠、江麗梅、江麗娟、許美惠提起之訴，原審為原審共同被告敗訴之判決，原審共同被告均未據聲明不服，已告確定。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人之曾祖父許劉章於日據時期之戶籍地在22番地即系爭土地，並於15年以登記濟證依法辦理系爭房屋之建築物所有權，許合成於34年辦理繼承登記，系爭房屋坐落在系爭22番地，而上訴人之先父許合成於38年10月28日配合日據政府及國民政府交接後之地籍整理，申請補辦地上權登記，重新登記房屋坐落系爭22番地，系爭房屋及地上權自日據時代即坐落系爭22番地，歷今80年左右，依法當然繼續行使該地上權，系爭房屋現為上訴人所有，上訴人之地上權均合法繼承自先父許合成，故上訴人所有之系爭土地設定面積77.75平方公尺之地上權依然存在。 系爭土地所有權人之一許阿陂於未聲請登記地上權前之33年間死亡，依當時法規地上權登記得僅以許阿陂名義為之，毋庸先由其繼承人為繼承登記，再以其繼承人名義對許合成設定地上權，是系爭土地所有權人之一許阿陂與許合成合意於登記申請書上共同為地上權登記申請人，合於當時地上權合意登記之規定，上訴人取得系爭地上權，基於當事人合意設定行為，並經地政機關合法登記而生效力。系爭土地所有權人之一許阿陂及上訴人曾祖父許劉章之戶籍地、房屋建築所在地及設定地上權均在系爭22番地上，坐落位置與現在地政地籍轉載登記不符。
被上訴人之父張銘宗於40至50多年時居住於萬芳路40號，即坐落未重編前之22番地，被上訴人本應更正系爭264地號土地、系爭土地之地籍位置，惟被上訴人明知系爭土地於日據時代即蓋有地主、地上權人、宗祠之建築物，為己私利，仍以低價購進土地，欲否定系爭地上權登記，實不合理等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張其為系爭土地共有人， 應有部分為100/192，上訴人現所有之系爭房屋於38年10月28日由其先父許合成聲請就系爭土地設定系爭地上權，嗣由上訴人繼承而取得系爭地上權之事實，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見原審店調字卷第23頁、原審卷㈠第31、32頁、 卷㈡第7、15、16頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第60頁），堪信為真實。被上訴人又主張系爭房屋並未座落於系爭土地上，而係坐落於系爭264地號土地上， 許合成自始欠缺於系爭土地上行使地上權之意思，系爭地上權登記因欠缺物權意思而無效，純係當年地政機關作業疏失誤登記於系爭土地上。且系爭土地原共有人許阿坡於33年間即已死亡，不可能於38年間與許合成達成登記之合意，許合成於38年間向地政機關申請地上權登記時，無任何書面證據可證明許合成曾與許阿陂之繼承人達成設定地上權之合意， 違反民法760條規定，系爭地上權之設定無效。縱許合成係單獨申請地上權登記，然許合成未與當時系爭土地之所有權人訂有口頭或書面之合法地上權契約，且系爭土地之所有權人無拒不履行共同申請之情事，聲請登記系爭地上權人更未提出鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證，不符合當時法令規定單獨聲請補辦地上權登記之要件，許合成之地上權登記顯有重大瑕疵而無效，上訴人繼承自許合成之地上權亦自始當然無效，上訴人不得享有土地法第104條所稱之優先購買權， 亦不得以地上權人自居，主張被上訴人購買系爭土地持分之行為違反優先購買權規定而無效，被上訴人有提起確認之訴之法律上利益等情，求為確認上訴人於系爭土地上所設定之系爭地上權不存在，上訴人並應將系爭地上權登記塗銷之判決等語，惟為上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：被上訴人有無提起本件確認之訴之確認利益？系爭房屋有無坐落於系爭土地上？系爭地上權設定時，聲請地上權登記之人有無與系爭土地之所有權人達成地上權登記之合意？被上訴人請求確認系爭地上權不存在，上訴人並應將系爭地上權登記塗銷，有無理由？茲析述如下。
