臺灣高等法院民事判決 98年度上字第287號上 訴 人 國豐興業股份有限公司特別代理人 乙○○訴訟代理人 陳麗真律師
陳昆明律師被 上 訴人 丁○○
丙○○甲○○共 同訴訟代理人 張慶宗律師複 代 理人 戊○○上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十八年一月二十日臺灣臺北地方法院九十六年度訴字第七一五九號第一審判決提起上訴，經本院於九十八年六月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊等原為上訴人公司之法人股東宏圃投資股份有限公司（下稱宏圃公司）所指派之法人代表，並擔任上訴人公司之董事職務，惟宏圃公司已於民國（下同）九十年六月十八日改派己○○、乙○○、壬○○、癸○○、子○○及丑○○等六人（下稱己○○等六人）為上訴人公司之法人代表，並擔任上訴人公司之董事，上訴人公司並於是日舉行董事、監察人聯席會議，選任己○○為董事長，依公司法第十二條之規定，即發生效力，是自該日起，伊等即已非上訴人公司之董事。然因上訴人公司未辦理董事變更登記，致財政部以上訴人公司滯欠稅捐及罰鍰，伊等為上訴人公司之董事為由，限制伊等出境，故伊等是否仍具有上訴人公司之董事身分，及應否負公司法上董事之連帶責任，在法律上之地位顯有不確定之危險，且得以確認之訴加以除去，伊等對於兩造間委任關係之存否，自有即受確認判決之法律上利益等情，爰求為㈠確認被上訴人自九十年六月十八日起與上訴人公司間之委任關係不存在，㈡上訴人公司應協同被上訴人辦理董事變更登記之判決。
二、惟按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。本件被上訴人及訴外人辛○○、庚○等五人固原為上訴人公司之法人股東宏圃公司所指派之法人代表，並擔任上訴人公司之董事職務，辛○○並被選任為董事長（見原審聲字卷十四頁至十六頁之公司登記表），惟宏圃公司已於九十年六月十八日改派己○○等六人為上訴人公司之法人代表，並擔任上訴人公司之董事，上訴人公司並於是日舉行董事、監察人聯席會議，選任己○○為董事長（見原審訴字卷十頁、二三頁之宏圃公司指派函、上訴人公司董事監察人聯席會議議事錄）。嗣上訴人公司遭中央主管機關經濟部命令解散，迄未於規定期限內辦理解散登記，經濟部乃於九十二年三月五日予以廢止公司登記（見原審聲字卷十二頁至十三頁之經濟部函）。次按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用公司解散應行清算之規定，公司法第二十六條之一定有明文。又公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；又不能依前項規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人；又清算人於執行清算事務之範圍內，其權利義務與董事同，即對外代表公司，公司法第三百二十二條、第三百二十四條亦有明文。上訴人既經中央主管機關經濟部命令解散，並於九十二年三月五日予以廢止公司登記，依上開規定，於廢止登記後，即應進行清算程序。雖上訴人公司以其前任董事長辛○○為清算人，並向原審法院呈報清算人，惟經原審法院以九十六年度司字第四四Ｏ號裁定駁回確定（見原審訴字卷一三Ｏ頁至一三一頁之該裁定、本院卷四八頁背面之言詞辯論筆錄）。又宏圃公司雖於九十年六月十八日改派己○○等六人為上訴人公司之法人代表，並擔任上訴人公司之董事，上訴人公司並於是日舉行董事、監察人聯席會議，選任己○○為董事長，惟己○○並不知被指派為上訴人公司之董事及被選任為上訴人公司之董事長，且實際上迄未就任，業經證人己○○在原審證述明確（見原審訴字卷二三三頁至二三四頁之言詞辯論筆錄），而乙○○及壬○○則已辭任該董事職務，亦經乙○○在原審陳述明確，並有乙○○致上訴人公司及宏圃公司表示辭任該董事職務之存證信函可稽（見原審訴字卷二二二頁背面、二五二頁之言詞辯論筆錄、二二五頁之存證信函），另證人子○○、丑○○亦在原審一致證稱不知被指派為上訴人公司之董事，且從未就任過該董事職務（見原審訴字卷二七七頁背面至二七八頁之言詞辯論筆錄）。準此，上訴人公司之董事己○○等六人既均不知被宏圃公司指派為上訴人公司之董事或被選任為上訴人公司之董事長，彼等亦均無意願擔任上訴人公司之董事或董事長，自無從以董事身分為清算人之問題，則被上訴人自應依公司法第三百二十二條第二項之規定，以利害關係人之身分，聲請原審法院選派清算人，並以該清算人為本件上訴人公司之法定代理人，尚無為上訴人公司選任特別代理人之餘地。是原審以被上訴人對於無訴訟能力人之上訴人公司為訴訟行為，因其無法定代理人，依被上訴人之聲請，適用民事訴訟法第五十一條第一項（誤引同法條第二項）規定選任乙○○為上訴人公司之特別代理人（見原審聲字卷及其裁定。乙○○亦表示不願擔任特別代理人），進行言詞辯論並予判決，自屬未經合法代理，其訴訟程序自有重大之瑕疵，且依其情形，認為有維持審級制度之必要，自應廢棄原判決，而將本事件發回原審法院更為適法裁判，以符法制。
三、爰依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。