四、被上訴人有無提起本件確認之訴之確認利益？按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第 247條之規定提起確認之訴，最高法院著有52年臺上字第1922號判例可資參照。本件兩造對於系爭地上權之存在與否有所爭執，致被上訴人在私法上基於所有權人地位使用、收益系爭土地之權利有受侵害之危險，而此危險得以對於上訴人之確認判決除去之，故被上訴人提起本件確認之訴，有確認利益，合先敘明。
五、系爭房屋有無坐落於系爭土地上？㈠按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或
竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文 。是所謂以行使地上權之意思，應係指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言。
㈡經查，系爭土地雖登記上訴人為地上權人，惟經原審及本院
履勘系爭土地及房屋，並囑託臺北市古亭地政事務所測量之結果顯示，系爭房屋（如原判決附圖所示C1、C2之部分）係坐落於系爭264地號土地上，而非坐落於系爭土地上，有勘驗測量筆錄及前揭地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷㈠第239至241頁、卷㈡第29至30頁、本院卷㈡第2至6頁），故被上訴人主張系爭房屋並未坐落於系爭土地上，應可採信。
㈢上訴人雖辯稱日據時代地號與門牌號相同，可由戶籍資料與
地籍資料對照，現行地籍資料為承襲日據時代所測量之地籍圖，日據時代之地籍資料，應為現地籍資料之根源。上訴人曾祖父許劉章之戶籍地就在22番地，而系爭房屋大正15年建物圖面明確寫出房屋坐落於22番地，故系爭房屋在日據時代就在系爭土地上建築，原審測量結果認系爭房屋坐落於系爭264地號土地， 係因地政事務所地籍圖轉載有誤所致云云，並提出大正15年建物圖面、日據時代司法代書及相關登記申請書、日據時期官有山林文件、戶籍謄本等件為證。惟查：⒈上訴人之祖先許劉章（於34年11月25日亡）於日據時代在系
爭土地興建房屋，依大正15年（即民國15年）繪製之建物圖面（見原審卷㈡第218頁）記載「土造草茸平家壹棟」「 建坪17.38坪」， 上訴人之父許合成即據此向台北地方法院新店出張所辦理建物所有權相續登記，並於「建物所有權相續登記申請書」（見原審卷㈡第215、216頁）記載「土造草茸平家壹棟」「建坪17.38坪」。 惟許合成於38年10月15日向台北縣政府新店地政事務所所為之「建築改良物情形填報表」（見同上卷第153、219頁）則記載「磚土角造」「瓦茸平家一棟」「面積23.52坪」，「他項權利登記聲請書」（ 見同上卷第154、220頁）所載權利範圍為「土地23坪」。是以許合成用以設定系爭地上權之建物為「 面積23.52坪之磚土角造瓦茸房屋」，而許劉章於日據時代興建之建物為「面積
17.38坪之土造草茸房屋」，二者不僅面積不同， 其主要之建築材料亦不相同，顯見二者並非相同之房屋，故縱使依上述建物圖面所載，許劉章於日據時代興建之建物係坐落於台北州文山郡深坑庄坡內坑段抱子腳坑小段22番地，亦不得據此即認許合成用以設定系爭地上權之建物亦坐落於該22番地（即系爭土地）。
⒉再依臺北市古亭地政事務所98年4月3日北市古地二字第0983
0448100號函載：「㈠ 查旨揭地上權係於民國39年間由權利人許合成以建築改良物為目的設定於重測○○○區○○○段抱子腳坑小段22地號（重測後改編為萬芳段2小段265地號）土地上，嗣後因繼承關係遂於55年間由丁○○、戊○○、許茂林（73年更名為乙○○）、丙○○等4人取得， 至於貴院所附之土地登記簿係為73年重測後轉載自重測前登記簿，該簿僅列明當時最後產權歸屬，對於重測前產權移轉變動之過程並未詳列。㈡本市○○區○○段2小段6建號建物（門牌：
萬芳路36-1號，即系爭房屋）係於民國39年間由權利人許合成君按臺灣省政府37年6月18日頒發臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點規定，以建築改良物情形填報表辦理建物所有權第一次登記，按當時並未有應實地測量之規定，故該建物之坐落地號係依當時填載之內容，即坐落於坡內坑段抱子腳坑小段22地號辦理登記（73年重測後改編為萬芳段2小段265地號），又本所96年2月8日土地複丈成果圖係依臺灣臺北地方法院承辦法官指示就現況門牌萬芳路36之1號之範圍予以測繪， 其與39年間原登記之建物究係是否為同一建物，或原登記建物已有滅失或增改建之情形，亦或當時填報基地坐落有錯誤情形，均因無建物位置圖及平面圖，而無法由登記機關自行判斷，因此如原登記建物自始均未有變動情形，僅係填報坐落地號之錯誤，應由建物所有權人檢附相關資料向本所提出更正申請，以為釐清。」（見本院卷㈠第69頁），益加可證系爭房屋登記謄本所載坐落基地之地號，為許合成於39年間以建築改良物情形填報表辦理系爭房屋所有權第一次登記時，所自行填載，並未經地政事務所實地測量，系爭房屋登記之坐落地號與實際坐落地號不同，有可能是原登記建物已有滅失或增改建，亦可能是當時填報基地坐落有錯誤情形所致，故亦無從單憑許合成自行填載之系爭房屋坐落基地之地號為系爭土地，即認定系爭房屋坐落於系爭土地。
⒊上訴人雖辯稱因地政事務所地籍圖轉載有誤，致系爭土地與
系爭264地號土地之坐落位置與地籍圖不符云云。惟經本院依上訴人聲請，函請臺北市古亭地政事務所提出系爭土地原共有人許阿陂（即設定系爭地上權予許合成之地主）在35年申請土地總登記之時之原始登記申請書，該所函復其無上開臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書資料，此有臺北市古亭地政事務所98年5月15日北市古地二字第09830817400號函在卷可稽（見本院卷㈠第145頁）， 已無從認有地籍圖轉載錯誤之情形，至於上訴人所指系爭土地地主許阿陂及其繼承人許金英，地上權亦設定在系爭土地， 其建物卻在系爭264地號土地， 而系爭264地號土地地主之建物則在系爭土地等情，縱屬實，亦可能係因原地主自行填報坐落之地號有錯誤所致，尚無從憑此即認地籍圖轉載有誤。再參以系爭土地與系爭264地號土地之所有權人， 迄無人向地政事務所爭執土地之坐落位置與地籍圖不符，上訴人復未就地籍圖轉載有誤之有利於己之事實，舉證證明，則上訴人空言辯稱系爭房屋自日據時代起即坐落在系爭土地上云云，並無可採。
六、系爭地上權設定時，聲請地上權登記之人有無與系爭土地之所有權人達成地上權登記之合意？㈠按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物
或竹木為目的而使用其土地之權。」 民法第832條定有明文。是所謂以行使地上權之意思，應係指以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之意思而言。㈡經查：系爭土地登記上訴人為地上權人，土地登記簿並記載
：「本號地上權以建築改良物為目的」，而系爭地上權係以系爭房屋為設定目的，復為兩造所不爭執，惟系爭房屋並未坐落在系爭土地上，已如前述，顯見上訴人之父許合成自始即欠缺於系爭土地上行使地上權之意思，上訴人繼承系爭房屋後，亦欠缺於系爭土地上行使地上權之意思，至為顯然。上訴人等之地上權名義顯與民法第832條規定之要件不符，故其地上權登記名義因欠缺「物權意思」而無效。
㈢上訴人雖辯稱系爭土地在日據時期為官有山林，渠等祖先許
劉章已取得當時臺灣總督男爵許可使用系爭土地，依日本民法地上權不必登記，渠等祖先許劉章自斯時已合法取得地上權，渠等之地上權有合法權源云云，並提出臺灣總督男爵健治郎於大正11年9月12日之土地使用證明書（見原審卷㈡第214頁）為證。惟被上訴人否認該土地使用證明書之真正，上訴人又未舉證證明該土地使用證明書為真正，已難採信。況依被上訴人所提出之系爭土地於日據時代之登記資料（見原審卷㈡第277頁）， 系爭土地確係登記為許阿陂之父親許魁等人所私有，而非上訴人所稱之官有山林，該登記資料上亦無土地使用權（或地上權）之註記；再觀諸台灣光復後之土地總登記資料（見同上卷第279頁）， 系爭土地於35年時亦無土地使用權（或地上權）之註記，直到38年間才有系爭及其他人之地上權登記， 故僅憑大正11年9月12日之土地使用證明書，不足認定許劉章自斯時已合法取得系爭土地之地上權，況上訴人稱其父許合成是「隔代繼承」許劉章之地上權云云，亦未舉證證明，是以上訴人此部分之抗辯不足採信。㈣次按「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因
特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」、「…辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申（聲）請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記。
」69年3月1日修正施行前土地登記規則第17條前段及「38年單獨聲請地上權登記注意事項」第1點分別規定甚明（見原審店調字卷第29頁，原證12號）。準此，38年間得由建築基地使用人單獨聲請地上權設定登記者，必須以基地所有權人已與基地使用人間訂有合法租賃契約或地上權契約為要件，若基地所有權人與使用人間無租賃或地上權契約之合意，自無由基地使用人逕依前述規定單獨聲請設定登記地上權之餘地，此有最高法院97年度臺上字第570號判決可資參照。
㈤細繹許合成於38年10月15日向台北縣政府新店地政事務所所
提出之「建築改良物情形填報表」（見原審卷㈡第153、219頁）可知，許合成之地上權登記收件日期為38年10月15日，設定義務人為許阿陂。然許阿陂早已於33年（昭和9年）2月28日死亡，（見原審卷㈠第98頁戶籍謄本），自無可能於死亡後5年之38年10月27日與許合成達成設定地上權之合意。
縱許合成當年係屬單獨申請地上權登記，而未與許阿陂之繼承人共同提出申請登記之文件（僅為假設而已，事實上，上訴人從未舉證證明當年許合成係單獨申請地上權登記），然依前引法律之規定，此種單獨申請登記之情形，亦需符合：⑴許合成（即地上權登記申請人）與土地所有人（當時應為許阿陂之繼承人）訂有口頭或書面之合法地上權契約；⑵因土地所有人拒不履行共同申請，申請人陳明土地所有人不共同登記之理由；⑶檢具鄉鎮區公所保證書及繳納租金之憑證等三要件，許合成始得單獨辦理地上權登記。然而上訴人並未舉證證明許合成與當時系爭土地之所有權人訂有口頭或書面之合法地上權契約、及當時系爭土地之所有權人有拒不履行共同申請之情事，亦未提出鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證，顯見本件並不符合地上權單獨聲請補辦地上權登記之要件，則系爭地上權登記顯有重大瑕疵無疑。準此，依當時有效施行之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項，許合成根本不可能以合法方式登記系爭地上權。
㈥上訴人之系爭地上權，均係繼承自許合成之地上權而來，依
前述說明可知，許合成於38年間不可能與已經死亡多年的許阿陂達成真正有效的設定地上權合意；再者，許合成之地上權設定，又不符合當時法令所規定單獨聲請地上權設定應具備之要求，從而許合成之地上權名義顯然無效，應堪認定。故上訴人之地上權亦當然無效。不能僅憑已經存在之系爭地上權登記，即反推認為系爭地上權合法有效，否則形同倒果為因。故上訴人辯稱土地登記簿上既已存在地上權之名義，則該權利就應該合法有效云云，顯屬誤會，不足採信。
七、被上訴人請求確認系爭地上權不存在，上訴人並應將系爭地上權登記塗銷，有無理由？㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。」民法第767條、民法第
821 條前段分別定有明文。㈡系爭地上權人許合成已死亡，上訴人因繼承許合成而為系爭
地上權人，惟上訴人所繼承之系爭地上權，其據以設定之系爭房屋既非坐落在系爭土地上，且系爭地上權設定時，聲請地上權登記之許合成並未與系爭土地之所有權人達成地上權登記之合意，系爭地上權之登記欠缺「物權意思」與民法第832條規定之要件不符而無效，已如前述， 則被上訴人訴請確認上訴人於系爭土地上所設定之地上權不存在，即有理由。又系爭地上權登記對被上訴人所有之系爭土地之圓滿行使顯有所妨礙，則被上訴人請求上訴人將系爭土地之系爭地上權登記予以塗銷，自屬有據。
八、綜上所述，被上訴人本於所有權之法律關係，請求確認上訴人就坐落系爭土地上之系爭地上權不存在，上訴人並應將系爭地上權登記塗銷，為有理由，應予准許。是則原審判決確認系爭地上權不存在，並命上訴人應將系爭地上權登記塗銷，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
書記官 鄭麗兒附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。